今天，樂知網律師 給大家分享： 做好FTO分析 防控侵權風險 ，專利分析的3個思考邏輯講解 。

做好FTO分析 防控侵權風險

隨著企業面向國外市場的發展，其產品面臨的專利侵權風險也會相應地提高，為了更好地提前防控相關的侵權風險，企業進行FTO分析的重要性越來越突顯出來。

一、什么是FTO FTO全稱為Free To Operate，是自由實施的意思。

這個詞最早出現在國外，指的是技術實施人在不侵犯他人專利權的情況下自由實施，而從FTO最本質的內容出發，FTO分析指的是專利侵權風險分析。

FTO分析的內容和對象，主要是有效的專利（授權專利和在審專利），以及失效的現有技術，分析的主要目的在于證明當前實施的技術屬于可以自由實施的技術，而不會侵犯他人的專利權。

二、為什么要進行FTO分析 企業在國內銷售新產品或將已有產品銷往國外時，可能會遇到專利侵權糾紛的風險，如果被權利人起訴并被法院判定侵權成立的話，往往會面臨著高額的賠償。

除此之外，企業還有可能面臨著法院強制執行的禁令，例如禁止將已經生產出來的產品繼續銷售、禁止繼續生產制造被判定侵權的產品等，這都將對企業造成重大的影響，使得企業前期的研發和生產制造的成本投入沒法及時收回，更不要說產生收益了。

因此，在企業研發和生產制造的同時，至少在產品銷售之前，就應當及早做好識別、預防和規避有可能產生的產品侵權風險，這對企業來說是尤為重要的。

目前，國內大多數企業在專利方面的知識和技能儲備還不太完備，尤其是有可能對其目標市場國的法律法規不夠熟悉，這更增加了產品出口銷售過程中的不確定性。

所以，為了更好地識別、預防和規避專利侵權風險，企業通常都會委托專業的服務機構對其特定產品進行FTO調查分析，并由專業服務機構出具相應的FTO分析報告。

這樣即使在被控侵權成立時，也可以減少被認定為惡意故意侵權的可能性。

有時候，企業即使是在實施自有專利的情況下，也不能排除侵犯第三方專利權的可能性，此時企業的自有專利可能是第三方專利權的從屬專利。

同時，根據我國專利法和相關司法解釋的規定 ，在專利侵權訴訟中，被告以實施自己的專利作為抗辯理由不能成立，其仍有被判定侵權成立的可能性。

三、什么時候進行FTO分析 一般來講，FTO分析應貫穿產品研發的整個過程，但在產品研發早期，由于產品還沒有定型，產品的技術特征還沒有確定下來，FTO分析要么無法進行產品的特征比對，要么產品特征比對的結果也具有不確定性。

因而，在產品研發早期先進行專利預警分析，提前讓研發人員知曉相關現有技術和可能存在風險的專利；等到產品技術特征確定以后，再進行針對性較強的FTO分析，這對產品上市是否能夠自由實施具有較強的指導性。

此外，企業在海外參展、合作研發、投資融資、上市并購和許可轉讓等環節都可以進行FTO分析，這可以幫助企業在充當不同的角色時，做好產品的風險防控工作。

四、如何進行FTO分析 進行FTO分析需要關注產品上市區域、產品技術特征、專利檢索、專利篩選、權利要求比對分析和結論意見等六個方面的內容。

1、產品上市區域 由于專利具有地域性，不同國家和地區的專利法律制度會有所不同，在進行FTO分析時，首先要確定產品生產和擬上市的國家地區，使得分析具有針對性。

2、產品技術特征 通常情況下產品的技術特征較多，在進行FTO分析時，對于產品的全部技術特征都予考慮，則無形中會增加很多不必要的工作量。

因此，大多企業一般會對產品比較重要的部件或部分予以重點考慮，其中比較重要的部件或部分通常為自主研發的、侵權風險較大的部件或部分，而對于所采用的現有技術部分或者從供應商處采購的部件，則予以次要考慮，這些部件的侵權風險相對較小，或者根據合同約定侵權風險可以由供應商來進行承擔。

3、專利檢索 專利檢索的重要指標是查全率，如果查全率不能滿足要求，則FTO分析就不能達到其應有的效果，不能排除專利侵權的風險。

在檢索時，要重點關注對權利要求的檢索，同時結合專利全文對技術特征進行確認。

此外，可以選取兩套獨立的數據庫或工具，來對FTO的專利檢索結果進行驗證，或者采用多個檢索人員進行“背靠背”檢索，以此來提高檢索結果的可靠性。

4、專利篩選 在專利篩選過程中，需要剔除掉與產品明顯不相關的專利，并確認與產品關系較為密切的專利。

一般采用的篩選方法為兩階段篩選法，該種方法包含兩個階段。

第一階段為初篩階段，在此階段，如果一個專利不可能產生合理的侵權爭議，則該專利可以直接被刪除，不需要進入下一階段的篩選；第二階段為精篩階段，在此階段中，對第一階段中篩選出的專利進行分析，仔細對比專利的權利要求和客戶產品的技術特征，來確定該專利是否與客戶產品相關。

5、權利要求比對分析 在進行權利要求比對時，侵權判定原則主要為全面覆蓋原則（即相同侵權）和等同判斷原則（即等同侵權），通過將產品技術特征與專利權利要求的特征逐一進行比對，是否相同或者等同，進而確定產品是否落入專利權利要求的保護范圍之內。

專利分析的3個思考邏輯講解

一般情況下，專利文獻會比其他公開的文獻資源提前5-6年首次報告相關技術。

基于此，專利文獻通常被視為首選的競爭情報源[1]，通過分析專利，能夠為企業提供可靠的競爭情報。

那么，面對紛繁眾多的專利數據，如何才能合理地發現機會、把握機遇呢？在不同維度的專利分析中，如何做出合理的判斷和推論呢？ 一、思考的邏輯 邏輯，要具備思考的邏輯，在專利分析中要具備思考的邏輯，在不同維度的專利分析中都要具備思考的邏輯……這樣層層遞進才能交出一份反映真實情況、條理清晰、結論合理的報告，也才能達到發現機會、把握機遇的目的。

思考的邏輯包括邏輯順序和概括各組思想。

邏輯順序一般包括演繹順序、時間順序、結構順序和程度順序等，而概括各組思想主要指用歸納、演繹使各組思路歸為一類，使各組思想之間的關系清晰。

在邏輯順序中，演繹順序一般包括大前提、小前提和結論；時間順序指的是原因和結果的順序，也可以是第一、第二、第三之類的步驟順序；結構順序指的是活動/事物本身，如研發、生產、市場和營銷等；程度順序是指將類似事物按重要性歸為一組，如這三個問題、其它問題等。

圖1邏輯順序 各組思想概括主要指對下層思想進行提煉、概括，只有對各組思想進行合理地提煉、概括，才能避免思考不完整的情況。

二、在專利分析中應用思考的邏輯 分析專利常見的維度包括專利申請態勢分析、專利布局區域分析、重點技術專利分布、重點產品專利分析、重要專利分析、重點申請人分析等。

從不同維度進行分析能夠得出相應的結論：專利申請態勢分析能夠看出技術的生命周期狀況，專利布局區域分析能夠得到產品的主要應用和銷售市場情況，重點產品專利分析能夠輔助判斷產品的未來走勢、改進方式和性能變化等。

在專利分析中應用思考的邏輯，首先是應用邏輯順序做出合理判斷，這能夠使我們的分析更加貼近事實真相，從而發現機會、把握機遇。

例如，在分析重點技術專利分布時，我們通過清洗專利數據，繪制了如下一張重點技術專利布局圖：

圖2某重點技術在日美俄的專利布局 根據上圖，如果僅從日本的專利數量遠遠超出美國、俄羅斯，就給出日本在XXX領域的技術領先于美國、俄羅斯的結論，那么這個結論很可能就是錯的，錯誤的結論會誤導企業相關決策，使企業錯失良機。

上面的錯誤就在于沒有應用合理的演繹邏輯。

我們應用合理的演繹邏輯分析可能是這樣的：大前提，不是所有的技術成果都會通過專利的形式進行保護；小前提，航空工業和軍事領域的技術成果很可能以技術秘密的形式進行保護；結論，俄羅斯在XXX領域技術的專利申請數量較少，但考慮到XXX領域技術屬于航空工業和軍事領域，故還需要結合其它信息進行綜合分析，才能判斷俄羅斯在XXX領域的技術是否領先。

在專利分析中應用思考的邏輯，其次是應用概括各組思想做出合理推論，在分析完不同維度的數據后，如何通過歸納概括才能發現機會、把握機遇呢？ 又如，拿手機屏幕來說，手機早就進入了大屏時代，屏幕的微創新對手機的銷量影響較大。

通過檢索發現，國內2010年就有申請人申請了手機曲面屏的專利；2011年有申請人申請了手機折疊屏的專利，其中公開了采用柔性材料的可折疊屏手機，而且手機折疊屏的專利申請量大于手機曲面屏的專利申請量；而平面屏手機的專利申請量，至今為止仍然有很多。

以上各組數據的情況展現在我們面前，這說明了一個什么問題呢？能夠得出折疊屏就是手機屏幕的發展趨勢嗎？就目前的形式看不好說；能夠得出平面屏仍然是未來手機的主流選擇嗎？恐怕也不能。

這看似彼此分割的幾組數據，到底能說明什么呢？我們應用概括各組思想的辦法，找找這幾組數據的共同點。

對這幾組數據進行提煉、概括如下：曲面屏手機的專利申請量并不多，申請人也少有我們耳熟能詳的手機廠商，與曲面屏手機相關的專利包括曲面屏手機鋼化玻璃膜、曲面屏防摔手機蓋板；而折疊屏手機專利從2011年至今基本都處于方案構思、結構設計階段；近些年平面屏手機專利的改進點多集中在寬視角、耐摔等方面。

曲面屏手機的專利申請量雖然不多，但與曲面屏手機相關的專利包括曲面屏手機鋼化玻璃膜、曲面屏防摔手機蓋板等，這反應出曲面屏的實際應用比較廣泛；折疊屏手機專利多是方案構思、結構設計等，這說明折疊屏手機仍然屬于技術研發階段；而平面屏手機的專利改進點多集中在寬視角、耐摔等方面，顯示了平面屏手機在技術上比較成熟。

那么這幾組數據的共同點是什么呢？概括起來，共同點應該就是技術、價格和市場的平衡，也就是說，不同的企業可根據自己的目標和規劃選擇不同的方案。

當然，現在說這個話題有點事后諸葛亮的感覺。

而在未來幾年的發展中，會有取代手機曲面屏、折疊屏的屏幕形式出現嗎？企業如何能夠把握住站在市場前端的機會呢？這需要在紛繁復雜的專利數據中，按照一定的思考邏輯進行分析，使之逐漸清晰、明了。

做實專利的高價值

隨著知識產權的不斷深入推進，專利申請存在的“量多質不高”的問題日益突出，對于專利申請的要求也漸漸從“提高專利申請量”轉到“提升專利質量”上來，對專利質量的評判也逐漸上升到價值層面，高價值專利的呼聲也應運而生。

一、關于高價值專利的一些觀點 專利質量自2002年開始備受關注，隨著國家知識產權戰略的實施，提高專利質量成為專利戰略實施的重要導向。

但至目前，國內對專利質量還沒有嚴格的定義，對高價值專利的界定尚未形成完全統一的認識。

馬天旗 認為，高價值專利的界定可以從技術、法律、市場、戰略、經濟五個維度來剖析。

周硯 認為，高價值專利應當具備一定的技術含量、較高的文本質量、較高的權利穩定性等。

魏保志 認為，高價值專利應當具備高、穩、好的特征，應當發揮審查資源優勢助力高價值專利培育。

二、高價值專利的現實表征 中國專利獎的評選是大家最為熟悉的，《中國專利獎評獎辦法》中注重以下幾個方面：一是專利質量，主要考量新穎性、創造性、實用性以及申請文件撰寫質量；二是技術先進性，主要考量技術的原創性及重要性，相比當前同類技術的優缺點以及專利技術的通用性；三是運用及保護措施和成效，主要考量專利運用及保護措施和經濟效益及市場份額；四是社會效益及發展前景，主要考量社會、行業影響力以及政策適應性。

可見，業內對高價值專利的評判標準與中國專利獎評獎標準是有很大的重合面積的，該評獎標準也從一定程度上統一了業內對專利質量、高價值專利的基本認知。

三、對于高價值專利的思考 業內人士對高價值專利的思考和認識，不斷深化著對高價值專利的內涵和外延的清晰界定。

筆者認為，無論是哪種認識或者評價方式，其共同關注的點可以追本溯源至專利價值的三大屬性，即技術屬性、法律屬性和經濟屬性。

技術屬性是根基，發明創新難度大體現了專利技術的新穎性和創造性高度，具備專利法規定的新穎性和創造性的專利技術也能經得起審查、無效和訴訟程序的檢驗。

從法律層面看，經得起審查、無效和訴訟程序檢驗的專利技術的權利穩定性也高。

從經濟層面看，權利穩定性高的專利技術經得起市場的考驗，在應用中能夠有效保護主導產品，能為產品提供市場中的壟斷或防御地位，占據穩固的市場份額，帶來相應的經濟效益和商業價值。

通俗地講，專利技術的水平是決定其法律地位和經濟價值的基石，也是成就其市場價值的基礎。

但是，專利技術的法律地位和經濟價值也是反驗專利技術水平的重要標尺。

市場是檢驗專利技術水平的試金石。

用得上、管用、好用、能夠廣泛用是產生市場效益的前提，只有用得上、管用、好用、能夠廣泛用的技術才能創造更多的經濟價值，用不上、不管用、不好用、不能廣泛用的技術，即使具有法律規定的新穎性和創造性，具備足夠的權利穩定性，也只能成為睡美人，不能轉化成實實在在的生產力促進發展。

因此，以技術、法律和經濟三個角度為出發點，綜合評判專利的價值具有重要的理論意義和現實意義。

如何做出高價值專利、做實高價值專利、做實專利的高價值，這是需要業內不斷研究和探索的課題。

基于上述認識，筆者認為，需要從專利的三大屬性出發，從技術把關、經濟指引、法律支持、戰略規劃等多個層面打造專利的高價值，這需要各方和各個環節的努力，貫穿專利產生的整個過程。

在專利產生的整個過程中，調研、咨詢、申請文件的撰寫是重中之重。

充分科學的前期調研和咨詢、申請文件的高水平撰寫是高價值專利產生的重要前提和保障。

通過采用科學的分析手段對相關技術進行充分的調研，可以整體把握相關技術的發展脈絡、技術發展路線、技術發展方向、技術熱點、技術空白點等，也能掌握相關技術的專利布局情況。

對相關技術的整體把握有利于找準研發方向，將資源合理配置到相關技術領域，對相關技術的專利布局情況的掌握有利于把控市場方向，從而為作出實際、需要、長遠的戰略決策提供有力的支撐。

高質量申請文件的產生離不開撰寫人員從技術角度對相關技術進行創造性高度的專業評估，從法律角度對相關技術的權利保護、應用等予以前瞻性的奠基。

目前，技術主題查新檢索、專利布局和挖局、技術支撐、專利導航等知識產權咨詢需求日益旺盛，也體現出業內對專利的高價值的認可和渴望。

全流程、高質量的知識產權咨詢的高需求正不斷推動著我國知識產權事業的發展和我國專利水平的穩步提升，可以預見，知識產權的春天的氣息越來越濃，我國知識產權戰略也在不斷深化，知識產權的良好的生態系統將日漸形成。

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