今天，樂知網律師 給大家分享： 現有技術抗辯如何使用？ 瑞士型用途權利要求的發展及其在中國的應用。

現有技術抗辯如何使用？

常見的專利侵權訴訟中的抗辯方式中除了不侵權抗辯之外還有：現有技術抗辯、先用權抗辯、合法來源抗辯、權利用盡抗辯。

這四種抗辯方式可以分為兩組：第一組為現有技術抗辯和先用權抗辯，第二組為合法來源抗辯和權利用盡抗辯。

這兩組區分的原因很簡單，第一組為申請日前發生的預定行為成為抗辯的理由，第二組是包括授權專利的產品被出售后產生的預定行為成為抗辯的理由。

在本文中重點介紹現有技術抗辯。

《專利法》（2008年修正）第62條規定：在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。

一般情況下，一個專利無效在國知局審理的時間為一年左右，在國知局做出決定之后，對決定不服的當事人還可以就該決定進行行政訴訟，行政訴訟一般也會持續一段時間，并且還有可能進行行政訴訟的二審。

無效、行政訴訟一審、行政訴訟二審這些程序需要甚至幾年時間，在這幾年時間內，專利侵權訴訟很有可能就被迫中止等待無效結果，一個中止的專利訴訟可能會對這個企業的正常經營帶來影響（例如，這個企業正在上市階段，如果涉及到訴訟可能會對上市產生影響）。

如果使用現有技術抗辯，則可以讓專利侵權訴訟很快結案。

因此，基于時間的考慮，專利侵權訴訟的被告會選擇進行現有技術抗辯，而不是選擇去對該專利進行無效。

既然現有技術抗辯可以節約訴訟時間，為什么在真實世界中，使用現有技術抗辯的概率不高呢？ 《 關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十四條規定了：被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的技術屬于專利法第六十二條規定的現有技術。

被訴侵權設計與一個現有設計相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的設計屬于專利法第六十二條規定的現有設計。

可以看出，如果使用現有技術抗辯，必須滿足一個前提條件：被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征。

這個前提條件說直白點，就是被訴侵權人的先承認自己侵權，當承認自己侵權的時候就滿足了：“技術特征落入到專利權保護范圍”。

使用現有技術抗辯一旦失敗，被訴侵權人幾乎就要被認定其產品或者服務落入到專利的保護范圍內，這對于被訴侵權人來講風險是極大的，因此，一般情況下，被訴侵權人會優先使用不侵權抗辯。

在現有技術抗辯中，被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現有技術方案來進行比較，這其中的“一項”是容易理解的，而“現有技術”的理解與新穎性和創造性中的現有技術中的理解是一致的，即在要曾經處于公開的狀態，如果一個技術只向特定人公開，那這個技術就不是現有技術。

瑞士型用途權利要求的發展及其在中國的應用

在醫藥工業中，發現已知物質的醫藥用途并不比創造出新的物質作為藥物容易，但是已知物質的醫藥用途的權利要求應當如何撰寫卻成為難題。

傳統理論認為，如果允許將其撰寫成產品權利要求，則無異于對已知物質授予專利權，存在是否符合新穎性的疑問；如果允許將其撰寫成用途權利要求，即保護已知物質治療某種疾病的用途，則形同于對疾病治療方法授予專利權。

1973年制定的《歐洲專利公約》（以下簡稱為“EPC 1973”）對此進行了重大改革，Art。 54(5) EPC 1973規定：新穎性的規定不應排除任何用于疾病診斷治療方法的已知物質的專利性，其條件是該已知物質在申請日之前沒有被用于任何疾病的診斷治療方法。

據此，EPC 1973為已知物質的“首次藥用”（即第一醫藥用途）申請專利保護克服了新穎性上的障礙，同時也允許其撰寫主題名稱為“一種用于治療Y病的物質X”的權利要求，即“以用途限定的產品權利要求”。

但是對于已知物質的“二次藥用”（即第二醫藥用途），卻并不認可其新穎性[2]。

為了使已知物質的“二次藥用”能夠獲得專利保護，瑞士人“發明”了“以用途限定的產品制備方法權利要求”，形如：“物質X在制備診斷或治療疾病Y的藥物中的用途”。

EPO擴大申訴委員會在G5/83決定中肯定了該形式。其也被稱為瑞士型權利要求[3]。

然而，瑞士型權利要求存在以下缺陷：首先，上述權利要求是藥品制備方法的權利要求，而第二醫藥用途發明的核心卻往往不涉及藥品的制備過程。

因為第二醫藥用途發明的前提是針對“已知物質”，故而無論該“已知物質”是天然形成還是人工制造，其制備方法往往是已知的。

其次，限定制備方法的技術特征通常僅包括原料、制備步驟、條件、藥物產品形態、成分等。

如果這些特征足夠使該制備方法具有新穎性和創造性，就沒有必要在權利要求中添加“診斷或治療疾病Y”這一技術特征，反之則無謂地縮小了專利權的保護范圍。

故而，真正為權利要求帶來新穎性和創造性的是其“診斷或治療疾病Y”的用途，而這一用途又很難表現在藥品的制備過程中[4]。

針對上述缺陷，新的《歐洲專利公約》（以下簡稱為“EPC 2000”）形成了關于“首次藥用”的Art。 54(4)和關于“二次藥用”的Art。 54(5)。

其中，Art。 54(5)賦予了用于“二次藥用”的已知化學產品以特定用途限定產品形式的產品專利保護。

這一修改解決了前文所述的兩個缺陷，其一是賦予了二次藥用類型發明的新穎性的成文法的法律基礎，其二，Art。 54(5)的規定使得“二次藥用”的已知化學產品的保護不必采用制藥用途權利要求這種奇怪和費解的撰寫形式，使得其專利權的保護范圍趨于統一。

盡管這種修訂使得瑞士型權利要求已經變得不再必要，但是EPO并未明確禁止這種類型的權利要求。

因此，瑞士型權利要求依舊存在，依舊爭議不斷。

為了消除瑞士型權利要求在法律的諸多弊端，2010年2月19日，EPO擴大申訴委員會作出第G02/08號決定：承認“用于已知疾病適應癥的新的治療方法”的已知藥用物質的新穎性，且其中的“新的治療方法”包括“新的給藥方案”（例如，一種用于治療Y病的物質X，其特征在于物質X的劑量為每天0.2 mg-1 mg；當該給藥方案能夠產生意想不到的技術效果時，這種權利要求才有可能獲得專利授權）。

該決定同時裁定，在權利要求主題的新穎性僅通過藥物新的治療用途而獲得時，權利要求將不再采取由G5/83承認的瑞士型權利要求的撰寫形式，今后EPO將不再承認瑞士型權利要求的合理性。

該決定是在2007年底生效實施的EPC 2000就有關“二次藥用”的藥品專利政策所作改革的基礎上的又一重要政策變化[5]。

在中國的專利實踐中，對于涉及用于治療疾病的物質的EPC 2000用途限定的產品權利要求，大多數中國審查員認為，用途特征不限定物質本身，并且在評價新穎性和創造性時不應被考慮，而少數中國審查員認為，這種權利要求涉及使用該物質治療疾病，因此屬于疾病治療方法。

因此，EPC 2000用途限定的產品權利要求在中國是不允許的。

因此，當PCT申請進入中國國家階段時，應將“以用途限定的產品權利要求”修改為諸如“物質X在制備用于治療疾病Y的藥物中的用途”形式的瑞士型權利要求。

而美國、俄羅斯的專利法規定疾病的診斷和治療方法是可被授予專利權的客體，因此當PCT申請進入美國、俄羅斯國家階段時，藥品新用途發明常見的撰寫方式為“一種治療疾病Y方法，其特征是給患有該疾病的患者服用含有物質X的藥物”。

與EPO 2000承認“用于已知疾病適應癥的新的治療方法”的已知藥用物質的新穎性（其中“新的治療方法”包括“新的給藥方案”）不同，《專利審查指南 2010》在第二部分第十章中明確規定，當評價瑞士型用途權利要求的新穎性時，其新穎性審查應考慮：給藥對象、給藥方式、途徑、用量及時間間隔等與使用有關的特征是否對制藥過程具有限定作用，僅僅體現在用藥過程中的區別特征不能使該用途具有新穎性。

因此，在中國的專利實踐中，審查員通常認為新的給藥方案取決于治療期間醫生的治療計劃，因而不對藥物的制備起限定作用。

共享單車的知識產權風險講解

共享經濟的理念起源于2008年的美國硅谷：通過互聯網作為媒介，整合線下的社會資源，各自以不同的方式付出和受益，共同獲得經濟紅利。

共享單車的商業模式是解決最后1公里的出行方案。

當共享單車方便我們出行的同時，此類企業未來的發展前景和風險如何，值得我們一探究竟，現在共享單車們的知識產權情況到底如何呢？ 根據 Inspiro系統查詢，截止2022年3月21日，ofo和mobike比較重視知識產權保護，目前已有一些知識產權在申請中，其中仍有商標為主，專利相對較少，但是對于初創互聯網企業而言，企業的品牌保護也是會稍先于專利保護。

而對于優拜、小鳴、小藍等共享單車們目前基本沒有知識產權保護。

mobike 知識產權情況 根據系統數據查詢，mobike所在的“北京摩拜科技有限公司”共申請專利32項，商標145項，版權6件。

其中，發明申請15項，實用新型12項，外觀設計5項，目前專利申請主要涉及電機系統、剎車、防盜以及單車車架的設計等；其中關于“自行車管理系統及其控制方法和裝置”進行了國際專利申請。

可見，mobike發展還是非常注重知識產權的保護。

mobike在商標領域，分別在25類、12類等十大類中共注冊了“摩拜單車”、“叮叮單車”、“摩拜”、“mobike”、“摩拜單車”圖形等共申請商標注冊145項。

mobike版權登記共6項，主要是以單車移動端后臺管理、運營管理、數據管理等系統為主。

ofo 知識產權情況 ofo所在的“北京拜克洛克科技有限公司”共申請專利4項，其中發明專利2項，實用新型1項，外觀設計1項，專利申請主要涉及車鎖識別及開鎖系統，該公司專利保護采用集中戰略，主要保護共享單車的開鎖及識別系統。

ofo在商標領域，分別在06類、02類、10類、11類等十大類中共注冊了“ofo單車”、“ofotechnology”、“ofo”、“共享單車”、“小黃車”等共申請商標注冊471項。

ofo版權登記目前有1項，主要針對ofo bicycle系統進行整體登記。

根據以上數據看出，共享單車類企業知識產權保護主要還是以商標申請為主，對于核心技術領域ofo主要涉及車鎖及開鎖系統，而mobike主要涉及電機系統、剎車等系統，兩者側重點和覆蓋面有所不同。

通過數據檢索過程中發現，對于其他共享單車企業，如優拜、小鳴、小藍、騎唄等公司，知識產權數據非常少，并且主要是以商標申請為主，專利和版權數量都為零，未來面臨的市場風險將非常大。

另外，我們發現像“優拜”、“小鳴”“小藍”“騎唄”等商標已被一些科技類公司（如上海嘉霸、上海騎即、北京野獸、鄭州卓致遠等公司）進行搶注，未來單車企業市場一旦擴充，面臨非常嚴峻知識產權風險。

就在近日，我們看到國內手機門禁系統研發商“令令開門”正式向北京摩拜科技有限公司侵犯其多項發明專利提起侵權訴訟和行政處理請求，北京知識產權法院以及北京市知識產權局已受理此案。

如果此次訴訟成功，摩拜單車將被要求停止侵權行為，全國投放的100多萬輛mobike將面臨停用風險，這將給共享單車們形成巨大的打擊。


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