今天，樂知網(wǎng)律師 給大家分享：《商標(biāo)法》第十五條的正確適用：“江小白”商標(biāo)無效宣告案，CART免疫療法在中國(guó)的專利申請(qǐng)。

《商標(biāo)法》第十五條的正確適用：“江小白”商標(biāo)無效宣告案

《商標(biāo)法》增加了第十五條關(guān)于代理人或代表人惡意搶注商標(biāo)的規(guī)定，其立法目的主要在于禁止代理人或者代表人惡意搶注被代理人或被代表人的商標(biāo)，維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用原則，保護(hù)被代理人或被代表人的商標(biāo)權(quán)益。

如何正確地理解和適用該條款，在司法實(shí)踐中尚存在一定爭(zhēng)議。

重慶江小白酒業(yè)有限公司（“江小白公司”）處理的其與重慶市江津酒廠（集團(tuán)）有限公司（“江津酒廠”）、國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局之間關(guān)于“江小白”商標(biāo)無效宣告行政訴訟再審案件，即為一例關(guān)于如何適用2001年《商標(biāo)法》第十五條的典型案例。

從該案審理過程和裁判結(jié)果中可以總結(jié)出：適用2001年《商標(biāo)法》第十五條時(shí)，一方面應(yīng)當(dāng)明晰舉證責(zé)任，有效打擊商標(biāo)搶注行為；另一方面也應(yīng)當(dāng)尊重我國(guó)所采用的商標(biāo)注冊(cè)制度，應(yīng)當(dāng)把握其適用的門檻和邊界，在有力打擊惡意搶注商標(biāo)行為的同時(shí)，也不應(yīng)過分?jǐn)U大解釋和降低適用標(biāo)準(zhǔn)，防止成為他人利用商標(biāo)爭(zhēng)議制度巧取豪奪他人合法商標(biāo)權(quán)的工具。

本案是關(guān)于知名白酒品牌“江小白”的系列商標(biāo)無效宣告行政糾紛案。

“江小白”品牌由江小白公司的創(chuàng)始人陶石泉先生創(chuàng)立于2011年底，以其獨(dú)特的擬人化品牌形象和創(chuàng)新的營(yíng)銷方式，突破傳統(tǒng)的白酒消費(fèi)理念和模式，成為中國(guó)年輕化、時(shí)尚化白酒的代表之一。

本案的訴爭(zhēng)商標(biāo)之一即第10325554號(hào)“江小白”商標(biāo)（“訴爭(zhēng)商標(biāo)”）是江小白公司名下相關(guān)商標(biāo)中申請(qǐng)時(shí)間最早的一個(gè)，于2011年12月19日申請(qǐng)，2022年2月14日獲準(zhǔn)注冊(cè)。

江津酒廠系江小白公司前身四川新藍(lán)圖商貿(mào)有限公司（“新藍(lán)圖公司”）在“江小白”品牌創(chuàng)立之初的合作方，于2012年2月20日與新藍(lán)圖公司簽訂《定制產(chǎn)品銷售合同》，負(fù)責(zé)生產(chǎn)定制酒產(chǎn)品，雙方合作于2013年3月結(jié)束。

2013年起，江津酒廠以訴爭(zhēng)商標(biāo)違反2001年《商標(biāo)法》第十五條為由，先后對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)提起異議、異議復(fù)審，均以失敗告終。

其后，江津酒廠以相同理由對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)提起無效宣告申請(qǐng)，歷經(jīng)商評(píng)委審理、行政訴訟一審和二審，北京市高級(jí)人民法院于2022年11月22日作出對(duì)江小白公司不利的二審判決，認(rèn)為：（1）新藍(lán)圖公司系江津酒廠經(jīng)銷商，雙方存在關(guān)于“江小白”品牌設(shè)計(jì)稿的郵件往來，對(duì)“江小白”商標(biāo)理應(yīng)知曉；（2）《定制產(chǎn)品銷售合同》未約定商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬；（3）江津酒廠提交的銷售合同以及產(chǎn)品出貨單、貨物運(yùn)輸協(xié)議等證據(jù)表明，在“江小白”商標(biāo)申請(qǐng)日前，江津酒廠已經(jīng)為實(shí)際使用“江小白”作準(zhǔn)備，并實(shí)際在先使用“江小白”品牌。

因此，訴爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)構(gòu)成2001年《商標(biāo)法》第十五條規(guī)定的“代理人搶注”的情形，應(yīng)予以宣告無效。

經(jīng)審理，最高院決定再審并最終判決撤銷二審判決，并明確認(rèn)定：（1）江津酒廠提供的銷售合同及送貨單、貨物運(yùn)輸協(xié)議、審計(jì)報(bào)告等證據(jù)，因存在諸多疑點(diǎn)，不足以證明其在先使用“江小白”商標(biāo)；（2）雖然江津酒廠與新藍(lán)圖公司存在經(jīng)銷關(guān)系，但雙方的《定制產(chǎn)品銷售合同》也同時(shí)約定定制產(chǎn)品的產(chǎn)品概念、廣告用語等權(quán)利歸新藍(lán)圖公司所有；（3）在案證據(jù)證明，“江小白”的名稱及相關(guān)產(chǎn)品設(shè)計(jì)系由時(shí)任新藍(lán)圖公司的法定代表人陶石泉在先提出。

綜上，最高人民法院認(rèn)為，在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日前，“江小白”商標(biāo)并非江津酒廠的商標(biāo)，根據(jù)定制產(chǎn)品銷售合同，江津酒廠對(duì)定制產(chǎn)品除其注冊(cè)商標(biāo)“幾江”外的產(chǎn)品概念、廣告用語等并不享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，訴爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)并未侵害江津酒廠的合法權(quán)益，未違反2001年《商標(biāo)法》第十五條規(guī)定。

（一）《商標(biāo)法》第十五條中“被代理人或被代表人的商標(biāo)”的舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)2001年《商標(biāo)法》第十五條規(guī)定：“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊(cè)并禁止使用。

”一般認(rèn)為，該條的適用需滿足以下構(gòu)成要件：

（1）被代理人或被代表人擁有在先商標(biāo)； （2）雙方存在代理或代表關(guān)系； （3）訴爭(zhēng)商標(biāo)與被代理人或被代表人在先商標(biāo)構(gòu)成相同或類似商品上的相同或近似商標(biāo)； （4）代理人或代理人未經(jīng)被代理人或被代表人的授權(quán)以自己的名義申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。

本案中，江津酒廠為證明“江小白”在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日（2011年12月19日）前是其在先商標(biāo)，提交了多份證據(jù)，但其中絕大多數(shù)證據(jù)形成于訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日之后，涉及訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日前相關(guān)行為的證據(jù)主要包括：（1）2011年5月其與所稱的經(jīng)銷商-森歐公司簽訂的銷售合同，以及2011年7月-11月間江津酒廠制作的送貨單；（2）審計(jì)機(jī)構(gòu)于2022年作出的關(guān)于江津酒廠“江小白”白酒在2011年4月-2013年1月銷售額和銷售毛利的審計(jì)報(bào)告。

從表面上看，該等證據(jù)似乎能夠證明江津酒廠已在先實(shí)際使用“江小白”商標(biāo)，但經(jīng)過全面調(diào)查和仔細(xì)研究可以發(fā)現(xiàn)，上述證據(jù)事實(shí)上存在諸多明顯矛盾之處：

（1）江津酒廠與森歐公司的銷售合同、送貨單顯示的時(shí)間（2011年5月、7月）遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于森歐公司成立時(shí)間（2012年7月），送貨單經(jīng)筆跡鑒定發(fā)現(xiàn)同一簽字人筆跡與江津酒廠提交的其與新藍(lán)圖公司之間的送貨單不相符。

而且，江津酒廠在訴訟過程中自認(rèn)該等合同和送貨單系倒簽，卻一直未能提供發(fā)票或付款憑證等客觀證明該合同曾在2011年真實(shí)履行的證據(jù)；（2）對(duì)于審計(jì)報(bào)告，一方面，該審計(jì)報(bào)告中的審計(jì)期間系根據(jù)委托人的委托確定，在缺少原始會(huì)計(jì)憑證的情況下，在后制作的審計(jì)報(bào)告不能證明江津酒廠曾在先使用“江小白”商標(biāo)；另一方面，審計(jì)報(bào)告中體現(xiàn)的銷售額和銷售毛利也與江津酒廠提交的其他證據(jù)自相矛盾。

基于上述理由，最高院認(rèn)定，上述證據(jù)無法證明江津酒廠在先使用“江小白”商標(biāo)。

CART免疫療法在中國(guó)的專利申請(qǐng)

CART是指嵌合抗原受體（Chimeric Antigen Receptor，CAR）T細(xì)胞。

CART療法的關(guān)鍵之處在于通過基因修飾使T細(xì)胞表達(dá)特殊設(shè)計(jì)的CAR，然后在體外增殖之后，再輸注到患者體內(nèi)。

通過CAR與靶細(xì)胞表面抗原的特異性結(jié)合，T細(xì)胞能夠精準(zhǔn)識(shí)別靶細(xì)胞，進(jìn)而殺死靶細(xì)胞，達(dá)到治療腫瘤的目的。

CAR的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)包括胞外結(jié)構(gòu)域（包含svFv和鉸鏈區(qū)）、跨膜結(jié)構(gòu)域和胞內(nèi)結(jié)構(gòu)域。

其中，胞外結(jié)構(gòu)域中的scFv能夠特異性結(jié)合腫瘤抗原，是CART細(xì)胞精準(zhǔn)打擊靶標(biāo)癌細(xì)胞的“定位器”，跨膜結(jié)構(gòu)域能夠?qū)AR錨定在T細(xì)胞膜上，是將CART細(xì)胞引導(dǎo)至靶細(xì)胞的“牽引器”，胞內(nèi)結(jié)構(gòu)域則負(fù)責(zé)信號(hào)活化和傳導(dǎo)，是使CART細(xì)胞發(fā)揮殺傷功能的“信號(hào)開關(guān)”。

目前，CART技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)了四代不同的結(jié)構(gòu)。

第一代CART細(xì)胞的胞內(nèi)結(jié)構(gòu)域僅包含信號(hào)轉(zhuǎn)導(dǎo)結(jié)構(gòu)域CD3ζ，因此CART細(xì)胞活性差，體內(nèi)存活時(shí)間短。

第二代CART細(xì)胞引入了共刺激結(jié)構(gòu)域CD28或4-1BB（也稱為CD137），使得CART細(xì)胞能夠持續(xù)增殖，增強(qiáng)抗腫瘤活性。

第三代CART細(xì)胞則包含兩個(gè)共刺激結(jié)構(gòu)域（CD28+4-1BB），第四代CART細(xì)胞則加入了細(xì)胞因子或共刺激配體以進(jìn)一步增強(qiáng)T細(xì)胞應(yīng)答，或加入自殺基因以在需要時(shí)使CART細(xì)胞自我毀滅。

現(xiàn)在臨床研究中大多使用的仍然是第二代CART細(xì)胞結(jié)構(gòu)。

Kymriah和Yescarta已經(jīng)證明了CART產(chǎn)品在B細(xì)胞急性淋巴細(xì)胞白血病和大B細(xì)胞淋巴瘤方面的顯著療效。

現(xiàn)在大多數(shù)的CART靶點(diǎn)臨床研究均集中于血液腫瘤，因?yàn)槟軌蛘业奖容^特異性的靶標(biāo)位點(diǎn)。

其中，最成功并且研究最多的是CD19，已經(jīng)占到了臨床項(xiàng)目的40%以上。

臨床研究中血液腫瘤涉及的其他靶點(diǎn)主要包括CD20、CD30、BCMA、CD174等。

然而，CART療法在實(shí)體瘤中的應(yīng)用卻不如在血液腫瘤中效果顯著，主要原因之一便在于實(shí)體瘤中的靶點(diǎn)大多是非特異性的，在健康細(xì)胞中也有表達(dá)，使得產(chǎn)生的副反應(yīng)更為嚴(yán)重。

此外，對(duì)于T細(xì)胞非常不友好的腫瘤微環(huán)境也極大阻礙了CART療法在實(shí)體腫瘤中發(fā)揮功效。

因此，各研究機(jī)構(gòu)/藥企也正在通過尋找有效靶點(diǎn)、增加CART在腫瘤位點(diǎn)的歸巢、中和腫瘤微環(huán)境中的免疫抑制性分子、釋放效應(yīng)細(xì)胞因子、多靶點(diǎn)等方式在臨床實(shí)驗(yàn)中探索CART治療實(shí)體瘤的可能性。

通過專利檢索，我們梳理了在中國(guó)CART專利申請(qǐng)數(shù)量排名前十的主要申請(qǐng)人，如下表所示。

注：以上數(shù)據(jù)僅統(tǒng)計(jì)截止2022年8月28日公開的專利申請(qǐng)。

鑒于發(fā)明專利從申請(qǐng)到公開一般需要18個(gè)月，因此2022年的數(shù)據(jù)可能并不完整。

可以看到，國(guó)內(nèi)CART專利申請(qǐng)從2011年開始出現(xiàn)，此后一直緩慢增長(zhǎng)，直至2022年申請(qǐng)數(shù)量激增，并在2022年達(dá)到頂點(diǎn)。

其中，賓夕法尼亞大學(xué)（Upen）和紀(jì)念斯隆-凱特琳癌癥中心（MSK）在中國(guó)CART專利布局最早，從2011年開始幾乎每年都有相關(guān)的專利申請(qǐng)。

值得注意的是，無論從數(shù)量上還是布局時(shí)間上，賓大均位列第一，充分體現(xiàn)出其在CART研究方面的領(lǐng)先地位。

相比之下，國(guó)內(nèi)的醫(yī)藥企業(yè)中，除了科濟(jì)生物和上海細(xì)胞布局稍早，其他申請(qǐng)人例如恒潤(rùn)達(dá)生、深圳賓德、優(yōu)卡迪和波睿達(dá)都是從2022年才開始CART方面的專利申請(qǐng)。

然而，雖然起步較晚，但這幾家醫(yī)藥企業(yè)追趕速度卻很快，在最近3年里申請(qǐng)了大量專利，可見其在CART領(lǐng)域的研發(fā)實(shí)力也不容小覷。

國(guó)外申請(qǐng)人與國(guó)內(nèi)申請(qǐng)人在專利申請(qǐng)的模式上也存在很大不同。

具體而言，在前十名的申請(qǐng)人中，作為研究機(jī)構(gòu)的賓大和MSK均和藥企保持緊密合作。

例如，賓大與NH在2012年宣布開始共同開發(fā)CART免疫療法之后，作為共同申請(qǐng)人一共申請(qǐng)了多達(dá)25件專利，MSK也與優(yōu)瑞科生物（Eureka Therapeutics）合作申請(qǐng)了8件CART專利。

與此不同的是，國(guó)內(nèi)藥企的專利申請(qǐng)幾乎都是獨(dú)自完成，僅上海細(xì)胞與第二軍醫(yī)大學(xué)東方肝膽外科醫(yī)院在2件專利申請(qǐng)上有合作。

此外，雖然CART專利申請(qǐng)量多達(dá)306件，但目前為止獲得授權(quán)的卻寥寥無幾，僅以下6個(gè)申請(qǐng)人獲得了總計(jì)15件專利授權(quán)。

考慮到CART專利的集中申請(qǐng)從2022開始，以及發(fā)明專利審查周期一般較長(zhǎng)，目前看起來比較低的授權(quán)率也實(shí)屬正常。

除了以上申請(qǐng)數(shù)量排名前十的申請(qǐng)人之外，加入CART領(lǐng)域中國(guó)專利大戰(zhàn)的還有剛剛獲得BB2121治療復(fù)發(fā)性和難治性多發(fā)性骨髓瘤的突破性藥物資格的藍(lán)鳥生物公司，專注于開發(fā)基于基因編輯的新一代T細(xì)胞癌癥免疫療法（UCART）的Cellectis公司，擁有成熟細(xì)胞療法開發(fā)技術(shù)平臺(tái)并儲(chǔ)備多個(gè)CART產(chǎn)品的KT公司，成功開發(fā)出可以極大縮短制造時(shí)間的FasT CAR生產(chǎn)平臺(tái)的創(chuàng)新公司亙喜生物。

此外，其他跨國(guó)制藥巨頭LS、HR以及國(guó)內(nèi)市值最高的上市醫(yī)藥公司恒瑞也都在CART領(lǐng)域有一定的專利布局。

自從CART療法問世以來，因其卓越的治療效果而被譽(yù)為“治癌神器”。

然而，目前僅有的兩款上市產(chǎn)品Kymriah和Yescarta售價(jià)卻分別高達(dá)47.5萬美元和37.3萬美元，無疑讓很多患者望而生畏。

進(jìn)一步降低價(jià)格的需求、巨大的患者數(shù)量都為CART療法提供了廣闊的市場(chǎng)，此后無疑會(huì)有越來越多的藥企加入到CART產(chǎn)品的研發(fā)隊(duì)列中來，而作為新藥研發(fā)核心中的核心，專利則是繞不過的一環(huán)。

有利益的地方就有戰(zhàn)爭(zhēng)，以NH、KT和ZN為代表的CART商業(yè)先驅(qū)已經(jīng)開始了一系列的CART專利大戰(zhàn)。

例如KT和ZN在美國(guó)關(guān)于CART技術(shù)核心技術(shù)，CD3ζ鏈的美國(guó)專利US7，446，190專利有效性的復(fù)審案件，NH和ZN專利侵權(quán)案件等。

可以預(yù)想得到，這種專利之爭(zhēng)以后必會(huì)越來越多，越演越烈。

因此，各家藥企只有在研發(fā)之初就做好全面而合理的專利布局和侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)分析預(yù)警，才能在激烈的CART之爭(zhēng)中占據(jù)主動(dòng)的位置。

ChatGPT作品著作權(quán)：誰是作者？

對(duì)于ChatGPT等AI出品的內(nèi)容的“可作品性”，世界各地主流觀點(diǎn)認(rèn)為：缺乏了人類的創(chuàng)造性投入或干預(yù)，很難構(gòu)成著作權(quán)法意義下的作品；人類的創(chuàng)造性投入和干預(yù)，可以從AI的形成過程，以及使用AI形成最終內(nèi)容兩個(gè)過程體現(xiàn)，但最終都應(yīng)當(dāng)使得AI生成的內(nèi)容具備人類思維的獨(dú)創(chuàng)性，才能構(gòu)成著作權(quán)法所保護(hù)的作品。

ChatGPT是OpenAI在GPT-3語言模型的優(yōu)化版本（又稱GPT-3.5模型）的基礎(chǔ)上，開發(fā)的一款人工智能對(duì)話應(yīng)用，是人工智能和機(jī)器學(xué)習(xí)領(lǐng)域的領(lǐng)先應(yīng)用之一。

GPT，其實(shí)是一種自然語言處理模型（Natural Language Processing， “NLP”），通過使用多層“變換器”（“Transformer”）的算法結(jié)構(gòu)來預(yù)測(cè)下一個(gè)單詞的概率分布，并通過訓(xùn)練在大型文本庫上學(xué)習(xí)到的語言模式來生成自然語言的文本。

而GPT-3.5模型是GPT（Generative Pretrained Transformer， “GPT”）系列模型的一部分，其目的是提高人工智能系統(tǒng)的語言理解能力，旨在用于對(duì)話式人工智能系統(tǒng)。

該應(yīng)用通過聊天界面與用戶進(jìn)行互動(dòng)，并根據(jù)用戶指令輸出各類文字生成物。

OpenAI團(tuán)隊(duì)基于其發(fā)表的《通過生成性預(yù)訓(xùn)練提高語言理解能力》 的論文研發(fā)了第一代GPT模型（“GPT-1”）。

在該文中，OpenAI首次提出了一種優(yōu)化人工智能處理NLP任務(wù)的訓(xùn)練方法，并稱之為“半監(jiān)督方法”。

半監(jiān)督方法融合了無監(jiān)督的預(yù)訓(xùn)練（“Pre-training”）和有監(jiān)督的微調(diào)（“Fine-tuning”）兩種方法。

OpenAI團(tuán)隊(duì)在GPT-1的基礎(chǔ)上優(yōu)化算法，發(fā)表了論文《語言模型是無監(jiān)督的多任務(wù)學(xué)習(xí)者》[2]，并隨即推出第二代GPT模型（“GPT-2”）。

該文介紹了一種新的訓(xùn)練方法，稱為“無監(jiān)督多任務(wù)學(xué)習(xí)方法”。

與GPT-1所使用的的半監(jiān)督方法相比，“無監(jiān)督多任務(wù)學(xué)習(xí)方法”主要的變化有三：其一，進(jìn)一步減少人工干預(yù)。

OpenAI團(tuán)隊(duì)進(jìn)一步削弱了GPT-1中“Fine-tuning”的步驟，減少了人工微調(diào)參數(shù)的工作，而信任算法自行在更大量數(shù)據(jù)中進(jìn)行“Pre-training”；其二，加寬加大語言模型和訓(xùn)練數(shù)據(jù)。

GPT-1是12層的Transformer結(jié)構(gòu)，GPT-2則是48層，共有15億個(gè)參數(shù)；其三，在“Pre-training”階段，GPT-2采用了多任務(wù)的方式，使其不僅在一個(gè)任務(wù)上進(jìn)行學(xué)習(xí)，而是在多個(gè)任務(wù)中學(xué)習(xí)，同時(shí)確保每一個(gè)任務(wù)的損失函數(shù)都能夠收斂，從而進(jìn)一步的提升模型的泛化能力，使得GPT-2在即使沒有“Fine-tuning”的情況下依舊可以合格地完成各類NLP任務(wù)。

GPT-2在GPT-1的泛NLP任務(wù)處理能力之外，還在內(nèi)容生成方面表現(xiàn)出了令人意外的能力，包括梳理文檔并總結(jié)、與人類對(duì)話、自行編寫劇情情節(jié)甚至是炮制虛假消息。

第三代GPT模型（“GPT-3”），于2022年隨論文《GPT-3：語言模型是少數(shù)學(xué)習(xí)者》[3]的發(fā)表而推出。

在研發(fā)GPT-3的過程中，OpenAI團(tuán)隊(duì)驚喜地發(fā)現(xiàn)，當(dāng)語言模型的參數(shù)達(dá)到極大值時(shí)（GPT-3使用的是一種具有1750億個(gè)參數(shù)的自回歸語言模型，比以前的任何非稀疏語言模型多10倍），算法對(duì)于NLP任務(wù)的處理能力產(chǎn)生了質(zhì)的飛躍，使得對(duì)于所有NLP任務(wù)（例如將自然語言的描述轉(zhuǎn)換成二進(jìn)制代碼、生成文案等），GPT-3無需進(jìn)行任何程度的人工參數(shù)更新或微調(diào)，而僅通過與模型的文本交互（包括向模型下達(dá)指定任務(wù)和進(jìn)行少量案例演示），即可在廣泛的NLP任務(wù)中自行學(xué)習(xí)并表現(xiàn)良好，滿足了人類通過幾個(gè)示例或簡(jiǎn)單的指令來執(zhí)行新的語言任務(wù)的要求。

以GPT-3為基礎(chǔ)，OpenAI團(tuán)隊(duì)于2022年1月推出了InstructionGPT模型，針對(duì)GPT-3模型中生成的違法違規(guī)、虛假有害消息進(jìn)行了最小化處理。

隨后，2022年12月，OpenAI團(tuán)隊(duì)又推出了GPT-3.5模型，將人類的反饋納入了訓(xùn)練過程，并相應(yīng)地研發(fā)了ChatGPT這一應(yīng)用。

針對(duì)著作權(quán)保護(hù)問題而簽訂的國(guó)際公約《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（“伯爾尼公約”）[5]，無論是從公約的條文本身，還是其簽署的時(shí)代背景來看，認(rèn)為人類應(yīng)當(dāng)是作品的創(chuàng)造主體似乎是毋庸置疑的，并構(gòu)成了該公約若干條款的基礎(chǔ)。

例如，公約第7（1）條中規(guī)定，著作權(quán)的一般保護(hù)期限取決于作者的生命（死后五十年），以及公約中關(guān)于保護(hù)作者人身權(quán)利和精神權(quán)利的條款而這樣的規(guī)定還是較為顯著的僅適用于人類實(shí)體。

需要說明的是，伯爾尼公約并未明確約定判定版權(quán)資格的具體標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中，這一標(biāo)準(zhǔn)由各個(gè)成員國(guó)自行決定。

1。 中國(guó) 我國(guó)的著作權(quán)相關(guān)法律法規(guī)（“著作權(quán)法”）并沒有明確將AIGC排除在作品的范圍之外。

《著作權(quán)法實(shí)施條例（2013修訂）》第2條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。

”根據(jù)該條款，AIGC是否屬于著作權(quán)法意義上的作品還是需要從其本質(zhì)出發(fā)進(jìn)行分析，在滿足獨(dú)創(chuàng)性、有形性、可復(fù)制性與智力成果四個(gè)要件的情況下才能構(gòu)成著作權(quán)法所保護(hù)的作品。

目前而言，AIGC的構(gòu)成要件爭(zhēng)議主要為創(chuàng)作主體是否滿足關(guān)于作者的主體要求以及內(nèi)容本身是否滿足獨(dú)創(chuàng)性要素。

關(guān)于“作者”的主體要求，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（2022修訂）》第2條規(guī)定，“中國(guó)公民、法人或者非法人組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。

”即，現(xiàn)行我國(guó)著作權(quán)制度中只有自然人、法人或非法人組織的作品才能受著作權(quán)法保護(hù)。

《北京市高級(jí)人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》[6]（“《審理指南》”）第2.1條指出，“查原告主張著作權(quán)的客體是否構(gòu)成作品，一般考慮如下因素：（1）是否屬于在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)范圍內(nèi)自然人的創(chuàng)作。

”由此可見，在我國(guó)著作權(quán)法中，作品必須滿足人類為創(chuàng)作主體的要求。

關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性要素的判定標(biāo)準(zhǔn)，《審理指南》第2.2條指出，“認(rèn)定獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)考慮如下因素：（1）是否由作者（根據(jù)上文規(guī)定，應(yīng)當(dāng)為自然人、法人或非法人組織）獨(dú)立創(chuàng)作完成；（2）對(duì)表達(dá)的安排是否體現(xiàn)了作者的選擇、判斷。

認(rèn)定表達(dá)是否具備獨(dú)創(chuàng)性與其價(jià)值無關(guān)。

ChatGPT所生成的內(nèi)容在上述邏輯下是否構(gòu)成作品？ 根據(jù)上述分析，具體到ChatGPT所生成的內(nèi)容，在我國(guó)著作權(quán)法體系內(nèi)構(gòu)成作品的可能性可能相對(duì)較低，主要原因如下：

首先，根據(jù)目前法律法規(guī)及官方文章[8]對(duì)法規(guī)解釋中所體現(xiàn)的傾向，依然堅(jiān)持AI不得作為創(chuàng)作主體，從而將無后期人工修改的、完全由AI生成的內(nèi)容排除在作品范圍之外，換言之，自然人的參與度越低，被認(rèn)定為作品的概率越低。

另一方面，對(duì)于ChatGPT而言，AI研發(fā)者往往更關(guān)注構(gòu)建并優(yōu)化算法本身，而缺乏對(duì)于AI在用戶使用時(shí)輸出的海量具體生成內(nèi)容在創(chuàng)造性方面的思考和要求，盡管在內(nèi)容生成的過程中，AI研發(fā)者會(huì)考慮通過算法設(shè)計(jì)規(guī)避包括政治宗教、倫理道德、公共秩序等方面的話題討論，亦可能使用人工識(shí)別數(shù)據(jù)標(biāo)簽訓(xùn)練額外的違規(guī)內(nèi)容識(shí)別模型，將其內(nèi)置于AIGC的大算法中，以此剔除AIGC中違法違規(guī)、違反倫理道德和公序良俗的內(nèi)容（例如OpenAI就曾經(jīng)雇傭肯尼亞公司為其提供人工識(shí)別不當(dāng)言論的服務(wù)，引起關(guān)于人權(quán)的爭(zhēng)論[9]）從而影響最終的內(nèi)容，但該等行為更多是為了遵守普遍的法律法規(guī)與公序良俗的要求，很難解釋為AI研發(fā)者對(duì)于AIGC的獨(dú)創(chuàng)性智力活動(dòng)。

另外，從目前來看，ChatGPT生成的內(nèi)容的生成往往是根據(jù)人類簡(jiǎn)單的指令輸入（例如提問），通過算法處理并結(jié)合搜索引擎的搜索結(jié)果來生成答案，在并無進(jìn)一步的人工修正的情況下，普通用戶的輸入內(nèi)容（例如“請(qǐng)寫作一篇關(guān)于人工智能的文章”或“請(qǐng)生成一段猴子跳舞的程序”）一般并不足以形成上述提及的AI使用者對(duì)于AIGC的人工篩選/修改過程中所形成的獨(dú)創(chuàng)性。


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