今天，樂知網律師 給大家分享： 未公布專利對可自由實施的影響，機、電、化領域發明專利侵權訴訟案件講解 。

未公布專利對可自由實施的影響

可自由實施是指產品在目標國家進行制造或銷售時不會侵犯第三方專利權。

產品出口目標國家前，一般都會為可自由實施進行專利檢索，以提前預知風險、規避風險。

但卻有這么一種情況，已做了可自由實施檢索，但產品出口目標國家時，卻還是遭到了起訴。

出現這種情況的原因有二：一是因為漏檢；二是因為檢索時存在未公布的風險專利，但產品出口目標國銷售時該未公布的風險專利已授權。

本文重點分析未公布專利對可自由實施的影響。

一、未公布專利通過官網或商用數據庫檢索專利，都是在專利進行公布后才可以獲取。

即，在進行可自由實施檢索時，獲取的專利都是公布的專利，還有一部分未公布的專利無法獲取。

那么，哪部分專利是未公布但實際存在的呢？首先，我們需了解目標國家的專利申請途徑。

對于日美韓等國來說，專利申請途徑包括：國內程序、巴黎公約方式申請專利、專利合作條約程序。

而對于《歐洲專利公約》的締約國來說，專利申請的途徑包括直接適用國內程序，直接適用歐洲專利局程序，國內程序和專利合作條約程序相結合，歐洲專利局程序和專利合作條約程序相結合[2]。

而不管是那種途徑的專利申請，一般情況下自優先權日起18個月都會被公布，如果檢索日期在某些專利公布日期前，則這些專利是未公布的專利。

因為無法檢索到這些實際存在的專利，這些專利是否具有侵權風險屬于未知數。

二、未公布專利的風險由于未公布專利的存在，產品在未來的一天可能面臨著未知風險。

這種未知風險的影響可能是對一個重大決策，比如上市的影響，也可能造成一個巨額的賠款等。

為了更清楚地說明未公布專利給產品可自由實施帶來的影響，舉一個例子來進行詳細說明。

相關專利的優先權日是2022.05。01。

而目標產品在2022.09。20做好了制造的準備，隨即在2022.09。25進行了可自由實施檢索。

因為檢索日期在專利公布日前，故未檢索到該相關專利。

經過多方面的準備，2022.11。30目標產品出口德國，在這個階段，這個相關專利還不會對目標產品在德國的可自由實施造成影響。

由于目標產品收到了良好的市場反應，要在德國持續銷售一段時間。

本來一切看起來都很順利，可是，在2022.12。10相關專利獲取了授權。

那么，問題來了，目標產品面臨著被起訴的風險。

三、未公布專利的風險應一旦這種未知的風險發生，則影響巨大。

那么，怎樣才能較大程度上避免這種風險呢？ 需進行專利跟蹤。

專利跟蹤即在原有檢索式的基礎上，進一步更改檢索日期，僅檢索新公布的專利。

專利跟蹤能不斷地獲取這些逐漸公布的專利，通過對這些專利的跟蹤，我們可以了解哪些專利存在潛在的風險，以利于我們做出預判、提前準備等。

專利跟蹤的日期可以“優先權日至專利公布日”的時間段為參考，即專利跟蹤的日期可以是從首次檢索日期至接下來的18個月。

專利跟蹤需要定期進行，如果確定自首次檢索日期至接下來的18個月都要進行專利跟蹤，則建議按一定的周期對專利進行跟蹤，這個跟蹤的周期建議是3個月~6個月。

在專利跟蹤的過程中，新發現的相關專利一般都屬于未授權的專利，對于這些未授權的專利，該怎么判斷風險、應對風險呢？ 如果產品技術方案未落入專利獨立權利要求的保護范圍，則在授權的過程中，專利權利要求無論如何修改，都不會有風險，這樣的專利無需關注。

如果產品技術方案落入專利獨立權利要求的保護范圍，則需查看實施例。

如果專利說明書中的實施例與目標產品一致，則這樣的專利是需重點關注的對象，建議優先做現有技術調查，并提公眾意見，以阻止該專利授權，這樣做的一個好處是，可以在專利授權前以較低的成本規避風險。

如果專利說明書中的實施例與目標產品差別較大，可作為次重點關注對象，條件允許時，做現有技術調查，提公眾意見，阻止該專利授權。

機、電、化領域發明專利侵權訴訟案件講解

發明專利具有技術水平高、權利穩定性好、保護力度強等特點，一些重大疑難的侵權案件往往涉及到發明專利。

發明專利侵權案件大致涉及機械、電學、化學三個領域，而在上述技術領域中侵權案件的情況差異較大。

為了協助不同技術領域的企業了解到本領域的發明專利侵權案件概況及特點，以下選取中國近五年發明專利侵權訴訟案件的情況進行分析。

本報告基于OpenLaw網站收集的2011-2022年全國發明專利侵權案件的一審和二審民事判決書（共計852份，其 審判決書429份，二審判決書423份）展開研究，其中機械工業、建筑、采礦、作業、生活中機械結構等領域的案件劃入機械領域，電學、光電、通信、計算機等領域的案件劃入電學領域，化學、化工、材料、醫藥、生物、食品等領域的案件劃入化學領域。

一、案件年度變化趨勢分析 為了從整體上研究機械、電學、化學領域的發明專利侵權訴訟案件的年度變化趨勢，研究2011年-2022年各領域相關案件的數量情況。

如圖1所示，機械領域的案量最多，尤其是在2012年之后的案量遠高于電學和化學領域，2014年的案量大幅上升后于2022年又回落至正常范圍，每年的案量為100件左右；電學領域在2011年的訴訟量較多，甚至略多于機械領域，其原因在于格瑞電子（廈門）有限公司在廣東和北京提起了35件二審上訴，大幅拉升了該領域的涉案量，2012年之后的案量保持在25-50件左右的范圍波動；化學領域的相關訴訟案件量從2011年-2022年均保持在一個比較穩定的數量，為每年20件左右。

二、案件的地域分布特點分析 （一） 案件的地域分布狀況 不同地域的產業結構、發展程度、知識產權環境的差異，導致機械、電學、化學發明專利侵權訴訟在不同的地域呈現出不同的特點。

本部分的目的在于研究近五年來各領域相關案件在不同地域的分布情況。

從專利侵權案件的總體數量上看，全國范圍內發明專利侵權案件的廣東、浙江、上海、北京為發明專利侵權訴訟案件的高發地區（注：本文中訴訟地域為北京的不包括在最高人民法院的訴訟），其中尤以廣東最高；江蘇、山東、河南、湖南、福建為發明專利侵權訴訟案件的較高發地區，尤其是江蘇和山東；其余省份的發明專利侵權案件數量較少。

從專利侵權案件的技術領域分布看，發明專利侵權案例中技術領域的分布比例在不同地域中并不相同，其原因除了不同地域的行業發達程度不同外，也可能是由于在侵權訴訟時管轄地的選擇上，專利權人更傾向于選擇經濟發達和知識產權保護水平較高的地域，以避免地方保護，獲得更公正的判決結果。

（二）案件高發省份涉案技術領域的分布狀況 為了更明顯地顯示不同領域在各省份分布的差別，將發明專利侵權案件的高發區和較高發區的情況進行了對比。

結果如下圖3所示，從中可以看出，對于機械領域，其在各省份的比例均為最高，尤其以福建、湖南、山東、上海、浙江較為突出；對于化學領域，其在河南發生的發明專利侵權訴訟中占有較高的比例，其次為山東、江蘇、湖南；對于電學領域，廣東、北京、上海、江蘇、浙江中涉及比例較高。

三、不同審級中案件的技術領域分布狀況 本部分的目的在于分析和對比各領域的相關案件在不同審級的分布狀況。

從中可以看出，一審和二審判決中，機械領域的案件數量均為最多，其次為電學領域，化學領域的案件數量最少。

對比不同領域案件在一審和二審中的分布狀況可以發現，二審案件中機械領域的案件的比例有所減少，而電學領域的案件的比例明顯上升，化學領域的案件的比例保持不變。

由此我們可以推斷，電學和化學領域的案件一審后的上訴率高于機械領域。

四、一審判決情況分析 （一）侵權結果判定狀況分析 本部分研究了機械、電學、化學領域的發明專利侵權訴訟案件一審判決結果的狀況。

可以看出機械領域和電學領域被判定侵權的比例遠大于不侵權的比例，且機械領域被判定為侵權比例略高于電學領域。

而化學領域的情況正好相反，即被判定不侵權的比例遠大于被判定為侵權的比例。

該指標從一定程度上可以反映發明專利侵權的判定難度，從結果看，難度從大到小的領域依次為化學、電學、機械。

（二） 一審判決結果的地域特征 為了研究不同地域的一審判決對各領域發明專利侵權判定結果的狀況，統計了發明專利侵權訴訟高發省份廣東、浙江、上海、北京的一審判決為侵權的比例。

從中可以看出，對于電學領域，四地被判定為侵權的比例均較高，其中又以浙江和北京最高，均超過80%；對于機械領域，四地被判定為侵權的比例也均較高：廣東、浙江、北京被判定為侵權的比例均超過了70%，其中北京超過了80%；而對于化學領域，四地被判為侵權比例的比例有很大的差別，在浙江被判定為侵權的比例超過70%，但廣東和上海僅略高于30%。

（三）侵權賠償額分布狀況分析 本部分研究了機械、電學、化學領域的發明專利侵權訴訟案件一審判決賠償額的對比情況。

將賠償額按如下標準分為六個區段：1萬元以下、1-5萬元、5-10萬元、10-50萬元、50-100萬元、100萬元以上（均包括上限值，不包括下限值）。

從中可以看出：機械領域的一審判賠額以50萬以下為主，50萬之上的判賠額僅占8%；電學領域的一審判決賠償額將近一半處于10-50萬之間，1-5萬、5-10萬、和50-100萬的案例分布較平均；化學領域的一審判賠額主要分布在5-10萬、10-50萬、50-100萬的范圍內且三個區段的分布比較平均，但該領域的賠償額高于100萬的比例為6%，為三個領域中的最高比例。

機械領域的PCT國際申請的附圖問題講解

PCT條約及其細則對附圖的要求中有哪些與中國專利法律法規的規定不太相同的地方，希望能夠對申請人有一定的借鑒意義。

一、PCT條約對于附圖的規定：

根據2001年10月3日修訂的PCT條約第7條可知，PCT條約對于附圖有如下規定：

（1）除本條（2）（ii）另有規定外，對理解發明有必要時，應有附圖； （2）對理解發明雖無必要，但發明的性質允許用附圖說明的：（i）申請人在提出國際申請時可以將這些附圖包括在內；（ii）任何指定局可以要求申請人在規定的期限內向該局提供這些附圖。

根據上述法條可知，PCT條約對于附圖的規定比較寬泛，主要限定了對于理解發明有必要時，申請人應該提供附圖。

對于具體的附圖要求，主要體現在2022 年7 月1 日起修改生效的專利合作條約實施細則（以下簡稱PCT實施細則）中。

二、PCT實施細則對于附圖的規定：

PCT實施細則在PCT條約的基礎上對附圖進行了進一步的細化。

PCT實施細則第11.13條對附圖的要求如下：

(1) 附圖應用耐久的、黑色的、足夠深而濃的、粗細均勻并且輪廓分明的無彩色的線條和筆畫制成；(2) 剖面應用剖面線表明，剖面線不得妨礙引用標記和引線的清楚識別；(3) 附圖的比例及制圖的清晰度應使該圖在線性縮小至三分之二的照相復制品時，仍能容易地辨認所有細節；(4) 在例外的情況下，附圖上注明比例時，應用圖形表示；(5) 在附圖上的所有數字、字母和引用線條都應簡單、清楚，括號、圓圈或者引號都不得與數字和字母一起使用。

(6) 附圖中的所有線條通常都應該用制圖工具繪制；(7) 每幅圖的每一組成部分同該圖中的其他組成部分應成適當比例，但為了使該圖清楚可看而必須采用另外一種比例的除外；(8) 數字和字母的高度不得低于0.32cm，附圖中的字母應該使用拉丁字母，也可按照慣例使用希臘字母。

由上可知，PCT實施細則對于附圖的規定與中國國家知識產權局頒布的專利審查指南的規定其實是大同小異的。

不過，與審查指南相比，上述條款中有兩點需要國內申請人加以關注：

1、PCT實施細則規定，剖面應用剖面線表明，剖面線不得妨礙引用標記和引線的清楚識別。

中國審查指南雖然也對剖面線做出了”剖面線不得妨礙附圖標記和主線條的清楚識別“的要求，但是，中國審查指南并無”剖面應用剖面線表明“的硬性規定。

在實際操作中，中國審查指南未對上述剖面線問題作出規定，如下附圖1和附圖2所示，附圖1的A-A向的剖面圖。

部件10、部件20和部件30均并未使用剖面線，在中國申請的審查程序中，一般不會要求申請人添加剖面線。

也就是說，正常情況下，如果附圖2是一篇中國專利申請的附圖，那么在專利審查過程中，審查員一般不會就剖面線問題對申請人提出質疑或者要求申請人修改。

不過，盡管在中國專利申請中附圖2不會被質疑，但是當申請人就同樣的專利申請準備PCT國際申請時，建議還是要盡量修改一下附圖2，在附圖2的相關部分打上剖面線，如附圖3所示。

2、PCT實施細則規定，數字和字母的高度不得低于0.32cm。

這一點，對PCT申請中的附圖的數字和字母的大小做出了限定。

在中國的法律法規中對此沒有相關規定，也需要申請人對基于中國優先權提交PCT申請時，注意對數字和字母的調整。

三、附圖不符合PCT條約及其相關規定的影響 PCT條約及其相關規定對于附圖的上述要求多為非強制性要求，也就是說，在實際操作中，申請人很少會因為附圖不滿足PCT條約及其相關規定的要求而收到官方下發的補正通知書。

但是，上述情況并不意味著申請人對PCT申請中的附圖部分不必加以重視。

這是因為，PCT條約及其相關規定是一個國際性的條約及其組成部分，它的要求在某種程度上體現了專利主流國家的要求。

如果附圖不符合PCT的相關規定，在后續進國家階段時還是會對申請人造成一定影響的。

舉例，對于剖面線部分的要求，在美國專利法中就是有明確規定的。

例如，如美國專利法37CFR1.84 h部分的第（3）部分，其具體要求如下：

一個物體的剖面部分必須用陰影（hatching）表示，陰影必須由規則間隔的平行斜線構成，平行線間隔要充分使得線與線之間可以被輕易分辨"。

如果一件美國申請的附圖不符合上述要求，審查員一般會在后續審查程序中予以指出并要求申請人改正。

因此，對于機械領域的申請人來說，在準備PCT申請時，對于附圖部分，還是要提起一定的注意。


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