今天，樂知網律師 給大家分享： 專利創造性的評價方法講解，服裝款式被抄襲如何維權？

專利創造性的評價方法講解

一項發明申請要獲得專利權，則該發明申請必須具備專利法中規定的創造性的要求。

在現有的審查制度中，申請人向國家知識產權局提交一項發明專利需要經過國家知識產權局初審和實質審查階段，當申請文件滿足審查標準后，國家知識產權局會根據專利法授予申請人專利權證書。

一項發明專利要獲得專利權，其必須滿足專利法規定的創造性。

該審查過程是在實質審查階段完成的。

當然，在評價一項專利是否具備創造性不僅限于實質審查階段，例如在無效宣告程序中也會涉及到對專利申請的技術方案的創造性進行評價，涉及到的專利類型包括實用新型專利和發明專利。

目前關于創造性的評價，行業內都采用“三步法”審查方式。

然而，在使用三步法的過程中，由于涉及到對最接近的現有技術的確定、對技術方案是本領域的技術人員是否存在技術啟示等判斷過程都摻雜著人為主觀因素，使得申請人對最終的評價結果不是很認同。

2。創造性評價指標體系設計 為了提高對專利是否具備專利法規定的創造性的評價結果的可信度，本文采取從定量到定性的研究方法對一項發明申請是否具備創造性的問題進探討，并對目前實操中對發明申請的創造性的評價過程進行重新審視，試圖尋求一種合理的、科學的、新的關于發明申請的創造性的評價模型以提高評價結果的可信度和真實性。

在實際使用三步法的實操過程中主要包括以下三個步驟：

（1）確定最接近的現有技術； （2）確定發明的區別技術特征和發明實際解決的技術問題； （3）判斷要求保護的發明對本領域技術人員來說是否顯而易見。

在步驟（1）中，確定最接近的現有技術是審查員基于申請人提供的申請文本中對現有技術進行檢索而確定出來的，而在檢索過程中，檢索的質量跟審查員的自身審查經驗有關，跟審查員構建的檢索領域是否全面有關、跟審查員構建的檢索式是否合理有關。

換言之，在確定一項發明申請的最接近的現有技術是在審查員的自身審查經驗、檢索領域、檢索式等不確定的影響因素的相互作用下獲得的，而這些不確定的影響因素都存在人為的主觀性，這也是在答復審查意見的實操中經常遇到審查員會更換最接近現有技術的原因之一。

在步驟（2）中，通過將最接近的現有技術與發明申請的技術方案進行特征比對得出。

在比對的過程中，審查員往往只是針對技術特征的個數進行比對，而卻忽略了技術特征與技術特征之間的聯系，例如在機械領域，經常會遇到在最接近的對比文件中也公開了“連桿機構”，在發明申請的技術方案中也包括“連桿機構”（至于該連桿機構是否是常規暫且不提），關于這樣類似的技術方案，審查員經常會得出：因為連桿機構都是起連接作用的，所以發明申請中的連桿機構被最接近的現有技術公開。

從而發明申請中的“連桿機構”不被列入區別技術特征中。

雖然最接近的現有技術中和發明申請中都叫做“連桿機構”，事實上，該連桿機構與其他部件具體是怎么連的，怎么實現作動的完全被審查員忽略。

換言之，在確定區別技術特征的過程中，審查員容易脫離技術方案的整體，單獨對部分的技術方案進行評述。

所以，在確定區別技術特征的過程中也受到了審查員主觀因素的影響，容易造成技術特征碎片化、技術效果認定隨意等缺陷。

在步驟（3）中，該步驟是得出發明申請是否具備創造性的最關鍵的一個步驟，該步驟也是受審查員主觀因素影響最嚴重的一個步驟。

事實上，步驟（3）是基于步驟（1）和步驟（2）之后執行評價的，即步驟（3）在執行評價的過程中與前兩個步驟是“并”的關系，只要前兩個步驟中任何一個步驟出現了偏差，執行步驟（3）毫無意義。

而在實操過程中，最難把控的是當發明申請的技術方案解決的技術問題與最接近現有技術解決的技術問題相同，但技術手段不同時，往往會涉及到現有技術是否給出了采用發明申請的技術方案該技術問題的技術啟示的判斷（即是否有動機的判斷）。

在很多審查意見通知書中，當某一個技術特征沒有被最接近的現有技術公開，審查員也沒有找出該特征在現有技術中的使用證據，通常會以該技術特征為本領域的常規設置、容易想到或慣用手段等理由進行評述。

即在步驟（3）的執行評價過程中，把該過程說是審查員評著“感覺”得出的是不為過的。

如果將影響審查員在步驟（1）中的不確定因素記為A1，把影響審查員在步驟（2）中的不確定因素記為A2，把影響審查員在步驟（3）中的不確定因素記為A3，如下圖1所示，在每一步驟中的不確定性因素在整體上會將評價結果的評價值P’以指數形式的誤差背離真實值P。

而造成這樣的原因主要是由于在評價的過程中對各個預判指標的不確定性和人為的主觀臆斷性引起的。

在“論法律思維”一文中又指出：如果法律思維僅以邏輯思維為重心，就會變成機械法學，使法律脫離社會現實。

為了避免法律脫離現實又能夠解決本質的問題，本文采用模糊數學理論對創造性進行定量到定性的研究，使得在實操過程中既有理論依據也提高了評價結果的可信度，即采用定量到定性的研究方法對創造性進行研究，使得該結果即有理論可循又不會使得法律脫離社會現實。

本文 采用模糊數學理論中的模糊多級綜合評價模型對發明申請是否具備創造性進行評述，模糊數學又稱fuzzy數學或模糊性數學，主要研究和處理世界中不分明和模糊現象的一種數學理論和方法。

首先提出模糊數學理論的是1965年加利福利亞大學的L。A。查德教授[1]發表題為Fuzzy sets的論文，同時也標志著這門科學的誕生。

產生的原因：當今社會創造的產物中最具特色的應該是數學的產生和數學的物化產物——電子計算機的出現。

然而現今的對計算機的研究遠不止于這些，人們將進一步利用計算機研究模擬人腦的智能問題，這又將進一步刺激著數學理論的變革。

經典數學的一大特色是其具有的精確性，而經典數學在過去的幾十年的理論和實踐中同樣造就了無數令人驚嘆的宏偉精美大廈。

然而，隨著計算機科學的迅猛發展和現代科技所面對的系統復雜程度日益加深，使得之前的經典數學在解決這一類問題上力求精確似乎已力不從心，經過學者們的研究一致性認為出現這種情況的主要原因是隨著系統復雜程度的加深，處理各個問題的模糊性就越難給出精確的判斷，也就是L。A。扎德教授的互克性原理：“當系統的復雜性日趨增長時，我們作出系統特性的精確然而有意義的描述的能力將相應降低，直至達到這樣一個閾值，一旦超過它，精確性和有意義性將變成兩個幾乎互相排斥的特性”。

所以各門學科特別是社會科學、人文科學和其他軟科學類學科在研究某一事物從定性再到定量研究的過程中，就必須研究和處理該系統中研究對象的模糊性問題，這就把模糊數學理論研究問題推向了各學科研究領域的中心問題。

模糊數學主要研究內容為模糊數學理論以及它和精確數學、隨機數學之間的關系、模糊語言和模糊邏輯以及模糊數學原理的應用。

模糊數學經過半世紀的研究和發展，已經應用于模糊控制、模糊聚類分析、模糊識別、模糊決策、模糊評價、系統理論、醫學、生物學、氣象、結構力學、控制、心理學、信息檢索、計算機智能、地震預測、遙感遙測、知識工程、語言加工、圖像診斷、環境保護、哲學以及工業上的勘礦取礦、隧道勘探等科學技術領域，而且都取得了驚人的成果。

為了能夠準確地對發明申請是否具備創造性的評述更加可信，根據專利法的規定以及結合國家知識局的審查標準，建立以下指標體系：

3。構造評語集和評價矩陣 3.1構建評價模型 3.1。1一級綜合評價 3.1。2 二級綜合評價 3.1。3 三級綜合評價 4。實證研究 案情：申請文件（CN1380151A）為公開日2002年11月20日的實用新型授權專利，申請文件（CN1380151A）的權利要求1的技術方案（以下簡稱申請文件）如下：

1、直管式連接器，其特征是：其由空心直管機體（1）構成，該直管機體（1）的中部形成環型介子（2），至少有一自由端至環型介子（2）之間設置外螺紋（3），該外螺紋（3）與被連接件的內螺紋吻合，環型介子（2）與被連接件內管臂的環型凹槽吻合。

申請文件的說明書中記載：與現有技術相比，本申請的技術方案在直管機體的中部設置的環型介子（2）與被連接件內管壁的環型凹槽吻合，連接件完全由被連接件覆蓋，連接處基本看不到連接縫隙和空隙，相當于無縫管的無限延伸。

無效宣告請求人提供的證據包括以授權公告為1999年7月21日的對比文件（CN982028830），請求人認為申請文件相對對比文件不具備創造性。

1、空心直管機體；2、環形介子；3、外螺紋；4、環形凹槽；6、內螺紋；7、環形凹槽；8、孔；9、管件；10、管件；11、可拆卸式連接管。

1、組合管件；2、竹節管件；3、支柱；4、襯套；5、置物層；11、螺紋部；12、螺紋部；13、凸緣部；14、環槽；15、底面；22、內螺紋；51、套環。

服裝款式被抄襲如何維權？

服裝款式的保護一直是令設計師們頭疼的一大難題，面對抄襲行為，權利人想要維權，會遇到重重阻礙。

再加上服裝行業流行周期較快的特點，權利人需要在較短時間內快速采取措施，才有可能保護設計，挽回損失。

廣州互聯網法院作出的 粵0192民初11888號民事判決為權利人提供了新的保護思路。

案情簡介原告愛帛公司旗下的“MO&CO摩安珂”和“EditionMO&CO”是服裝市場上知名度較高的品牌。

被告萊哲公司是“畫伊天貓旗艦店”的經營者，原告發現被告“畫伊天貓旗艦店”銷售的產品有90余款服裝產品在款式、裁剪方式等方面均抄襲了原告的“MO&CO摩安珂”和“EditionMO&CO”品牌服裝，但品牌卻使用了自有的“畫伊”商標。

原告認為被告未經其許可，擅自抄襲原告自行設計的服裝，并批量生產、銷售，非法獲利，構成了對原告的不正當競爭。

將其訴至廣州互聯網法院。

法院認為廣州互聯網法院經審理認為，《反不正當競爭法》第六條來源于我國加入的《保護工業產權巴黎公約》第10條之二，禁止“以任何手段對競爭者的營業主體、商品或者工商業活動造成混淆的一切行為”。

這意味著，并不限于模仿商業標識在內的任何方式，只要對其他經營者的營業主體、商品或者工商業活動造成混淆即可以納入第六條的評價范圍。

我國《反不正當競爭法》第六條前三項主要針對有一定影響的未注冊商標、企業名稱、字號等商業標識的混淆。

因此，對于仿冒商業標識以外的混淆行為，即多元素組合而構成整體上的仿冒混淆行為，可以納入《反不正當競爭法》第六條第四項兜底條款之中，所以，原告愛帛公司可以主張《反不正當競爭法》第六條第四項規定作為其請求權基礎。

另外，《反不正當競爭法》第六條前三項規定均需以被告主觀上構成擅自使用以及商業標識在客觀上有一定影響為要件。

因《反不正當競爭法》第六條規制商品或服務的混淆行為，如果被告并非擅自使用，那么這種善意使用行為往往不具有可責性，且只有在尋求保護的客體具有一定影響時，才足以讓消費者將原被告產品聯系在一起造成混淆。

因此，受《反不正當競爭法》第六條第四項規制的行為亦必須符合“被告構成擅自使用” “涉案服裝有一定影響” “易造成混淆”三個要件。

經過對三個要件進行逐層分析，法院認為，被告萊哲公司仿冒原告愛帛公司90余款服裝款式的行為違反了《反不正當競爭法》第六條第四項規定，構成不正當競爭。

案例分析筆者認為，服裝和其他生活用品有非常明顯的區別，隨著我國消費生活水平的提高，人們對服裝的要求除了保暖、舒適等功能性要求，對其設計的美感要求也越來越高，消費者在選購服裝時，通常會將款式設計放在首位。

不同于其他領域的設計，服裝設計是基于服裝的功能性的。

用于生活場景的服裝在設計上很難突破這個限制，因此，服裝在款式上的設計具有一定局限性。

權利人可以采取的保護措施通常包括以下幾類：首先，對于服裝款式的設計，大部分權利人咨詢的第一個問題就是能否以著作權為基礎提起侵犯著作權訴訟。

因為一個設計作品的誕生是從設計底稿開始的，權利人認為其對設計底稿享有著作權，而抄襲其服裝款式的侵權者就是對其設計底稿的侵犯。

同一份設計底稿，經過不同的服裝加工廠以不同的面料進行制作，可能呈現出不同的服裝效果。

如果僅主張服裝設計底稿的著作權，權利人可能較難獲得支持。

另外，在審理著作權案件時，法院通常會先對所保護的作品是否構成《著作權法》意義上的作品進行審理，部分服裝款式設計由于并未突破功能性，并不具備美術作品應有的獨創性和美感，而不能被認定為《著作權法》意義上的作品，從而無法獲得保護。

如果是服裝上設計的圖案被抄襲，且相關圖案是具有獨創性的美術作品，并非簡單的線條勾勒等，權利人可以就服裝上的圖案主張著作權，并追究抄襲者侵犯著作權的責任。

其次，從外觀設計保護的角度來看，盡管權利人可以申請外觀設計專利，但服裝行業極短的周期性容不得權利人在專利申請程序上花費太多時間。

而且，外觀設計是未經過國家知識產權局實質審查而授權的，即便獲得了外觀設計專利，也可能存在容易被宣告專利權無效從而無法維權的風險。

最后，在通過上述專門法的保護均可能遭遇各種阻礙的情況下，權利人可以尋求《反不正當競爭法》的保護，適用較多的法條主要為《反不正當競爭法》第二條和第六條第四項。

《反不正當競爭法》第二條規定了誠信原則，是原則性條款。

服裝款式的設計作為服裝行業最為核心的競爭因素之一，權利人投入大量精力對服裝款式進行了設計，而侵權者在不投入任何設計成本的基礎上攫取了權利人的智力成果，通過低價搶占了本應屬于權利人的交易機會，擾亂了正常的競爭秩序。

這樣的行為應當受到《反不正當競爭法》第二條的規制。

《反不正當競爭法》第六條第四項規定的經營者不得實施的混淆行為是“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為”。

該法條其實屬于一項兜底條款，在前三項列舉情形均無法獲得保護的情況下，可以適用第四項對其他可能造成混淆的情形予以規制。

目前市場上出現較多的“與某品牌同款”服裝，就可以嘗試依據《反不正當競爭法》第六條第四項進行維權。

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