今天，樂知網律師 給大家分享： 中國半導體企業對美《芯片法案》的應對講解，從維權的視角看開源軟件的合規使用。

中國半導體企業對美《芯片法案》的應對講解

2022年8月9日，美生效《2022年芯片和科學法案》（以下稱“《芯片法案》”），以強化美國半導體產業供應鏈安全和維護國家安全為由，對美國本土的半導體制造和其他相關前沿領域的科研活動提供了巨額的財政撥款和投資稅收抵免等產業優惠舉措。

《芯片法案》出臺后，本團隊收到了來自中國半導體行業的大量實務咨詢。

本文將結合半導體行業近期最為關心的問題，從法案出臺的背景和內容出發，重點圍繞《芯片法案》中涉及中國的條款，特別是“護欄條款”、“傳統半導體”、“受益實體”等問題進行初步實務解讀，希望能為中國本土以及擬在華投資的相關外國芯片企業提供參考。

美國曾主導著國際半導體產業的研發、設計和制造環節，但近年來，基于勞動密集、資金投入高、回報周期長、利潤率低等原因，美國將半導體供應鏈中的芯片制造、晶圓代工等逐步外移至亞洲的日本、韓國及中國臺灣地區，導致美國的半導體制造能力全球占比從1990年的37%逐步下降到2022年的12%左右。

半導體產業除了其顯著的商業價值外，還關系到高科技領域的戰略競爭格局，驅動引領全球資本和高端人才流動，同時，還因其顯著的經濟影響力，美國政府曾基于芯片行業中的主導地位擴大了其政治影響力。

因此，其一度以“國家安全”為理由，不斷出臺激勵政策吸引資本和促進本國產業的發展，同時利用管制措施限制他國發展自身的半導體產業，包括將中國視為競爭對手，設法在競爭中保住自己的產業優勢。

面對全球半導體需求持續增長、美國半導體行業在全球市場地位逐年下滑及日益依賴境外市場等現實挑戰，美國政府為重塑在全球半導體制造領域核心地位，從2022年開始，美國政府針對中國半導體行業頻頻發招：

2022年以來，美國政府在評估美國半導體產業現狀和供應鏈風險后，圍繞促進美國半導體技術和產業發展、增強其本土半導體供應鏈彈性以及應對中國競爭等方面密集開展行動，有針對性地出臺了一系列政策舉措。

美國近期出臺的《芯片法案》，從整體結構而言，分為三大部分：

第一部分為《2022年芯片法》，主要為半導體產業提供專項撥款與稅收抵免政策，包括：1、撥款約527億美元促進半導體制造；2、撥款15億美元助力無線技術發展；3、禁止受益企業在華參與任何重大交易包括實質性的擴大在華半導體制造能力；4、針對先進半導體制造業提供25%的投資稅收抵免。

第二部分為《研發、創新和競爭法案》，主要為美國其他關鍵技術領域（如航空航天）和基礎理工學科研發提供相關的撥款，包括：1、撥款1699億美元促進研發創新；2、針對中國作出了禁止性或限制性規定，中國企業未來在參與美國制造計劃、獲取美國基金資助以及引進外部人才等方面均會受到不同程度的影響。

第三部分則為給美國最高法院為應對本法案而進行的撥款。

其中頗受中國相關政府部門、半導體行業協會和企業關注的核心要點如下：

《芯片法案》針對美國半導體供應鏈中最為薄弱的中游產業（芯片制造，尤其是晶圓代工部分），以財政撥款和稅收優惠的方式，吸引半導體頭部企業加強芯片制造階段的美國投資和產能擴張。

根據《芯片法案》第一部分《2022年芯片法》第103(b)(5)條，受益企業從接受資助之日起10年內，不得在中國等“受關注國家”開展協議約定的任何重大交易，包括實質性擴大與中國等受關注國家半導體制造能力相關的重大交易。

該條款也被稱為“護欄條款”（guardrails provision）。

根據《芯片法案》第三部分《研發、競爭和創新法》第10263條的規定，針對“美國網絡制造”（Manufacturing USA Network）項目，除非美國政府基于項目緊急性等特殊原因給與了中國企業特殊許可，否則中國企業被禁止參與美國網絡制造項目。

例如在美國網絡制造項目中的技術開發和運用中，美國政府將嚴格審查是否有中國等有關國家的外資實體參與。

針對《芯片法案》，中國半導體行業最為關注的內容為《芯片法案》如何限制受益企業在中國等受關注國家建立和擴大先進半導體制程的產能，《芯片法案》的出臺是否會對中國現有半導體企業的生存和發展造成嚴重的負面影響等。

根據《芯片法案》第103(b)(5)的有關規定，接受前述《芯片法案》資助的實體，包括根據《1986年國內收入法》第1504(a)節所認定的該實體的關聯公司，應與美國商務部簽訂協議，從接受資助之日起10年內，不得在中國等“受關注國家”開展協議約定的任何重大交易，包括實質性擴大與中國等受關注國家半導體制造能力相關的重大交易，包括但不限于在相關國家新建或擴張產能。

該條限制受益企業擴大在華半導體制造業務的條款受到較多關注，也被稱為“護欄條款”（guardrails provision）。

根據《2022年芯片法》第103(b)(5)(D)節的規定，受益企業在協議期內擬在受關注國家開展任何實質擴大半導體先進制程產能的重大交易時，應提前向美國商務部報告。

另外，美國商務部有權對受益企業審計獲得資金支持后的4年內審計相關資金的用途，以確保資助實體按要求使用財政資助款。

若受益企業被認定為違反上述協議，美國商務部有權全額收回該等財政資金或要求受益企業退還所享受的稅收優惠。

該“護欄條款”同時設置了例外情形[2]，即上述限制措施不影響中國等受關注國家在現有設施和設備的情況下繼續開展“傳統半導體”[3]（legacy semiconductors）的生產，并且不影響受關注國家基于自身市場需求擴大成熟制程制造能力的重大交易。

就如何適用“護欄條款”的例外情形，首先需要了解何為例外條款中特別提及的“傳統半導體”。

根據《2022年芯片法》第103(b)(6)(A)節對“傳統半導體”的定義可知法案所指的“傳統半導體”具體包括：

對邏輯芯片而言，其成熟制程通常是指采用28納米或更早一代的制程工藝技術； 對于存儲技術、模擬技術、封裝技術和任何其它相關技術，則需要通過美國商務部部長與國防部部長、國家情報局局長共同會商后進一步確定； 對于美國國家安全至關重要的芯片則不屬于上述傳統半導體的范疇。

同時第103(a)(10)節也指出“成熟技術節點”（Mature Technology Node）的內涵也將由商務部部長提供解釋。

《芯片法案》雖然就“傳統半導體”的范圍提供了一些指導，例如，對于邏輯半導體技術的成熟工藝制程提供了明確的定義范圍，即28納米；但對其它半導體工藝技術則需通過美國相關國家主管機關如商務部與國防部等共同商議的方式最終確定。

因此，美國商務部在例外情形方面可以認為具有較大的自由裁量空間。

由于芯片法案本身并未對“先進制程”和“成熟制程”進行明確的定義區分，而該類區分直接影響到中國企業與境外企業的項目合作與交易以及技術交流等活動，為了理清兩者的區別，我們結合美國相關重要委員會、政府機構對外發布的報告，為相關企業提供參考。

美國國際貿易委員會（USITC）對中國半導體產業的政策的研究報告中將“先進制程芯片”定義為14納米或以下，將“成熟制程芯片”（傳統芯片）定義為65納米到10，000納米的范疇。

從當前半導體行業的角度而言，目前普遍認為28納米是半導體制程里性價比高、長周期屬性明顯的制程工藝，因此業內普遍以28納米作為劃分先進制程和成熟制程的界限。

關于“受益實體”（Covered Entity[4]）的定義，參考美國法律匯編15 U。S。C。 § 4651(2)的規定，是指經證明有能力對與半導體、半導體材料或半導體設備的制造、裝配、測試、高級封裝、生產或研究和開發有關的設施進行實質性資助、建設、擴大或現代化的私營實體、私營實體聯合體或公共和私營實體聯合體。

同時根據《2022年芯片法》的有關規定，受益實體不僅指受益實體本身，其還應包括接受財政補貼和稅收抵免企業的“關聯集團（Affiliated Group）”，而對于“關聯集團”，根據1986年美國稅收法第1504(a)條規定，由一個母公司和一個或多個子公司組成，母公司必須擁有子公司80%以上的股份，并將子公司的財務報表與母公司的財務報表合并。

因此，基于上述規定，在華實體可初步判斷其是否落入“受益實體”的范圍。

從中國目前的情況來看，很多半導體企業在“先進制程”上的擴張將在短期內受阻，并且也難以通過跨國并購的方式獲取相應人才和技術資源，同時這也很大程度上影響著中國芯片國產化進程，使得相關核心技術壁壘在短期內無法取得突破性進步。

面對上述愈發趨嚴且復雜的形勢背景，政府及企業應基于不同的角色予以應對：

（1）加強半導體產業激勵措施 近年來，我國為了促進芯片行業的發展成立了一系列國家級芯片基金，對我國半導體行業的發展起到了巨大的推動作用。

我國應繼續加大對半導體企業和基金的資金投入，并借鑒歐美的產業刺激路徑，調整國家芯片產業發展思路與計劃。

（2）重視培養國內人才與引進海歸人才 人才是半導體產業發展的核心要素。

《芯片法案》中提到了對人才培訓和基礎教育的大力支持。

而我國半導體人才短缺問題也十分嚴重，吸引和留住芯片人才，是確保半導體產業具備長期競爭力重要基礎。

（3）重視推動半導體國產化和加強與頭部企業合作 美國不斷呼吁加強盟國間的協作，欲說服更多國家對半導體相關物項的對華銷售施加嚴格的出口管制，促使供應鏈轉移并采取芯片斷供等手段限制中國，對于我國半導體供應鏈安排來說，短期內各環節的供應強國會對相關政策保持觀望態度，長期來看，一旦各國開始在美國投資建廠，無論是技術研發還是人才流動中國都有可能出現脫節，中國半導體產業的長遠發展，既需要國產化作支持，也需要與頭部企業緊密合作作支撐。

（1）加強法案及政策預警 目前普遍認為《芯片法案》的目標受益企業為半導體領域的頭部企業，而中國半導體產業的發展，難以避免會涉及與這類企業的合作發展事項。

目前《芯片法案》針對受益企業違反與美商務部協議的，設置了相應的罰則。

另外受益企業與美國商務部所簽署的協議中，可能存在相較法案本身要求更為嚴苛的條款，因此提請中國企業在與相關企業合作及交易盡調時，對協議具體內容予以審慎關注。

（2）加強對半導體出口管制最新動態的跟蹤 美國政府近期不斷通過調整出口管制措施、強化出口管制法律及執法行動等來提高對半導體的管制效果，建議相關企業持續關注并獲取美國出口管制最新政策動向，包括對與美國存在重大利益競合領域市場情況、美國出口管制政策重點打擊目標等的關注。

（3）關注供應鏈的安全和穩定 建議企業提前評估供應商和原料采購的本地化替代的可行性，借助專業機構精確判斷自身風險，在適度合規的基礎上，通過備選供應商、拓展并深化境外頭部芯片企業的合作等方式，加強自身供應鏈安全和穩定。

從維權的視角看開源軟件的合規使用

在開源模式下，開源軟件的開發者常常有較大的不確定性，而且這些開發者與發起人沒有直接聯系。

如何判斷開源軟件的權利主體，變得復雜起來。

在L公司訴F公司侵害計算機軟件糾紛案[2]中，L公司將涉案軟件V APP的初始軟件共計3萬余行上傳到GitHub網站，附加LGPL3.0許可證（后變更為GPL3.0許可證），以供GitHub網站上的注冊用戶可參與開發。

具體而言，用戶將修改內容上傳提交，并向項目發起人發出請求，此時提交的源代碼存在用戶的分支版本之中，并未直接修改項目發起人的主分支版本。

若發起人認定修改內容，將修改內容用于主分支版本，形成新的主分支版本，相應的提交者成為貢獻者。

至起訴時，該軟件的貢獻者顯示有34人。

被告認為，原告僅為開發工作的召集者和開發者之一，該軟件顯名作者達34人，原告沒有提供證據證明這34位作者將著作權轉讓給其行使，無權主張著作權。

深圳市中院審理認為，GitHub網站顯示項目發起人L公司的股東在GitHub上傳了V APP的初始源代碼，L公司負責開發運營，且涉案軟件登記證書載明原告系V APP1.0的著作權人，與GitHub網站上的內容可相互引證。

原告將V APP的初始源代碼上傳至GitHub網站，后續開源版本系在此基礎上迭代演進而來。

此外，被告對涉案軟件權屬雖不認可，但未提交相反證據。

綜上，法院認為現有證據可以證明原告系GitHub網站上開源軟件V APP的著作權人之一。

針對L公司提起本案訴訟是否需要GitHub網站上顯示的34位貢獻者授權，法院認為，原告將V APP的初始版本源代碼在GitHub網站上公開發布，系原告主張權利的基礎。

其次，發起人對用戶提交的源代碼進行取舍，對主分支版本的源代碼形成起到了決定作用。

再次，貢獻者選擇在GPL3.0許可證的V APP上傳自己的源代碼，視為按照GPL3.0許可給發起人及其他用戶使用。

最后，開源項目的貢獻者往往人數眾多、互不相識又身居世界各地，且隨著項目修改處于持續增加、變動之中，若要全體一致同意，實則導致維權無從提起。

綜上，原告有權提起本案訴訟，無需貢獻者的同意或授權。

然而，法院并未討論涉案軟件是否屬于合作作品，貢獻者是否屬于合作作者。

該案中，用戶修改源代碼上傳提交，發起人對修改的源代碼審查同意后納入主分支版本，兩者達成合作開發的事實與合意，形成的主分支版本屬于合作開發的軟件。

根據《計算機軟件保護條例》，合作開發的軟件著作權由合作開發者書面約定，若無約定的，須區分可分割使用的軟件和不可分割使用的軟件，確定著作權行使規則。

該案中，涉案APP系一款插件化框架虛擬引擎系統，可能被認定為不可分割使用的軟件，其著作權由原告與34位貢獻者共同享有。

然而，原告未與貢獻者簽署書面合同約定著作權歸屬的情況下，則按照不可分割作品的規則共同行使著作權。

對于合作作者之一對不可分割作品的維權，法院通常有兩種處理方式：一是要求所有合作作者共同起訴 （或其他作者出具授權書）；二是追加其他共同著作權人作為原告。

就此，對于不排除可能投入商業化使用的開源項目的主分支版本而言，我們建議，開源項目發起人與貢獻者書面約定合作開發的軟件的著作權歸屬。

若約定共同享有著作權的，建議書面就貢獻者與發起人之間行使訴訟維權的相關權利進行約定。

此外，若企業基于商業上的考慮，難以履行許可證義務，但仍希望使用開源軟件時，可以單獨向項目發起人尋求使用許可。

尋求許可時，可以請發起人提供相應的著作權權屬證明，例如計算機軟件登記證書。

前述案件并未涉及開源項目下基于初始版本形成的分支版本的權利主體。

分支版本是用戶基于開源項目初始版本修改衍生形成的版本，與主分支版本的區別在于，主分支版本經過發起人審核同意后納入初始版本，而分支版本未經發起人審核同意（也可能審核未通過），也沒有被發起人納入初始版本，單獨形成分支版本。

分支版本通常屬于初始版本的改編作品（或稱演繹作品）。

根據著作權法，改編作品的著作權由改編者享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。

由此，分支版本的開發者享有分支版本的著作權。

若企業擬使用分支版本，可以向分支版本的開發者尋求許可。

同時，除非分支版本和初始版本的許可證允許不經許可的分發行為，使用分支版本開展發行出版等商業行為還應取得初始版本作者的許可。

因此，企業在尋求分支版本開發者許可時，可同步確認初始版本的許可證是否允許商業使用的分發行為。

有企業擔心自己在他人的開源軟件基礎上開發的軟件，是否享有著作權并能否提起著作權侵權之訴，特別是在沒有完全遵守開源許可證前提下進行的開發。

我們認為，即使開發者違反開源軟件許可證，這種情形下基于他人開源軟件基礎上開發的軟件屬于演繹作品，開發者仍有權就違法改編的軟件主張著作權。

只是不同于授權改編的軟件享有完全的著作權，法院在考慮違法改編軟件的損害賠償數額時，須排除原作品的部分，僅考慮開發者改編的部分，以及侵權人侵犯改編部分的著作權情況，予以賠償[3]。

同時，有企業在被起訴侵權時主張，原告的軟件含有他人在先開源軟件，能否以此主張原告不具有權利基礎？實踐中，原告和被告可能都使用了在先的第三方開源軟件，因此，原告主張軟件著作權時，應排除開源軟件的部分。

然而，若被訴企業提出前述抗辯時，應根據誰主張誰舉證的原則提出相應的證據證明，否則仍按照署名、著作權登記等一般規則確定權利主體。

實踐中，在原告軟件閉源的情況下，以含有他人在先開源軟件主張原告不具有權利基礎來抗辯侵權往往會遇到較大的取證難問題。

在違反許可證使用開源軟件的情況下，開源軟件權利人有權選擇提起合同違約之訴或侵權之訴，然而，實踐中無論是在我國或者境外司法判決中，以違約的訴由提起訴訟的案件卻非常少見。

經過對比分析，這主要是由于相較于侵權之訴，開源軟件權利人提起違約之訴存在諸多不利。

以下是根據我國法律，從管轄法院、適用的法律、證明責任以及違約責任承擔等方面進行的分析。

就管轄法院和適用法律問題上，開源許可證作為軟件權利人選擇的著作權許可合同，法律允許當事人約定爭議解決條款。

然而，在開放源代碼促進會（Open Source Initiative）認證的9個常見開源許可證中，僅Mozilla Public License 2.0規定了爭議解決條款。

而該爭議解決條款規定，本許可證有關的訴訟由被告主要經營所在地法院管轄，并適用被告主要經營所在地的法律，可謂選擇了便于使用人訴訟的約定[4]。

而對于未約定爭議解決條款的許可證而言，若出現合同糾紛，則按照一般的合同糾紛爭議解決規則確定管轄法院以及適用的法律。

雖然我國《民事訴訟法》《涉外民事關系法律適用法》及相關司法解釋對于合同未約定管轄法院和適用法律的情況有所規定，但實踐中明確管轄法院和適用法律的過程較為復雜，且存在一定不確定性，這給權利人帶來維權上的不便。

由此可見，不同于其他合同中，當事人通常約定對一方或雙方有利（或便利的）的管轄法院以及適用的法律，開源軟件許可證似乎偏向于便利被告應訴。

開源許可證在出現之初，可能因為技術人員未考慮訴訟事項，因此沒有規定爭議解決條款。

但是，隨著開源軟件數十年的發展，開源許可證的參與起草主體早就注意到知識產權爭議處理的事項，但仍未在后來的更新版本加入爭議解決條款。

對此我們認為，開源許可證如此安排的原因可能出于鼓勵來自各地的開發者使用開源軟件。

開源軟件的生命力在于廣泛參與，通過適當限制權利人的合法權益，允許和鼓勵大眾參與，避免開源軟件的使用人因擔心被訴而怯于使用開源軟件。

在證明責任上，權利人在違約之訴中，須證明權利人與使用人之間存在開源軟件使用的合同，且使用人違反合同項下的義務。

實踐中，開源軟件權利人通常將許可證條款與軟件一起發布。

但是，若使用人將許可證刪除，仍使用開源軟件，實質上違反合同義務。

但此時，權利人可能難以證明其與使用人之間就開源許可證存在合意，尤其當使用人聲稱其獲得開源軟件時并未附許可證。

在損失賠償上，違約責任的損失賠償額應相當于因違約給開源軟件權利人所造成的損失。

然而，開源軟件權利人通常免費許可他人使用，可能難以證明因使用人違約遭受了何種經濟損失。

而相較于違約責任，侵權責任增加了賠禮道歉、消除影響的責任方式，而且，對故意侵權、情節嚴重的行為，權利人還可以要求承擔懲罰性賠償。

在損害賠償上，侵權責任以開源軟件權利人的實際損失或侵權人的違法所得計算金額

數字藏品侵權判決看NFT平臺的風險

杭州互聯網法院就國內首例關于NFT數字藏品的著作權侵權糾紛案件做出一審判決（判決文書號為（2022）浙0192民初1008號，以下簡稱“首例判決”或“該判決”）。

該案件中所涉及的NFT平臺交易模式和實踐僅是中國目前眾多NFT交易類型和實踐中的一種。

因而，該判決中的部分事實認定和法律定性可能不適用于全部NFT數字藏品的交易。

首例判決認為NFT只是一種標記，用于標記數字文件。

著作權法下的作品通過NFT進行交易的為“NFT數字作品”，并成為一個“數字商品”，“數字商品”是交易的對象或客體，其具有財產屬性。

判決書原文 NFT，指非同質權益憑證，是用來標記特定數字內容的區塊鏈上的元數據。

……。其與存儲在網絡中某個位置的某個數字文件具有唯一的且永恒不變的指向性。

NFT本身不具備任何直接轉變為畫面的數據，不能“觀賞”，只是一個抽象的信息記錄。

以文學藝術領域的作品通過NFT進行交易的稱之為“NFT數字作品”。

因此當一件數字作品復制件以NFT形式存在于交易平臺上時，就被特定化為一個具體的“數字商品”，NFT交易實質上是“數字商品”所有權轉移，并呈現一定的投資和收藏價值屬性。

（判決第18頁） “數字商品”是以數據代碼形式存在于虛擬空間且具備財產性的現實事物的模擬物，其具有虛擬性、依附性、行使方式的特殊性，但也具有一定的獨立性、特定性和支配性。

（判決第18頁） 筆者認為，首例判決對于上述基本概念的探討和區分具有重要意義。

在越來越豐富的NFT數字藏品交易中，“數字作品”僅僅是交易對象的一種（雖然為目前絕大多數的一種）。

著作權法在NFT數字藏品交易中是一項重要的核心法律，但并非唯一適用的法律。

在更多交易場景下，會涉及越來越多的權利類型，例如肖像權、人身權、商標權等。

判決中對“數字商品”內涵的界定較大程度來源于本案中所涉及的數字作品的特性。

在NFT交易場景越來越豐富的情況下，數字商品的內涵和外延還需要不斷接受交易實踐的檢驗和校準。

此外，首例判決未討論“數字商品”是否屬于我國《民法典》第127條規定的虛擬財產的范疇。

(二)？判決對NFT交易中涉及的作品“著作權”與《民法典》下的一般財產權益進行了區分和探討 判決書原文 對于數字作品而言，當其復制件存儲于網絡空間，通過一個NFT唯一指向而成為一件可流通的商品時，就產生了一項受法律保護的財產權益。

NFT數字作品持有人對其所享有的權利包括排他性占有、使用、處分、收益等。

NFT交易模式本質上屬于以數字化內容為交易內容的買賣關系，購買者所獲得的是一項財產權益，并非對一項數字財產的使用許可，亦非對一項知識產權的轉讓或許可授權，NFT數字作品交易對象是作為數字商品的數字作品本身，交易產生的法律效果亦表現為財產權的轉移。

由于我國目前關于虛擬財產的具體立法尚處于缺位狀態，首例判決僅淺嘗輒止地提及數字作品在NFT交易模式下可能具有類似物權的“排他性占有、使用、處分、收益等”權利，未能深入進行探討。

在具體判決依據方面，也主要是依據著作權法理論進行裁判。


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