今天，樂知網律師 給大家分享： 專利代理師？NO，是多角色的專利代理師 ，專利代理機構成本核算 。

專利代理師？NO，是多角色的專利代理師

每年4月20日至26日是全國知識產權宣傳周，在全面開啟知識產權強國建設的新征程中，專利代理師扮演了不可替代的角色。

校友會上，筆者面對處于各行各業校友拋出了一個問題，如何定位專利代理師？有人說，專利代理師是律師，有人說，專利代理師是代筆者，還有人說專利代理師就是簡單的整理技術人員給的技術交底書……然而，專利代理師真的就是簡單的整理技術交底書嗎？今天就通過一件專利從產生到應用來說一說專利代理師的多重身份，揭開專利代理師的神秘面紗。

第一重身份——“咨詢顧問” 技術人員在研發的過程中，會對產品、技術或者結構等進行創新，進而產生新技術。

這時，就需要專利來保護這些新技術。

那么，創新的技術能不能申請專利、能夠申請哪種專利、應該如何布局、技術交底書中應該寫些什么？這就需要專利代理師以咨詢顧問的身份出現。

首先，專利代理師會對創新的技術進行分析，確定該技術是否是專利的保護主題。

專利法第5條規定：“對違反法律、社會公德或者妨礙公共利益的發明創造，不授予專利權。

對違反法律、行政法規的規定獲得或利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發明創造，不授予專利權”。

簡而言之，違法、缺德的不授予專利權。

例如，技術人員發明了一種致人失明的防身器，該防身器以致人傷殘為手段，妨礙社會公共利益，則不能授予專利權。

其次，在該技術滿足保護主題的要求的情況下，專利代理師會考慮該技術應用申請哪種類型的專利，例如，適合申請的類型是發明、實用新型還是外觀設計。

專利法第2條規定：“發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。

實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的實用的新的技術方案。

外觀設計，是指對產品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適用于工業應用的新設計。

”例如，作出的創新是在原有技術的基礎上，對工藝方法進行了改進，則通常建議申請發明專利。

然后，專利代理師會對該技術進行分析，確定布局。

例如，發明了一個行李箱，該行李箱在拉桿、滾輪、密碼鎖上均進行了改進，并產生了預料不到的技術效果。

專利代理師會考慮拉桿、滾輪、密碼鎖均可以用在除行李箱之外的其他產品上，因此，專利代理師通常會建議針對拉桿、滾輪、密碼鎖分別進行專利申請。

最后，專利代理師會對技術交底書的撰寫進行說明。

建議在技術交底書中寫明現有技術中拉桿、滾輪以及密碼鎖是什么樣的，這次對拉桿、滾輪以及密碼鎖的改進分別是什么，這樣改進有什么好處。

第二重身份——“檢索審核員” 專利代理師在拿到技術交底書后，會判斷該方案是否符合專利的保護主題。

在符合專利法的要求的情況下，進行初步檢索，初步判斷該方案是否具有實用性、新穎性以及創造性。

專利法第22條規定：“實用性，是指發明或者實用新型申請的主題必須能夠在產業上制作或者使用，并且能夠產生積極效果”“新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國知局提出過申請，并記載在申請日以后發布的專利申請文件或者公告的專利文件中”“創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步”。

例如，想要申請的方案是一種永動機，該方案違反自然規律，無法在產業上制作，不具備實用性。

若想要申請包括一種拉桿箱，專利代理師在檢索后發現該拉桿箱在拉桿結構上相對于現有技術或抵觸申請存在區別，并能夠達到一定的技術效果，則通常會結合技術交底書中的方案和檢索到的方案，提煉出上述區別點，并基于上述區別點準備相應的法律文件。

第三重身份——“技術人員” 專利代理師在撰寫權利要求書時，會根據上述提煉出的區別點進行有層次的保護，例如，通常采用的上位、中位和下位的方式對方案進行層層保護，以尋求合理和多樣的保護范圍。

在寫說明書時，針對每一個技術方案，會給出至少兩種實施方式，以支持權利要求，這往往需要專利代理師與發明人進行充分溝通，以技術人員的身份對方案進行擴展。

如下圖所示，假如技術交底書中記載的是方案1，專利代理師在撰寫權項時，通常會對方案1進行上位，形成方案3。

并在方案3和方案1之間布局一個中間位方案2（方案3、2、1保護范圍逐層縮小）。

在撰寫說明書時，針對每個方案，需要寫出至少兩種實施方式，則針對方案3，專利代理師會至少擴展出方案4，形成方案2的并列方案，以支持方案3。

同理，專利代理師還會至少擴展出方案5以支持方案2，擴展出方案6、7以支持方案4。

當然，專利代理師在擴展方案時，通常會與發明人溝通確認擴展的方案是否可行。

第四重身份——“律師” 在專利公告授權后，若發現其他單位或個人存在侵權行為，專利代理師則會化身為“律師”，搜集侵權證據、發起訴訟。

當被訴侵權時，專利代理師會針對被訴的專利進行分析，搜集專利無效證據，并發起無效請求。

通過以上介紹，專利代理師的面紗就被一層一層的揭開了，再加上專利代理師本來的身份，五重身份是不是堪比《偽裝者》中的明樓了吧？希望有更多的有志青年加入到我們專利代理師的隊伍里，多角色的挑戰等你來！

專利代理機構成本核算

作者：梁麗超、韓建偉 摘要：專利代理機構（下文中簡稱代理機構）與傳統的制造業不同，其主要的成本是人力成本。

對于代理機構而言，其不僅僅是需要通過成本核算來了解代理機構成本的構成，還應該能夠通過該成本核算方案得出如何節約成本。

而在代理機構中，代理人的成本在代理機構的成本中所占的比重較大，因此，制定一個合理的提成方案對于成本的控制至關重要。

由此可見，成本核算方案還應該為代理人提成制度的制定提供依據。

基于成本核算方案制定的代理人提成方案應該可以實現代理機構與代理人的雙贏。

關鍵詞：成本核算、提成、估時、盈利能力 一、總論我國的“十二五”規劃綱要的主要目標部分，寫入了每萬人口發明專利擁有量提高到3.3件的指標，這是首次對專利工作提出明確要求，標志著發明專利擁有量已經成為國民經濟和社會發展綜合考核指標體系的重要組成部分。

這對于實施國家知識產權戰略、加快轉變經濟發展方式和建設創新型國家意義深遠。

專利數據量的增長以及企業對于專利策略運用的逐漸成熟，均要求代理機構能夠跟上發展的腳步，這不僅僅要求代理機構在業務能力上能夠進一步提高，更加要求代理機構的管理要更加科學。

并且，代理機構作為企業，盈利是其最主要的目的之一，盈利的提高一方面需要盡量的降低成本，另一方面需要提高服務水平以獲得更多的收入。

提高服務水平的關鍵是要使專利代理機構的服務能夠滿足企業的需要，兼顧撰寫質量和效率。

這絕不是僅僅依靠幾個水平稍高的代理人就可以解決的，需要有一個科學的管理使整個代理機構的運營能夠適應我國目前專利的發展，而成本核算是科學管理中的一個重要的部分。

目前國外的代理機構一般是按小時來進行收費的，在這種收費方式下，專利代理人每工作一小時均會給代理機構帶來利潤，這種收費方式的成本核算相對比較容易。

而我國代理機構目前還無法做到按照小時向客戶收費，因此，暫時無法參照國外代理機構對于成本的管理方式，即到目前為止并沒有能夠適應國內代理機構的方法來進行成本核算。

在下文中將對專利代理機構的成本核算進行分析。

二、基于估時的成本核算在本節中采用了傳統的估時作業法來進行成本的核算，即對一個案件中的每個環節均進行估時，然后根據每單位時間所消耗的成本就可以計算出該案件的成本。

采用這種成本核算方案可以精確地為每一件案件進行成本核算，但是，這種方案是無法為代理人提成方案的制定提供參考的。

下面對基于估時的成本核算進行說明。

以國內新申請的遞交為例，每一件案子從接收到客戶的委托到最終遞交到國家知識產權局均需要經歷如下流程：流程人員在接收到客戶的來案指示之后，進行立案、回函的工作。

在案件分配給具體的代理人之后，代理人開始撰寫直到案件的定稿，隨后，流程人員進行案件的遞交以及后續流程監控。

對于流程人員，其可能涉及到收發文人員、立卷人員、遞交人員等等。

在基于估時的成本核算方法中，將新申請的遞交流程分解成不同的動作，然后，對于每一個動作均進行估時，按照其估時進行成本核算，這樣就可以得到一件新申請所需要的成本。

例如，上述新申請的流程可以進行如下分解：收信函、立卷（流程人員）->數據錄入（流程人員）->分配辦案人并回函（流程人員）->撰寫直至定稿（代理人）->新申請提交（流程人員）。

對于上述的每一個動作可以統計其所需要平均的時間：收信函立卷（10分鐘）、數據錄入（5分鐘）、分配辦案人并回函（5分鐘）、撰寫直至定稿（800分鐘）、新申請提交（60分鐘）。

流程人員所消耗的時間為10+5+5+60=80分鐘，代理人所消耗的時間是800分鐘。

假定過去的三個月（假定每個月的工作天數為21，每天有效工作時間為7小時）內流程人員的平均數量是10人，那么流程人員總的工作分鐘數是3*10*21*7*60=264’600分鐘。

假定過去三個月內流程人員所消耗的總成本是300’000元，那么流程人員的成本是1.13元/分鐘。

需要說明的是，流程人員的總成本以及下一段中的代理人的總成本是指代理機構為這些人員所支出的錢的總數，包括但不限于：工資、提成、保險、公積金、工位費、房屋、水電、行政管理、稅收及其它費用。

假定過去的三個月內代理人的平均數量是20人，那么代理人總的工作分鐘數是3*20*21*7*60=529’200分鐘，假定過去三個月內代理人所消耗的總的成本是1000’000元，那么代理人的成本是1.88元/分鐘。

對于一件新申請而言，流程人員所消耗的成本是80*1.13=90.4元，代理人所消耗的成本是800*1.88=1504元，該新申請成本總計為：90.4+1504=1594.4元。

基于估時的成本核算可以計算出不同的客戶（甚至不同案件）對應的成本，例如：對于A客戶，平均每件案子流程人員所消耗的時間是160分鐘，代理人所消耗的時間是900分鐘，那么A客戶每件案子的成本是160*1.13+1200*1.88=180.8+2256=2’436.8元；對于B客戶，平均每件案件流程人員所消耗的時間是100分鐘，代理人所消耗的時間是700分鐘，那么B客戶的每件案子的成本是100*1.13+700*1.88=1’429元。

基于估時的成本核算的優勢在于可以精確的計算出每個客戶的成本，這樣就可以計算出每個客戶的盈利能力。

如果A客戶的代理費用是3500元，而B客戶的代理費用是3000元，A客戶每件案子的盈利能力是3500-2436.8=1063.2元，B客戶每件案子的盈利能力是3000-1429=1571元。

然后再分別乘以A客戶和B客戶的案件量就可以得出A客戶和B客戶為代理機構所帶來的利潤。

由此可見，基于估時的成本核算可以為市場人員的報價以及代理機構選擇客戶提供參考。

在基于估時的成本核算方案中，如果需要控制成本，那么無論是對于流程人員還是對于代理人可以采用的最直接的方法是減少在每件案子上所消耗的時間。

例如，通過流程的優化或者IT的投入使流程人員在每件新申請上的耗時降低20分鐘，通過培訓等手段代理人在每件新申請的耗時可以降低50分鐘，那么就可以降低相應的成本。

因此，基于估時的成本核算可以精確的知道每一件案子的成本，但是，該核算方案僅僅是一種成本核算方案而已，其僅僅能夠體現出成本的概念，并不能為代理人的提成方案提供參考。

三、基于盈利能力的成本核算通過上節的分析可以看出，一件新申請的成本可以分為兩個部分：代理人的成本和流程人員的成本。

在本節中假定流程人員不會給代理機構帶來收入，在這種情況下，流程人員僅僅是成本中心。

與流程人員不同的是，代理人能夠為代理機構帶來收入，因此，代理人既是成本中心也是利潤中心。

很顯然，對于代理人而言，不應該僅僅關注其成本，還應該關注其所能夠帶來的利潤。

而每個代理人的成本以及能夠為代理機構帶來的利潤均是不相同的，因此，對于代理機構的成本核算而言，更應該關注每個代理人能夠給代理機構帶來利潤的多少。

在代理機構中，成本中心有兩個：代理人成本中心+流程人員成本中心。

對于流程人員成本中心而言，雖然不同的客戶對于流程可能有著不同的要求，但是，借助于IT技術可以使每個客戶在流程人員方面的成本達到平均，即在一定程度上可以認為每件案子所消耗的流程人員的成本基本相同，那么，也可以認為每個代理人所消耗的流程人員成本是基本上相同，在這種情況下，如果將流程人員的成本均攤到代理人的身上，則可以將成本中心簡化為一個：代理人成本中心（包括每個代理人的實際成本和均攤的流程人員成本）。

仍然以上節的例子進行說明，三個月流程人員的總成本是300’000元，平均每個月的流程人員的總成本是100’000元，代理人有20人，平均每個代理人均攤的流程人員的成本是5’000元（為了描述方便，在下文中將此部分成本稱為均攤流程費），這部分成本作為代理人的固定成本。

在一個代理機構中，對于其他部門（例如，IT部門）也可以參照上述流程人員那樣將成本核算成代理人的固定成本。

除此之外，代理人的固定成本還包括：代理人的固定工資、為代理人繳納的保險公積金等（為了描述方便簡稱為保險金，需要說明的是，保險金是與代理人的基本工資和提成掛鉤的。

為了使計算簡便，在下文中使用固定值來作為保險金）、代理人的工位費（將工位的租金、水電、行政管理等消耗均算作是工位費）。

在目前的代理機構中，為了能夠體現對代理人的能力，一般采用代理人的分級制度，不同級別的代理人一般有不同的固定工資以及提成比例，為了計算方便，在本文中假定代理人的級別分為兩級：一級代理人和二級代理人，一級代理人的基本工資為3’000元，其對應的保險金為2’000元；二級代理人的基本工資是3’500元，其對應的保險為2’500元。

一級代理人和二級代理人對應的工位費均是2’000元、對應的均攤流程費均為5’000元。

下面分別對一級代理人和二級代理人進行計算：一級代理人的固定成本為：基本工資（3’000元）+保險金（2’000元）+工位費（2’000元）+均攤流程費（5’000元）=12’000元，其中均攤流程費的計算在上文中已經進行了說明。

上述計算中并沒有計算代理人的提成。

代理人的提成只有在處理案件時才能發生，不處理案件是不會發生提成的。

正是考慮到提成的性質，在基于盈利能力的成本核算中將代理人的提成作為浮動成本，而上述計算的固定成本無論代理人是否進行案件的處理均會發生。

接下來將計算一個代理人一個月撰寫多少案子才能為代理機構帶來利潤：假定代理機構的對于新申請案件最低收費是每件3’000元，如果一級代理人的提成是500元每件，那么每件案件在扣除代理人的提成后為代理機構帶來的實際收入（在下文中暫且稱該實際收入為利潤，這里所稱的利潤并不是代理機構的最終的利潤，可以看成是扣除代理人提成之后的相對利潤）是3’000-500=2’500元，那么，如果代理機構在一個一級代理人上不虧損，那么該一級代理人最少應該做的新申請的案件數是12’000/2’500=4.8件，即一級代理人做的案件大于4.8件才能為代理機構盈利。

基于同樣的算法可以得到二級代理人（假定二級代理人的提成是600元每件）做的案件大于等于5.41件才能為代理機構盈利（在下文中，為了描述方便，以一級代理人為例進行說明）。

代理機構中的案件類型有很多種，對于其他類型的案件也可以按照其能夠帶來的利潤來進行折算。

例如，2500元是一件新申請所能帶來的利潤（稱2500元為一件利潤件數），如果答復一件審查意見帶來的利潤是500元，那么，答復審查意見所對應的利潤件數應該是0.2件。

如果一個代理人所做的案件類型有多種，則可以將這些案件類型均計算為利潤件數。

假定一個代理人本月所做的案件為：2件新申請+1件無效（假定帶來的利潤是10000元）+5件OA=2’500*2/2’500+10’000/2’500+5*500/2’500=2+4+1=7件，那么該代理人為代理機構帶來的利潤為7-4.8=2.2*2500=5500元。

通過上述分析可知，基于盈利能力的成本核算不僅僅能夠得到每一個代理人的成本，而且還能夠清楚的知道每個代理人能夠為代理機構帶來多少利潤，這樣的成本核算方案可以很容易得到每個代理人為代理機構所做的貢獻，可以為人員的提升等提供參考。

那么，如何基于上述的成本核算方案制定提成制度？在本節中以兩個例子進行說明：例一，規定代理人的基本件數，只有超過這個件數的案件量才能拿到提成（例如，假定一個代理人本月完成的件數是5.8件，那么能拿到的提成的件數是5.8-4.8=1件，1件的利潤是2500元，可以按照利潤數給予相應的提成比例）。

目前有一些代理機構是按照自然件數來進行操作的，但是本例中的件數不應該是案件的自然件數，而是上述計算的利潤件數。

對于超過利潤件數的案量可以給予較高的提成，例如由原來計算所使用的500元每件（500元是用來計算利潤件數的）提高到800元每件（在這種情況下，只要給予代理人的提成不超過2500元，則該代理機構也是盈利的）。

在這種制度下，代理人為了收入提高必然會努力超過所規定的基本件數，對于代理機構而言，不可能存在虧損，而對于代理人而言，超過所規定的基本件數的提成又高（基本利潤件數應該不是很難做到的件數），因此對于代理機構和代理人而言是一個雙贏的局面。

需要指出的是，在例一中，4.8件是在每件為代理人提成500元的基礎上計算得到的，即該4.8件應該付給代理人的提成是4.8*500=2’400元。

但是，在例一中這2400元并沒有付給代理人而是作為了代理機構的利潤。

這么做可以沖抵沒有達到4.8件的代理人的成本。

例如，如果一個代理所有10名代理人，其中，如果8人達到了4.8件，那么這8個人給代理機構帶來的利潤是2’400元*8=19’200元，即使另外兩個代理人仍然在培訓期沒有辦案，那么代理的虧損額僅僅是24’000元-19’200元=4800元。

在這8個代理人總共多做2件案子就能夠使代理機構盈利。

例二，如果考慮規定代理人的基本工作件數可能會給代理人的心理帶來不好的影響，那么，例二相比于例一在一定程度上可以解決這個問題。

在本例中，仍然是規定代理人的基本件數（利潤件數），但是，超過基本的案件數可以拿到所有的提成（如果本月完成的件數是5.8件，那么拿到的提成是5.8，需要說明的是，對于4.8的提成每件是500元，這是因為4.8是根據500元的提成計算而來的，按照這個提成數代理機構是不會虧損的，對于高出4.8件的案件數可以給予較高的提成），如果達不到該基本件數，則該代理人只有基本工資（比較極端的是可以對該基本工資進行折扣）。

該例子中的處理方式對于代理機構而言雖然有一定的虧損的風險，但是由于基本件數對于代理人而是一個很容易達到的件數，因此該風險尚在可控的范圍內。

正如在例一中所分析的那樣，這樣的處理方式對于代理人而言，會更加體現代理機構對代理人的關愛。

提成方案并不限于上述的兩個例子，這兩個例子僅僅在于說明通過上述的成本核算可以制定一個利潤件數，通過該利潤件數結合各自的代理機構的實際情況可以制定出合理的提成方案，該提成方案可以使代理機構和代理人雙贏。

同時，由上述例子也可以看出，如果一個代理機構能夠將所有的成本轉化為浮動成本（例如，兼職的代理人，其沒有固定工資，收入僅僅是每件案子的提成。

但是，對于兼職代理人而言，其并沒有最基本的保障），那么，對于代理機構而言，其成本將大大下降。

如果一個代理機構付給代理人的基本工資較高，那么意味著代理機構承擔成本較大，與提供較低基本工資的代理機構相比，其實是承擔了更大的風險。

這其實是以人為本的做法，因為在承擔更大風險的同時給代理人提供了更多的保障。

四、基于盈利能力的成本核算對于流程人員有何益處？代理機構還存在另外一個問題，流程人員的待遇較低，待遇低導致了流程人員的流動率較大。

雖然流程人員的培養期短于代理人，但是，流程人員的離職同樣會對代理機構的整體運作帶來影響。

在基于盈利能力的成本核算中，流程人員的成本是一個固定數（每個月10萬元，一年是120萬元），這部分錢對于代理人而言是固定成本，但是對于流程組（所有的流程人員可以看作是一個組）而言是收入。

因此，可以將流程組作為一個獨立的部門進行考核，在年終結算時，計算該流程組的成本是多少，利潤是多少。

例如，流程組的一年的成本是100萬元，那么該流程組的利潤就是20萬元。

這部分所產生的利潤可以作為年終的紅利分配給流程人員。

這樣對于每個流程人員而言，其承擔的工作越多，整個流程組的人員就越少，從而就可以拿到更高的收入（每個流程人員均不希望流程組的人員更多）。

對于流程組的管理人員而言，利益驅使會使其盡最大努力來優化流程、提高效率。

當然，為了更加公平，需要對流程組下一年的工作量進行合理的預估。

五、基于估時的成本核算和基于盈利能力的成本核算的綜合使用通過上述的分析可知，基于估時的成本核算和基于盈利能力的成本核算可以在不同的情況下進行應用。

對于提成制度的制定可以使用基于盈利能力的成本核算；對于流程人員的成本的降低可以使用基于估時的成本核算來指導流程的優化；對于向客戶報價以及年終的結算而言，可以使用基于估時的成本核算等等。

六、結束語代理機構與其他的行業的成本核算可以相互借鑒，但是，對于代理機構其不能僅僅考慮成本的核算，還需要考慮如何留下能夠給代理機構帶來利潤的代理人，畢竟，人才是代理機構生存的重要要素。

上文中的基于盈利能力的成本核算方法是一種企業贏利、員工經濟收入以及員工福利相結合的一種方法，不僅僅能夠實現代理機構利潤的較大化，也能夠為代理人提供相對較優的收入。

從而淡化代理機構和代理人之間的雇傭關系，使代理機構與代理人成為一個利益共同體，使其之間的關系能夠更加和諧。

這與和諧社會的整體目標相一致，整體上應該符合我國目前代理機構的發展要求。

（本文獲得2012年中華全國專利代理人協會第三屆知識產權論壇“優秀論文獎”）

專利代理江湖 之 說明書對權利要求的解釋

有人的地方就有江湖。

專利代理江湖中的恩恩怨怨、是是非非都在這四個人物中展開：賈芳、戴莉荏、沈紁媛、秦泉芳。

賈芳和秦泉芳的恩怨情仇源自一本刀譜，該刀譜為賈芳自創。

秦泉芳一直在偷偷練習該刀譜。

但是，偷練別人武功的行為被江湖所不齒，秦泉芳才華凸顯，她以劍換刀，這樣就看不出她偷練了賈芳的武功。

天下之事，除非莫為，否則遲早暴露在陽光下。

賈芳終于知道了秦泉芳正在耍劍，于是決定走江路途徑來滅掉秦泉芳。

江湖規定：首先要找一個人根據該刀譜練習刀法，然后使用該刀法戰勝沈紁媛，這樣，沈紁媛就會給一個江湖上都認可的證明，證明該刀法為賈芳獨創。

然后，就可以使用該刀法跟秦泉芳決戰紫禁之巔。

兩個選擇擺在賈芳面前：一是賈芳自己練刀打敗沈紁媛和秦泉芳；二是賈芳雇傭戴莉荏練習刀譜打敗沈紁媛和秦泉芳。

賈芳思考再三，感覺自己研發刀譜的能力萬里挑一，可無奈身體虛弱以及武功根基太差，練出的刀法無法達不到預期的效果，于是，賈芳決定雇傭戴莉荏，戴莉荏是一類人的稱呼，這一類人拿人錢財與人消災，為雇主拋頭顱灑熱血。

賈芳的成敗取決于兩點：一是刀譜的好壞；二是戴莉荏的能力。

戴莉荏1有很好的武功根基、身體強健、身經百戰；戴莉荏2稍差，戴莉荏3最差。

對應于能力的高低，這三位的價格也有差異。

賈芳對自己的刀譜信心爆棚，基于此其挑選了戴莉荏。

最終，戴莉荏在第一戰之中憑借刀譜中的復雜刀法成功戰勝了沈紁媛，并得到獨創刀法的證明，但是在第二戰之中，戴莉荏理解錯了刀譜上的一招，敗下陣了。

賈芳無奈仰天長嘯，總結了刀譜和此次比武的過程如下：

刀譜（技術交底書）：

第一式 將乙稀-丙稀酸共聚物塑料顆粒，通過擠塑機加溫從170到290℃， 擠出塑料溶體，流入溫度為80℃，直徑為Φ240mm，目數為40目的粗糙 面細目鋼輥，與直徑為Φ160mm的擠壓輥之間，在鋁箔帶的表面熱擠壓 上0.04mm厚，且被拉毛的凹凸不平粗糙面塑料薄膜，該薄膜鋁箔帶在線速度為10M/min導輥傳動下，進入烘箱在250℃溫度中進行后加熱處理后，再冷卻收卷。

第二式 制作方法與第一式相同，原料及工藝條件如下：

原料：甲基-丙稀酸共聚物塑料顆粒 擠塑機出膜溫度：170-290℃ 細目鋼輥溫度：60℃ 細目鋼輥直徑：Φ450mm 目數：60目 擠壓輥直徑：Φ480mm 鋼箔帶熱擠壓塑料薄膜厚：0.09mm 導輥線速度：50M/min 后處理溫度：380℃ 第三式 原料：聚乙稀塑料顆粒 擠塑機出膜溫度：290-320℃ 細目鋼輥溫度：35℃ 細目鋼輥直徑：Φ600mm 目數：85目 擠壓輥直徑：Φ300mm 鋼箔帶熱擠壓塑料薄膜厚：0.07mm 導輥線速度：80M/min 后處理溫度：400℃ 第四式 將0.05mm厚的塑料薄膜送入細目鋼輥與擠壓輥之間，使其在鋁材鋼材上熱擠壓出被拉毛的粗糙面塑料薄膜層，再進行后加熱處理，其工藝條件可分別與第一式、第二式、第三式相同。

請注意，上述四個實施例中，塑料薄膜的厚度是：0.04mm、0.05mm、0.07mm、0.09mm。

戴莉荏練出的刀法基本與刀譜相同，只有一點戴莉荏理解錯了，并且賈芳也沒有看出來，這一點如下：

使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平的粗糙面（該特征為記載在權利要求書中的技術特征）。

技術交底書中的內容都記載在了說明書中，而權利要求中的內容與說明書記載的內容是不一致的：權利要求中記載的是塑料膜的表面上是0.04-0.09mm厚的粗糙面，而說明書中記載的是塑料膜加上粗糙面厚度一共是0.04-0.09mm。

秦泉芳使用產品是這樣的：塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度為0.00247mm -0.00353mm，所使用塑料膜的厚度為0.055mm-0.070mm。

大家有沒有發現，如果按照權利要求記載的內容來看，權利要求中的粗糙面的厚度是0.04-0.09mm與秦泉芳是不同的，秦泉芳不侵權。

如果按照說明書的內容來看，塑料膜包括粗糙面厚度一共0.04-0.09mm，這與秦泉芳一樣，秦泉芳侵權。

所以，權利要求中的特征能不能用說明書來解釋至關重要。

專利法中規定了：說明書內容可以用來解釋權利要求，那么這個權利要求的保護范圍究竟是什么呢？ 本案經過了一審和二審，一審和二審都認為應該按照說明書的解釋，因此，秦泉芳是侵權的。

但是，最高院不是這么認為的，下面把最高院的意見摘抄如下，供大家參考：

首先，權利要求1記載的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”的含義。

該技術特征含義的解釋，涉及其用語與本領域通常用語的關系、其與本案專利說明書實施例中提及的塑料膜的厚度的關系、專利權人在無效宣告過程中的陳述、權利要求解釋的界限等問題。

第一，權利要求1記載的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”的用語與本領域通常用語的關系。

專利撰寫人是專利申請文件用語的創作者，其可以選擇本領域的通常用語，也可以根據實際需要創造自己認為合適的用語。

確定專利撰寫人創造的用語的含義，應該從本領域技術人員的角度出發，結合本領域技術人員在閱讀權利要求書、說明書和附圖后所理解的特殊含義進行，而不能簡單地以該術語不屬于本領域的通常用語為由，以本領域的通常用語取代專利撰寫人的特殊用語。

就“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”這一用語而言，本領域普通技術人員可以理解，其含義是指塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度為0.04-0.09mm，即塑料膜表面形成0.04-0.09mm（40μm-90μm）的凹凸落差表面結構，這一含義是清楚、確定的。

被申請人西安秦邦公司以本領域不存在“塑料薄膜表面凹凸不平粗糙面厚度”的說法為由，否定其在權利要求中所撰寫的特殊用語，依據不足。

第二，權利要求1記載的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”與本案專利說明書實施例中提及的塑料膜的厚度的關系。

解釋權利要求的術語的含義時，根據文本解釋的一般原則，應當認為權利要求中使用的同一術語具有相同含義，不同術語具有不同含義；權利要求中的每一個術語均有其獨立意義，不得解釋為多余。

其理由在于，專利申請的撰寫者既然有意選擇不同術語或者有意使用該術語，則表示該術語應有其不同含義或者獨立含義，除非說明書對此給出了明確的、相反的指示。

當然，上述原則只是一種指引而非一成不變的規則。

在解釋權利要求用語的含義時，需要結合本領域技術人員在閱讀權利要求書、說明書和附圖后的通常理解進行。

本案專利權利要求1使用了“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”的表述，這一表述強調了塑料膜表面凹凸落差的表面結構及其數值，與實施例中所使用的塑料薄膜厚度的說法存在區別，在說明書未給出進一步的解釋和說明的情況下，應該認為兩者具有不同含義。

此外，如果把“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”的表述解釋為塑料膜的厚度為0.04-0.09mm，則該表述中的“表面”以及“粗糙面”等用語實際上成為多余。

第三，專利權人在專利無效宣告過程中的陳述。

在本案專利的無效宣告程序中，無錫隆盛廠主張，根據本案專利所記載的工藝流程，即以40目－85目的粗糙面細目鋼輥與擠壓輥相互轉動，在滿足把塑料膜或塑料熔體粘壓在一起，且使塑料膜保持在0.04mm－0.09mm厚度情況下，無法實現金屬箔帶與塑料薄膜表面凹凸不平的非純平面粘合的技術目的，并以此主張本案專利不具備實用性。

對此，西安秦邦公司在陳述意見時明確否定本案專利說明書中有“塑料膜保持在0.04-0.09mm的厚度”的記載，表明在無效宣告程序中其自身也不認為“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”是指“塑料膜厚度為0.04-0.09mm”。

第四，權利要求解釋的界限。

根據專利法第五十六條的規定，發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求。

因此，權利要求內容的確定，應當根據權利要求的記載，結合本領域普通技術人員閱讀說明書及附圖后對權利要求的理解進行。

但是，當本領域普通技術人員對權利要求相關表述的含義可以清楚確定，且說明書又未對權利要求的術語含義作特別界定時，應當以本領域普通技術人員對權利要求自身內容的理解為準，而不應當以說明書記載的內容否定權利要求的記載，從而達到實質修改權利要求的結果，并使得專利侵權訴訟程序對權利要求的解釋成為專利權人額外獲得的修改權利要求的機會。

否則，權利要求對專利保護范圍的公示和劃界作用就會受到損害，專利權人因此不當獲得了權利要求本不應該涵蓋的保護范圍。

當然，如果本領域普通技術人員閱讀說明書及附圖后可以立即獲知，權利要求特定用語的表述存在明顯錯誤，并能夠根據說明書和附圖的相應記載明確、直接、毫無疑義地修正權利要求的該特定用語的含義的，可以根據說明書或附圖修正權利要求用語的明顯錯誤。

但是，本案中的權利要求用語并不屬于明顯錯誤的情形。

本案專利權利要求1的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”的含義是清楚、完整的，是指塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度為0.04-0.09mm。

本案專利說明書對于技術方案的描述過于簡單，既未對“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”進行詳細說明，又未對塑料薄膜的厚度進行限定和解釋，而僅僅在實施例中提及了塑料薄膜的厚度分別為0.04mm、0.09mm和0.07mm。

在此情況下，本領域普通技術人員在閱讀權利要求書和說明書之后，難以形成權利要求1中“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”這一表述實際上應為“塑料膜厚度為0.04-0.09mm”的認識。

雖然“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”這一表述中“0.04-0.09mm”的數值范圍與實施例中塑料膜厚度數值之間較為接近并存在重疊，但是簡單地以此為由認為該表述存在明顯錯誤，并進而將塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度修正為塑料膜的厚度，依據不足。

因此，本案專利權利要求1中“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”，其含義是指塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度為0.04-0.09mm，即塑料膜表面形成0.04-0.09mm（40μm-90μm）的凹凸落差表面結構，而非塑料膜的厚度為0.04-0.09mm。

簡單總結一下：權利要求的技術特征如果是清楚的，則不能使用說明書或者附圖來進行進一步解釋。

所以秦泉芳勝利。

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