今天，樂知網律師 給大家分享： NFT的法律屬性及司法實踐講解，OEM遭遇海關知識產權查扣應對指南 。

NFT的法律屬性及司法實踐講解

2023年在NFT領域不斷出現著新潮的玩法和規則。

《2023 NFT年度報告》顯示，NFT市場在未來將呈現出多元化、專業化、社區化、跨界化的特征。

相比于NFT曾經被視為“元宇宙”（Metaverse）設想中的基礎性技術而“一夜出圈”，現今對NFT的討論逐漸回歸理性，投資者和研究人員更聚焦于對NFT的法律屬性與內生風險的探討。

NFT是非同質化代幣（Non-Fungible Token）的簡稱。

作為區塊鏈技術下的一個新興應用場景，NFT表現為區塊鏈上一組加蓋時間戳的元數據，其與存儲在網絡中某個位置的某個數字文件具有唯一的且永恒不變的指向性。

NFT的“不可替代”性質是將其與其他數字資產區分開來的主要原因。

不過，NFT在法律上的定性尚屬模糊。

從目前的實踐來看，關于二級市場的交易，各國對其態度和監管力度并不一致。

部分國家的NFT用戶可以在二級市場自由交易，有明顯的金融屬性。

而國內的NFT則去金融化，在二級市場的流通受到制約，更加強調其收藏、審美等屬性。

本文首先從技術原理出發闡述NFT的特性，并通過域內外法律法規的對比具體分析美國、歐盟、英國、中國香港特別行政區和中國內地對于NFT的法律定性和監管態度，以期厘清其法律性質，探尋NFT的保護模式。

根據當前主流的區塊鏈平臺的實踐，NFT的創設與交易均離不開智能合約的應用。

以太坊公鏈上的標準智能合約（比如ERC721和ERC1155等標準）為NFT的創建、交易和管理提供了統一的規范和接口，如今依然是用于創設和交易NFT最為流行和常見的工具。

Cryptoslam平臺實時統計結果 智能合約可通過類似于“if-then”的條件語句設定，在滿足前提條件的情況下自動執行對應的交易行為、獲得預設的交易結果。

當使用智能合約鑄造NFT時，應首先使用以太坊合約標準編輯基本合約。

在合約部署之后，調用者（不限于合約的創建者，而是任何根據合約設置的權限能夠調用該合約的人）可以通過簡單的mint命令調用該合約并完成NFT 的鑄造。

通過這一鑄造過程，每一個新鑄造的NFT將根據合約被賦予自己的通證編碼（token ID）。

但此時并未真正鑄造出具備價值的NFT，需要有元數據的添加。

元數據的主要功能是對一個特定的token ID提供描述性的信息。

在著名的NFT加密貓（CryptoKitties）項目的場合，元數據可以提供數字貓的姓名、圖片、描述以及其他特征。

針對NFT實際交易中面臨的諸多挑戰，美國監管機關和司法實踐都在不斷推進著對于NFT法律定性與監管的探索。

就NFT可以鏈接不同資產的性質而言，主要分為可投資性與非投資性，其法律屬性在數字資產和證券這兩方面均有討論和實踐。

首先，NFT是否會被認定為數字資產。

2022年6月，美國兩黨議員聯合向國會提出了擬為加密貨幣行業發展提供全面監管框架的《負責任的金融創新法案》（The Responsible Financial Innovation Act， “RFIA”）。

該法案對加密數字資產的重要概念進行標準化定義，其中“可以賦予經濟、專有或訪問權”與“應用加密安全的分布式賬本技術”等描述與NFT不可替代性、非同質化、不可篡改性等特性具有較強的相關性。

2023年2月8日，美國紐約州南區聯邦地區法院（“紐約南區法院”）審結的愛馬仕（Hermès）訴藝術家Mason Rothschild商標侵權案[5]被稱為“美國NFT商標第一案”。

本案中，被告藝術家于2022年11月以愛馬仕標志性鉑金包（Birkin）為靈感在NFT銷售網站OpenSea上以最初每件約為450美元的售價創作并發布了100件不同顏色的人造毛皮數字手袋，并命名為MetaBirkins系列。

此后這些NFT作品以原價的許多倍被轉售。

原告愛馬仕公司在向被告發律師函要求其刪除侵權作品未果后，在2022年1月14號正式向被告Rothschild提起訴訟，指控其商標侵權、商標淡化（trademark dilution）和域名搶注（cybersquatting）等，在美國紐約南區聯邦地區法院立案受理。

原告主張：被告在沒有得到原告許可的前提下銷售和轉售NFT獲利，并錯誤標注其來源，使得部分消費者對其來源和授權產生誤解，侵害了原告愛馬仕的商標和商譽。

另，被告使用metabirkins。com這一域名銷售NFT數字作品，構成了不當的域名搶注，也影響了原告品牌進軍元宇宙的商業計劃。

對此，被告Rothschild抗辯稱，MetaBirkins系列NFT作品是藝術作品，屬于商標的藝術創作使用，受到《美國憲法》第一修正案的保護，不構成侵權。

紐約南區法院在審理此案時，駁回了被告關于MetaBirkins系列NFT產品僅僅是藝術品的抗辯理由。

法院認為，被告侵權產品是以Hermès商標為基礎出售和轉讓的數字資產，且被告從中獲得了利潤和傭金，符合商品性的定義，故侵權產品具有商品性。

九人組成的曼哈頓聯邦陪審團故裁定被告構成對原告商標權的侵權、商標淡化及域名搶注，并且第一修正案并不禁止被告承擔責任。

在損害賠償方面，愛馬仕將因商標侵權和商標淡化而獲得110，000美元的賠償，以及因域名搶注而獲得23，000美元的法定賠償。

這一判決為防止數字資產的潛在侵權提供了參考，也提醒了眾多品牌所有者重視其商標在Web3.0時代的保護價值。

目前，被告暫未正式提起上訴，但表示這一裁決是對藝術家和言論自由的打擊，其律師團隊也表示出后續會對這一決定提起上訴的傾向。

2023年4月21日，美國加利福尼亞州中區聯邦地區法院（“加州中區法院”）對Yuga Labs訴藝術家Ryder Ripps與其聯合創始人Jeremy Cahen的商標侵權案做出預審簡易判決。

原告Yuga Labs指出被告創建的RR/BAYC NFT[8]系列除了銷售與原告創作的無聊猿NFT作品一模一樣的無聊猿NFT產品外，在銷售時還使用了“Bored Ape Yacht Club” “BAYC”等文字商標，也模仿了BAYC的猿頭骨圖商標，故指控其涉嫌商標侵權、虛假廣告和不正當競爭等行為。

加州中區法院支持了原告部分訴訟請求，認定被告侵犯了Yuga Labs的商標并進行了域名搶注。

首先，法院反駁了被告對于“NFT是無形的，不符合商標保護條件”的辯護，延用了上文中紐約南區法院在愛馬仕訴Rothschild商標侵權案的結論：即盡管NFT是虛擬商品，但實際上屬于《蘭漢姆法案》中的“商品”，故在一定程度上肯定了無聊猿NFT的商品屬性。

同時，加州中區法院駁回了被告關于原告在出售NFT時已將其中商標權轉移的觀點，認為原告關于NFT的許可僅是版權許可，并沒有轉讓任何商標權利。

最后，法院認為被告使用無聊猿的商標并不構成合法的藝術表達。

最終法院裁定，原告Yuga Labs有權獲得禁令和損害賠償，后者將在審判中確定。

這一判決再次提高了NFT市場的信任度和規范度，強調了維護NFT的真實性和價值的重要性。

其次，NFT是否會被認定為證券產品。

美國證券交易委員會（United States Securities and Exchange Commission，“SEC”）判斷加密資產是否構成證券的主要標準仍是“豪威測試”（Howey Test）。

“豪威測試”是美國最高法院在1946年的SEC v。 W。J。 Howey Co。案件[9]中確立的一種判斷某種交易是否屬于投資合約，從而是否屬于證券產品的方法。

該測試核心理念在于“保護投資者的合法權益”，有以下四個標準：

（1）投資人是否有金錢投資（The Investment of Money）； （2）投資于共同事業（Common Enterprise）； （3）投資人有收益預期（Expectation of Profit）； （4）收益僅來自第三方的努力（Efforts of Others）。

如果以上四個條件都滿足，則該交易可以被認定為投資合約，從而屬于證券產品。

美國法院在涉及加密貨幣的案件中廣泛地使用了豪威測試對加密貨幣的證券屬性進行分析。

近年來歐洲地區的虛擬資產活動十分活躍。

相比起“各自為政”的監管方式，歐盟十分重視形成統一的虛擬資產監管規定。

2023年4月20日，歐洲監管機構（ESA）通過《加密資產市場條例》（Markets in Crypto-assets ，“MiCA”）。

MiCA一旦實施[13]，將對歐盟成員國具有直接法律效力，適用于歐盟境內提供加密資產服務或發行加密資產的任何人和機構。

MiCA草案中第3條將“加密資產”定義為“可以使用分布式賬本技術或類似技術以電子方式轉移和存儲的具備價值或權利的數字表示”，并且根據具體目的將其分成三種類型[14]，即（1）資產參考代幣（asset-referenced tokens），（2）電子貨幣代幣（e-money tokens）和（3）現有歐盟法律未涵蓋的其他加密資產（crypto-assets， other than asset-referenced tokens or e-money tokens），如實用代幣（utility tokens）。

現有MiCA文本中沒有明確提及NFT具體屬于以上三類加密資產的某一類。

[15]雖然MiCA現有文本中沒有具體使用NFT這一術語，但其具體文字描述確實對NFT有所指涉。

如根據MiCA第4條第2款c項的規定，如果加密資產是獨一無二的（unique），且不能與其他數字資產互換（not fungible with other crypto-assets），那么在發行時就不需要提供白皮書披露有關重要信息。

因此，在缺乏 MiCA 官方最終文本的情況下，加密新規則是否以及在多大程度上涵蓋 NFT 以及 NFT 是否被剝離，存在很大的不確定性。

2022年4月13日，中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會聯合發布了《關于防范NFT相關金融風險的倡議》（下稱《倡議》）。

《倡議》明確禁止弱化甚至調換數字藏品應有的非同質化特性，使其本質上成為金融產品的行為，還禁止以比特幣、以太幣等虛擬貨幣作為NFT發行交易的計價和結算工具。

另一方面，《倡議》允許NFT在推動產業數字化、數字產業化方面發揮一定作用。

因此，在國家相關政策的要求下[24]，國內諸多企業或機構紛紛布局數字藏品產業并上線NFT交易平臺，且大多數平臺未開啟二級交易市場，僅支持個人收藏和轉贈功能。

因國內對NFT產品金融屬性的削弱，更多是對藝術品進行數字化創作，所以被本土化稱之為“數字藏品”。

NFT數字藏品就是非同質化通證的典型應用場景。

關于NFT數字藏品的法律性質，目前學界廣泛討論。

總體而言，NFT數字藏品法律性質的學說主要分為：物權說[25]、債權說[26]、加密數字憑證說、貨幣說、“網絡虛擬財產說”[29]等。

即便在法律定性方面仍有討論空間，作為錨定現實社會真實物品或者線上數字作品的權益憑證，不可否認NFT在現行法律體系下具有財產屬性的可能性。

在《民法典》定稿之時，NFT尚未進入大眾視野，但根據《民法典》第一百二十七條規定：“法律規定或者當事人約定的其他財產權利，依照其規定或者約定行使。

”這一條款為新型財產權利的單獨立法提供了空間。

從立法本意和用語來看，“網絡虛擬財產”的具體概念為何，其是否能夠包含現今的區塊鏈數字資產等問題，依舊充滿爭議。

但是目前已經有將NFT數字藏品認定為網絡虛擬財產，并納入財產權客體保護范疇的司法實踐。

2023年1月，浙江省杭州市中級人民法院審結的A公司（一審原告，二審被上訴人）訴B公司（一審被告，二審上訴人）侵害作品信息網絡傳播權糾紛案被稱為“全國首例NFT數字作品著作權糾紛案”。

原告享有某漫畫作品的獨占性著作財產權，發現有用戶在被告B公司經營的平臺上私自鑄造并出售以該漫畫為原型的NFT數字藏品。

原告遂以B公司侵害其信息網絡傳播權為由訴至杭州互聯網法院。

一審法院指出，平臺用戶未經許可通過平臺交易NFT數字作品的行為，侵犯了權利作品的信息網絡傳播權。

而B公司所經營的平臺在NFT數字作品中直接獲得經濟利益，且其對平臺上交易的NFT數字作品具有較強的控制能力，也具備相應的審核能力和條件，故其應對侵權行為負有較高的注意義務。

B公司應依法承擔相應法律責任，酌情認定賠償數額為20000元。

被告不服一審判決，上訴至浙江省杭州市中級人民法院。

二審法院經審理后判決駁回其上訴請求，維持了一審判決。

然而，不同于一審法官將NFT數字藏品認為是一種“數字商品”、一種特殊的“物”而由此享有近似“物權”的所有權，二審法院明確NFT數字藏品符合“網絡虛擬財產”的特征，具有虛擬性、稀缺性和可交換性、可支配性和排他性，屬于財產權客體范疇，并認為NFT數字藏品的擁有者可以在網絡上實現對其排他性地占有、支配和使用。

OEM定牌加工出口貿易模式遭遇海關知識產權查扣應對指南

對于在中國安排涉外定牌加工業務（下稱 “OEM”）的外國企業（境外委托方）及境內生產商來說，因商標保護的地域性，其品牌在外國當地享有商標權并不當然地延及出口國，無法排除中國境內有他人在先權利商標的可能。

因此，即便OEM模式下生產的產品并不進入中國進行銷售，但仍然極有可能在出口環節觸及海關總署知識產權備案系統中的知識產權，而觸發海關的“主動保護”查扣，遭遇海關扣留其涉嫌侵犯商標權的出口貨物。

本文將從OEM模式下境外委托方/境內生產商的角度，為各位讀者介紹在海關主動“依職權查扣”的涉嫌侵犯商標權的案件中，海關扣留涉嫌侵犯商標權貨物的大致程序流程和預期期限，以及涉外定牌加工業務方的應對策略建議。

在海關主動“依職權查扣”的知識產權保護程序中，從海關主動保護發現侵犯備案商標權嫌疑的貨物開始，知識產權海關保護程序的大致流程及預期期限如下：

1。 在海關總署進識產權備案后，海關在執法過程中通過主動保護發現有侵犯備案商標權嫌疑的貨物，將書面通知境內知識產權權利人。

境內知識產權權利人應當自通知送達之日起3個工作日內決定是否提交扣留申請；如提出申請，需同時提供擔保。

2。 海關根據知識產權權利人的申請啟動扣留程序，通知被扣押人前往海關辦理扣押手續。

（請注意此時海關尚未開始調查程序） 此時被扣押人（通常是境內的生產商或報關單位，也可能是經境外貨主授權的負責經銷商等）通常會需要準備本公司營業執照等基本材料，并根據海關的要求對涉案貨物出具說明，盡快前往海關辦理扣貨手續。

海關給與被扣押人辦理扣押手續的期限沒有十分明確的法律規定，各海關實際操作有所不同。

在我們處理過的案件中，曾有一地海關給與被扣押人辦理扣押手續的期限為三個月。

3。 扣押手續辦理完畢后，海關正式扣留侵權嫌疑貨物，并向被扣押人出具《扣留侵權嫌疑貨物告知書》，啟動調查程序。

在實際操作中，海關可能會要求被扣押人在辦理扣押手續的同時提供與貨物等值的擔保金，用于之后抵充作罰款（在認定侵權的情況下）或退還（在未認定侵權的情況下），并且不局限于專利權案件。

4。 被扣押人在收到通知后，若認為未侵犯他人商標權，則應盡快聯系并告知海關不構成侵權，并確認相關書面說明及證明材料的提交期限，及時提交證據材料。

此時，委托加工業務的外國企業、境內生產商等相關主體便需要組織、提供證據，證明自身系合法的涉外定牌加工行為。

證據一般包括企業主體資格證明（如營業執照）、境外知識產權權利證明（如境外注冊商標證）、委托生產和使用商標的委托書，以及證明產品全部交由委托方返銷國外等材料。

5。 海關啟動調查程序。

海關將對被扣留的侵權嫌疑貨物是否侵犯知識產權進行調查、認定，并可能會視情況聯絡申請扣押人、被扣押人雙方，詢問問題、要求雙方補充證據材料等。

根據《知識產權海關保護條例》第二十條的規定，海關調查程序的期限應為自扣留之日起30個工作日。

但在實際操作中，這一期限可能會因各種原因遭到延長（例如節假日），需要時刻保持與海關溝通。

6。 結束調查程序，海關作出決定。

按法律規定，海關將依據調查情況作出以下三種決定之一：

(1) 認定被扣貨物構成侵犯商標權，將被扣貨物予以沒收。

如發現涉嫌犯罪案件，則會將案件依法移送公安機關處理。

(2)？認定被扣貨物不構成商標侵權，對被扣留的侵權嫌疑貨物予以放行。

(3)？無法認定被扣留的侵權嫌疑貨物是否侵犯商標權。

在這種情況下，如果自扣留之日起50個工作日內（即法定的調查程序結束之日起20個工作日）未收到人民法院協助執行通知，則海關會放行被扣留的侵權嫌疑貨物。

在實際操作中，這一期限可能會因各種原因遭遇延長，仍需和海關保持溝通。

7。 對于涉及涉外定牌加工的案件而言，如果被扣押人一方確實為誠實守信經營并且符合合法的涉外定牌加工的諸項要求，則此案情較普通的商標侵權案件（例如純假冒案件）而言更為復雜，需要調查的事實更為多樣化。

此時海關作為非專業處理知識產權爭議的機構，通常將不會輕易將案件定性為侵權或不侵權。

根據我們處理案件的經驗，此時海關大概率會認為無法做出侵權認定，告知權利人盡快起訴，在未收到法院協助執行通知的情況下，作出上述第3種決定并放行被扣留的貨物。

從應對策略角度，我們建議OEM模式下的境外委托方/境內生產商（及案件涉及的其他涉外定牌加工業務方）在面臨貨物因涉嫌商標侵權被海關扣留時，注意以下幾點事項：

1。 及時核查確認申請扣貨人商標權的有效性，及該商標在海關總署的備案的真實性、有效性。

如遇對方商標權利基礎不穩定、備案不實的情形，及時向海關提出質疑并提交相應證明，必要時可向海關申請變更或撤銷備案。

2。 盡快收集證明從事合法涉外定牌加工行為的證據；對于需要耗費較長時間準備的材料（例如境外證據的域外公證、中國駐當地使領館認證、官方譯文等），及時和海關溝通并請求較為寬裕的提交期限。

3。 盡可能配合海關的各項要求，按期、及時提各項證據材料、說明文件，并和海關保持良好溝通，營造和維護誠實守信經營的良好印象。

4。 當海關作出前文所述第3種決定（即不能確定是否侵權）時，境外委托方（或境外商標權人，或也可以授權境內生產商或經銷商）便可以在一定期限之后主動向有管轄權的法院提起確認不侵權之訴，并同時通過訴訟主張相關損害賠償。

在此期間，亦可根據實際情況準備對國內權利人的商標權采取相應行動削弱其權利基礎，以此為籌碼爭取與國內權利人盡快達成和解，避免因訴爭而導致的時間成本與經濟利益損失。

5。 對于國內惡意搶注人對境外品牌的國內代工廠商進行惡意騷擾的情形，涉外定牌加工業務從業方應調整戰略，以攻為守，主動提起確認不侵權訴訟并要求賠償經濟損失，震懾惡意騷擾行為，減少因缺乏中國國內注冊商標而給中國OEM供應商帶來商標侵權糾紛的顧慮。

TMT投資實踐：IP使用權出資講解

在投融資實踐中，一方面，部分掌握核心技術/知識產權（“IP”）的產業投資人、科研院所等出資人（“IP出資人”）在投資時，希望通過IP出資減輕自身的現金出資負擔并增強目標公司的核心競爭力，實現共贏。

如果出資標的是IP出資人的核心IP，IP出資人往往希望以IP使用權而非IP所有權作為出資，以保護自身利益。

另一方面，相較于常見的現金出資，目標公司對IP使用權出資的了解更少，也存在些許疑問。

實踐中，IP使用權出資是IP出資人和目標公司/創始人經常向我們咨詢的“老話題”。

IP使用權出資需要考慮諸多問題和潛在風險，我們在此進行簡單介紹，希望為IP出資人和目標公司/創始人提供一些指引。

IP使用權出資作為一種特殊的出資形式，其對IP出資人和目標公司來說都有相較于現金出資、普通實物出資或IP所有權出資的特殊注意點。

就IP出資人而言，IP使用權出資面臨的最大風險是在目標公司破產時破產管理人對IP使用權出資處置的不確定性。

破產管理人可能將IP使用權轉讓給第三方甚至是IP出資人的競爭對手，亦可能終止IP使用權并要求IP出資人以現金補齊出資。

對此，我們建議IP出資人提前考量目標公司破產對IP使用權出資的風險，對于對IP出資人來說特別重要的IP使用權，我們建議在投資協議中明確目標公司破產時，IP使用權授權自動終止，并可選擇以現金出資替代IP使用權，避免重要的IP使用權被對外轉讓給競爭對手。

就IP出資人和目標公司而言，IP使用權出資需履行評估程序，以免將來對上市造成法律瑕疵。

另外，由于部分地區歷史上存在對IP使用權出資的限制，我們建議在IP使用權出資前與目標公司所在地的市場監督管理局確認IP使用權出資的可行性和細節性要求。

(一) 法律規定 《公司法》第二十七條規定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。

因此，只要用于出資的IP使用權滿足合法、可估價和可依法轉讓三個要件，即可作為IP出資人向目標公司的出資資產。

1。？知識產權使用權屬于可用于出資的財產 《市場主體登記管理條例》第十三條[1]并未將IP使用權規定為不得用于出資的財產。

因此，在未設定擔保等權利負擔的情形下，IP使用權屬于可用于出資的財產。

2。？知識產權使用權可以估價 典型的IP使用權許可是被許可人向許可人收取一定費用取得IP使用權。

因此，知識產權使用權可以通過貨幣進行量化。

另外，《專利資產評估指導意見》第十一條明確規定，專利資產評估業務的評估對象包括專利使用權。

前述規定也印證了IP使用權可以進行評估量化。

3。？IP使用權可以轉讓 根據《民法典》第二百四十條，所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。

因此，如未進行IP使用權的許可授權，只有IP所有權人自己有權使用IP。

通過許可行為，IP所有權人使被授權人取得了合法使用IP的權利。

因此，IP使用權具有可轉讓性。

(二)？IP使用權出資案例 IP使用權通常包括普通許可、排他許可、獨占許可。

一般情況下，普通許可指許可人和被許可人皆可使用IP，且許可人有權繼續許可其他第三方使用該等IP；排他許可指僅有許可人和被許可人有權使用該等IP；獨占許可指僅有被許可人有權使用該等IP。

普通許可、排他許可、獨占許可均可作為IP使用權出資的形式，但IP出資人和目標公司/創始人需關注不同形式許可對IP使用權出資估價的影響。

通過以下案例和判決，可以印證，從法律規定層面，IP使用權可以作為出資，且在出資時可以對目標公司行使、轉讓IP使用權等情形作出限制性約定。

1。 上市公司公告的IP使用權出資案例 2。？法院判決的IP使用權出資案例 (三)？各地對于IP使用權出資可能存在細節性要求 歷史上，部分地區對IP使用權出資曾存在限制性規定。

后來從立法和實踐上，已經逐步放開。

例如，1998年實施的《深圳經濟特區技術成果入股管理辦法》（深圳市人民政府令第78號）（“《深圳管理辦法》”）第四條明確規定用于出資的知識產權不包括有關權利的使用許可。

但2022年實施的《廣東省促進科技成果轉化條例》（廣東省人民代表大會常務委員會第71號公告）第九條明確鼓勵高等院校、科學技術研究開發機構將科技成果等無形資產的所有權或者使用權入股組建科技成果轉化實體，且經電話咨詢深圳市市場監督管理局，工作人員答復深圳目前允許IP使用權出資。

因此，由于各地歷史上或目前可能對知識產權使用權出資存在各種限制或特殊要求，我們建議IP出資人和目標公司先行與目標公司所在地市場監督管理部門審核窗口工作人員溝通，了解當地是否允許以知識產權使用權出資，或對知識產權使用權出資是否存在任何細節性要求。

實踐中，IP出資人最擔心的問題是在目標公司破產的情形下，作為出資的IP使用權會被如何處理、是否可能被轉讓給第三方甚至是IP出資人的競爭對手。

(一) 作為出資的IP使用權存在被破產管理人對外轉讓的風險 根據《企業破產法》第十八條規定，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人。

根據《企業破產法》第二十五條，破產管理人有權管理和處分債務人的財產。

因此，實踐中，破產管理人可能將作為出資的IP使用權理解為目標公司財產，對外進行轉讓等處分行為。

由于IP許可給予了目標公司一定的使用期限，破產管理人可能要求IP出資人繼續履行協議，使目標公司或破產管理人指定的受讓方繼續使用該等IP。

(二)？IP出資人可能被破產管理人要求以貨幣形式補充出資 根據《企業破產法》第三十五條規定，人民法院受理破產申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。

由于IP使用權出資是IP出資人允許目標公司在一定期限內使用相應IP，貨幣估價反映的正是目標公司在前述期限內使用相應IP的價值總和。

因此，如果目標公司在IP使用權到期之前破產，特別是在投資協議中約定了目標公司進入破產程序IP使用權即終止授權的情況下，破產管理人可能將IP使用權出資理解為等值于IP使用權剩余期限價值的出資尚未實繳，從而有權要求IP出資人以貨幣形式補齊出資。

(一) IP使用權評估 根據《公司法》第二十七條，對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。

因此，在IP出資人以IP使用權出資的情形下，需在出資前對IP使用權進行評估。

估值是一門藝術，不同的評估機構對IP使用權的估價可能存在巨大差異。

因此，我們建議在投資協議中約定評估機構的指定程序，以避免IP出資人和目標公司現有股東對IP使用權的估價產生糾紛。

(二)？專利使用權和商標使用權備案 根據《專利實施許可合同備案辦法》第五條規定，當事人應當自專利實施許可合同生效之日起三個月內辦理備案手續。

根據《商標使用許可合同備案辦法》第四條規定，商標使用許可合同自簽訂之日起三個月內，許可人應當將許可合同副本報送商標局備案。

因此，如IP出資人作為出資的IP使用權為專利使用權或商標使用權，IP出資人需及時辦理備案手續。

(三)？IP使用權出資不實風險 IP由于其特殊性，需要IP出資人持續維護IP，以保證作為出資的IP使用權的價值。

例如，以技術秘密使用權出資，IP出資人需要采取嚴格的保密措施避免技術秘密公開；以專利使用權出資，IP出資人需按時繳納年費以保證專利處于有效狀態等。

如IP出資人未能維護相應IP，或相應IP侵害第三方IP，則IP使用權出資的實際價值和評估價值可能產生巨大差異，導致IP出資人出資不實。

另外，在普通許可的情形下，IP出資人可能繼續授權其他第三方使用相應IP，導致IP出資使用權價值下降。

(四)？IP出資人對目標公司使用IP的限制 實踐中，用于出資的IP使用權對IP出資人來說往往也具有重要價值。

如果目標公司獲得IP使用權后，繼續對外授權第三方使用該等IP，將導致相應IP價值出現減損的風險。

另外，如果目標公司對外轉讓該等IP使用權，將導致相應IP被第三方甚至是IP出資人競爭對手掌握的風險。

因此，我們建議IP出資人在投資協議中明確未經IP出資人同意，目標公司不得再將該等IP使用權許可給其他第三方使用或向第三方轉讓該等IP使用權及相關資料。

另外，我們建議目標公司/創始人在投資協議中明確目標公司生產經營相關主體均有權使用作為出資的IP使用權，避免因受到使用限制而影響目標公司生產經營。

相較于境內IP使用權出資，境外部分地區的目標公司破產時，IP出資人就境外IP使用權出資受到的保護更強。

以美國為例，美國破產法第365(c)條規定破產管理人無權在未經合同相對方同意的情況下轉讓特定合同項下的義務。

在In re Sunterra Corporation案中，美國聯邦第四巡回法院認為破產管理人無權在未經授權人同意的情況下擅自將軟件使用權轉讓給第三方；在In re CFLC， Inc。案中，美國聯邦第九巡回法院認為破產管理人無權擅自處分受其管理公司所享有的普通許可[7]。

但是，對于破產管理人是否有權決定轉讓排他許可或獨占許可，美國各法院的判決存在不同意見。

因此，美國法院的判例確立了就除排他許可和獨占許可以外的IP使用權而言，破產管理人受到美國破產法第365(c)條規定的約束，無權在未經授權人同意的前提下擅自轉讓該等使用權，且美國部分法院認為破產管理人亦無權擅自轉讓排他許可和獨占許可。

因此，在美國目標公司破產的情形下，破產管理人直接轉讓IP使用權從而對IP出資人造成損害的風險較境內情形更為可控，但IP出資人仍需根據破產管理人的要求，承擔補充出資等義務。

相較于境內法律法規，境外公司法對出資的要求更加寬松，IP出資人以IP使用權對境外目標公司出資一般不存在障礙。

以開曼和美國為例，開曼公司法未對出資形式作出具體規定，IP使用權出資并未被法律禁止；就美國公司而言，IP使用權出資已成為眾多科技企業的孵化劑。

例如，斯坦福大學曾獨家許可谷歌公司使用搜索引擎專利，取得了谷歌公司180萬股[10]；麻省理工大學曾獨家許可納米級磷酸鐵鋰電池技術給A123公司，取得了A123公司20萬股。

與IP使用權對境內目標公司出資類似，以IP使用權對境外目標公司出資時首先要關注的是對IP使用權的合理估值，也建議根據實際情況對IP出資人的義務和目標公司的使用范圍/限制作出詳細約定。


更多關于 NFT的法律屬性及司法實踐講解，OEM遭遇海關知識產權查扣應對指南 的資訊，可咨詢 樂知網。

(樂知網- 領先的一站式知識產權服務平臺，聚焦 專利申請，商標注冊 業務)。

關鍵詞： 申請專利 專利代理 ?