今天，樂知網律師 給大家分享： 修改后的假想雙邊談判法的考量因素 ，幾種創造性審查意見的答復方式。

修改后的假想雙邊談判法的考量因素

假想雙邊談判法，是以FRAND原則為前提的情況下，雙方進行假想的雙邊談判，以此來確定出標準必要專利許可費，此時邏輯上應該會得出雙方當事人都認為符合FRAND原則的標準必要專利許可費率，以前法院也經常用假想雙邊談判法做出判決，并取得了較為豐富的經驗。

但目前有法院在該原則上對假想雙邊談判法進行了修正，其中對Georgia-Pacific的大部分要素都進行了修正，而未對Georgia-Pacific要素2-3和要素14進行修正，沿用原有的適用方式。

一、對Georgia-Pacific要素的修正 法院采用修正后的假想雙邊談判法，主要對以下Georgia-Pacific要素進行修正或澄清：

1。Georgia-Pacific要素1主要檢驗的是，針對涉案專利的許可專利權人獲得的許可費，該費用證明或傾向于證明某一既定許可費。

2。Georgia-Pacific要素4檢驗的是專利許可人為了維持其獨占權利而采取的既定的政策與市場計劃，包括不授權他人使用其專利，或者附加為了維持其獨占地位的特定條件而進行的授權等，但因為FRAND許可承諾要求必要專利權人必須以FRAND條件授予所有標準實施者許可，因此本因素不適用于FRAND授權條件。

3。Georgia-Pacific要素5檢驗的是專利許可人與被許可人之間的商業關系，比如他們在相同商業領域內是否是競爭者與Georgia-Pacific要素4相似，該要素也不適用于FRAND許可條件，理由是FRAND許可承諾要求標準必要專利權人以FRAND條件授予所有競爭者許可。

4。Georgia-Pacific要素6至8檢驗的是專利發明對許可人和被許可人的銷售的重要性以及對衍生和搭售銷售的重要性，這兩個因素的分析集中在專利技術本身的價值上，區分開專利技術被納入標準所產生的價值；Georgia-Pacific要素6至8合理的許可費不會考慮因標準本身的存在而產生的對被許可人的價值，而是考慮專利對標準的技術能力的貢獻以及這些相關技術能力對標準實施者和實施者產品的貢獻。

5。Georgia-Pacific要素7檢驗專利的有效期限和許可協議的期限，由于標準必要專利授權通常的商業做法是，許可的期限等同于專利的期限，因此該要素對FRAND承諾下的合理許可費的判斷幾乎沒有影響。

6。Georgia-Pacific要素9考慮的是專利產品相對于具有類似效果的舊式模式或設備的效果和優勢，該要素聚焦于標準被采納和實施之前的時期。

7。Georgia-Pacific要素10涉及專利發明的特征，及其對使用者的益處。

8。Georgia-Pacific要素11檢驗的是侵權者對發明的使用程度以及使用該發明給侵權者帶來的價值，在FRAND原則下，Georgia-Pacific要素10和11主要考察專利對技術標準技術能力的貢獻，以及相關技術能力對標準實施者及其利用該標準的產品的貢獻。

9。Georgia-Pacific要素12從涉及FRAND承諾的商業活動的角度來看，使用該發明或者類似發明通常可以獲得的利潤率或者售價。

10。Georgia-Pacific要素13檢驗的是該發明所貢獻的部分的可獲得的利潤，其應與非專利要素部分、制造過程、商業風險或者侵權者添附的特征或改進區分開，在FRAND原則下，重要的是考慮專利技術對標準的貢獻而不是專利被納入標準后所產生的價值，因為后者會不恰當地將標準本身的價值歸于標準必要專利持有者。

11。Georgia-Pacific要素15考察的是在專利權人和被許可人在合理且自愿達成協議的基礎上雙方皆予認可的金額，為了達成協議標準必要專利持有者有義務按照FRAND原則進行許可，且必須杜絕專利劫持、專利堆疊等行為，推動標準的廣泛采用。

二、在適用假想雙邊談判法時應避免的問題 1。避免專利劫持問題。

協商當事人會依據專利技術對標準技術能力的貢獻、該標準技術能力對標準使用者及其使用標準的產品的貢獻，來考察存在FRAND許可承諾的合理許可費率，如此一項對標準極為重要并且關鍵的必要專利相比一項較不重要的必要專利，可以合理要求較高的許可費率。

2。避免許可費堆疊問題。

協商當事人則會考慮其他標準必要專利權人的存在，保證每個標準必要專利權人會依據其專利對標準的重要性和對標準實施者產品的重要性尋求合理的許可費率。

幾種創造性審查意見的答復方式

通常在答復采用“三步法”方式評述的專利創造性審查意見時，可以按照三步法的順序，逐步分析審查意見以尋找答辯點。

區別技術特征被“對比文件+容易想到”所公開 本發明的技術方案包括：通過測量三相電源內部的具有間隔的兩個導體之間的電流來判斷是否短路。

作為最接近的現有技術的對比文件1公開了通過測量三相電源每兩相之間的電阻的變化來判斷是否短路，對比文件2公開了通過測量直流電源與地之間是否有電流來判斷是否短路。

審查意見認為，由對比文件2公開的內容容易想到通過測量兩個導體之間的電流來判斷是否短路，因此在對比文件1的基礎上，結合對比文件2以及公知常識可以獲得權利要求1的技術方案。

可見，在此創造性評述中，并不是將對比文件2以及公知常識結合至對比文件1，而是將公知常識結合至對比文件2，然后再一起結合到對比文件1中去。

這種評述方式的問題在于，這種引申很有可能擴大了現有技術公開的范圍。

對于這樣的審查意見，可以考慮從以下幾個方面進行答辯。

1）對比文件2自身未公開區別特征；2）對比文件2沒有給出啟示，使得本領域技術人員“容易想到”通過測量兩個導體之間的電流來判斷是否短路；3）該區別特征也不是公知常識；4）對比文件2與對比文件1存在結合障礙，或者即使結合也無法獲得本發明的技術方案。

三篇以上對比文件相結合 本發明的技術方案：測量導體上的電流（特征A），查找溫度和導體電阻的對照表，獲得經補償的電阻值（特征B），用經補償的電阻值和電流來控制A/D轉換器（特征C）。

審查意見認為，對比文件1公開了在導體上并聯電阻，通過測量該電阻的電壓獲得對導體電流的補償，因此公開了特征A；對比文件2中公開了溫度和導體電阻的對照表，以獲得經補償的電阻值，因此公開了特征B；對比文件3中，基于電阻值和參考電流來控制A/D轉換器，因此公開了特征C。

因此在對比文件1的基礎上結合對比文件2、3可以得到本發明的技術方案。

此審查意見割裂了技術特征之間的聯系。

因此，對于這樣的審查意見，答辯重點可以為：分析現有技術是否存在啟示，引導本領域技術人員把不同對比文件中公開的特征結合在一起而獲得本發明的技術方案，也即多篇對比文件是否存在結合的啟示；另外，結合是否存在難度或者障礙。

發明點被認定為公知常識 本發明中，設置了一種擴撐器，使連接相鄰管線的連接法蘭之間產生空隙，以方便更換法蘭墊子。

對比文件1中，連接相鄰管線的連接法蘭之間設置法蘭墊子，區別特征在于本發明中設置了擴撐器。

審查意見認為，由于擴撐器的結構是現有技術中已知的，因此該區別特征屬于公知常識，本發明不具有創造性。

對于這樣的審查意見，首先需要分析該擴撐器的結構是不是現有技術中已知的結構。

如果結構已知，那么看現有的擴撐器所要解決的技術問題或者所起的作用是否與本發明 樣，也即，即使擴撐器的結構已知，也不意味著現有技術給出了啟示，將該擴撐器用于本發明中以用來解決方便更換法蘭墊子的技術問題。

訴前禁令與先予執行之異同

訴前禁令先予執行不同點法律性質一種臨時保護一種判決結果的提前執行，如果法院不撤銷永久有效主體方面申請人常見的是訴訟原告或仲裁申請人，必要時可以是人民法院申請人可以為當事人的任何一方，既可以是原告也可以是被告客體方面行為財產或行為提起的時間段訴前訴中啟動條件當事人一方提起或人民法院主動適用只能當事人一方提起適用范圍主要適用于知識產權案件（一）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情況緊急需要先予執行的。

考慮因素1。申請人的請求是否具有事實基礎和法律依據；2。不采取保全措施是否會對申請人造成難以彌補的損害；3。采取行為保全措施是否會導致當事人間利益顯著失衡；4。采取保全措施是否會損害社會公共利益；5。申請人是否提供擔保。

1。當事人之間權利義務關系明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營的；2。被申請人有履行能力；3。申請人是否提供擔保。

人民法院作出裁定的時效人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定。

無解除條件一般不因被申請人提供擔保而解除，但是申請人同意的除外。

裁定停止侵害知識產權行為的效力，一般應當維持至案件裁判生效時止。

先予執行裁定的效力，只有在人民法院判決生效或者人民法院撤銷先予執行的裁定后才告消失。

錯誤補救申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。

申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。

相同點訴訟結果的實現時間終審判決前終審判決前是否可以上訴訴前禁令的裁定作出后，即發生法律效力，當事人不得提起上訴。

先予執行的裁定作出后，即發生法律效力，當事人不得提起上訴。

是否需要申請人提供擔保需要申請人提供擔保需要申請人提供擔保裁定的執行時效裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。

裁定先予執行的，應當立即開始執行。

復議當事人對訴前禁令的裁定不服的，可以申請復議一次。

復議期間不停止裁定的執行。

當事人對先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。

復議期間不停止裁定的執行。


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