今天，樂知網律師 給大家分享： 專利與饑餓營銷或將成小米發展軟肋 ，專利代理中的專利項目的精益化管理 。

專利與饑餓營銷或將成小米發展軟肋

每年４月８日是小米公司的“米粉節”，但今年在這個日子小米卻遭遇了華為的強硬對捍。

華為榮耀在同一天發起針鋒相對的“狂歡節”。

“用小米的方式來對付小米”，成為這場雙雄對決的精彩看點。

此次事件顯示此前勢頭正猛的小米遭遇的新的市場變數，下一步它會怎樣發展也在引起業界關注。

小米公司４月８日借“米粉節”發起了規模頗大的線上活動，１２小時共售出１３０萬臺小米和紅米手機，支付金額破１５億元。

而在同一天，華為榮耀也推出了針鋒相對的“狂歡節”線上促銷活動，總量高達１０８萬部的６大明星產品同時全網向用戶開放，引起網民追捧。

相關信息顯示，“狂歡節”開放僅１小時，其在華為商城、天貓、京東等６大平臺的訂單金額就超過３億元，最終全網銷售額破２億美元。

此次小米與華為直面的擂臺賽引起業內高度關注。

實際上，此前華為就針對小米展開競爭，日前小米推出紅米Ｎｏｔｅ后，華為立刻推出榮耀３Ｘ暢玩版應戰。

而這次的擂臺賽，更被業內解讀為“用小米的方式來對付小米”。

在促銷策略、造勢方式及開放渠道方面，雙方都頗有相似之處。

有業內人士指出，榮耀的戰略目的非常清晰，就是分流小米未來的用戶。

由于小米采取饑餓營銷的方式，從而引起了用戶期待。

但這也是其最大的軟肋，許多潛在用戶會考慮轉而選擇其他產品。

艾瑞專欄作家宗寧表示，華為的品牌顯然比小米還強很多，因此成為小米潛在用戶的接盤者。

通過這樣的分流，逐步瓦解小米的潛在客戶，一旦沒有那么多人翹首以盼的話，小米的優勢就會慢慢瓦解。

在此次“米粉節”上，小米公司董事長雷軍表示，小米目前正瘋狂擴大產能，今年手機銷售有望突破６０００萬臺。

不過有業內觀點認為，小米快速發展的同時存在隱憂。

前瞻網資深產業研究員、分析師歐陽新周認為，對于國產手機廠商而言，國內智能手機出貨逐步放緩，同時主要國產品牌集中放量，小米想要繼續大幅度提升市場份額已十分困難，因此小米開始將規模擴展至風險更大的海外市場。

但走出海外并不容易，海外更高的專利壁壘或將成為小米的軟肋。

有媒體指出，在今年舉行的世界移動通信大會上，眾多中國手機巨頭參展，但小米卻缺席大會。

聯想首席營銷官魏江雷指出，小米進軍國外市場將面臨西方專利持有人的挑戰，專利訴訟將使小米的海外進軍之路困難重重。

實際上，即使在國內，小米陷身專利糾紛的例子已有發生。

在去年１０月業內傳出小米盒子涉嫌抄襲同洲電子機頂盒的消息，遭到同洲電子起訴。

可以預見，如果不在專利這塊做好充分準備，小米的海外之路將面臨不少風險。

值得關注的是，在此次“米粉節”上，小米方面表示明年小米手機的銷售量和銷售額還將翻番，這一點能否破解業內對小米此前的饑餓營銷批評值得關注。

此前有觀點認為，小米以“期貨”方式做手機，即利用ＩＴ行業高速下降的硬件成本，先發布高配置手機圈住期待，再等配件降價后大批量放貨，這是其饑餓營銷的核心。

不論這一批評是否客觀，對小米來說，最重要的是及時滿足消費者的需求，此類批評自然會消散。

此外，歐陽新周認為，小米最不確定的因素在于小米的內部管控。

在智能手機硬件已成為紅海的背景下，小米在性價比方面的優勢逐漸被競爭對手追趕是小米的挑戰。

此外，小米能否支撐起不靠硬件而靠軟件和服務賺錢的模式也需要考驗。

專利代理中的專利項目的精益化管理

近年來，在知識產權管理上日臻成熟的企業，其專利申請已經由原來零散的、以申請量為衡量標準的專利申請，轉變成為對自己的技術進行整體專利項目布局的方式進行申請。

但這一變化，也就要求專利代理人將原來的單個專利管理模式轉變為專利項目管理的方式。

如果專利項目中各專利申請提交時機不合適、保護范圍設計不合理，就會造成同一項目的不同專利申請之間相互沖突，導致某些專利申請不符合《專利法》中的相關條款的規定。

作者采用精益化管理的方法對“專利項目”從專利挖掘到專利申請文件提交到國家知識產權局的全過程進行管理，并收到了較好的效果。

一、精益化管理簡介 精益化管理的核心是以最小的資源投入，來創造盡可能多的價值。

精益化管理為了實現小投入大產出，主要從消除七個方面的浪費入手。

七個方面的浪費分別是：1、制造過早的浪費；2、庫存的浪費；3、不良修正的浪費；4、加工過剩的浪費；5、搬運的浪費；6、動作的浪費；7、等待的浪費。

二、專利項目整體的過程分析 專利項目整體過程在時間順序上包括：專利挖掘→檢索分析→專利布局→專利撰寫→專利申請提交。

專利項目中的任何一個專利提前或者滯后提交至國家知識產權局都會對整個專利項目帶來不利的影響，專利項目的結果導向為：在規定的同一天內同時提交國家知識產權局。

在專利項目的全過程中，一方面專利代理人需要多次和客戶的專利相關人員進行協作、溝通，另一方面專利項目需要有多名專利代理人及流程人員合作完成。

這就需要專利項目在人員的協作、溝通等方面進行合理的安排。

因此，專利項目是集技術和管理于一體的系統性的管理工程，在專利項目管理過程中既要注重過程控制，也要重視結果導向。

三、精益化管理針對專利項目的應用 在專利挖掘之后利用精益化管理中的測量階段的魚骨圖作為工具尋找效率低下的原因，通過消除七大浪費來提高團隊的效率進而實現項目管理的快贏。

為了讓精益化管理的脈絡更加清晰，代理人需要劃定專利項目關鍵的時間節點，再依次按照關鍵的時間節點，尋找出每個關鍵的時間節點之間的在人、機、料、法、環方面所出現的七大浪費的問題。

根據實際專利項目的過程，作者將專利項目管理分為專利挖掘、收到合格的技術交底書、完成專利撰寫工作、提交前檢查以及提交國家知識產權局等五個關鍵時間點。

要消除各個關鍵時間點之間的浪費必須清楚的了解各個時間段之間的工作是什么，這些工作會產生哪些浪費的因素，如何解決才能提高效率。

文中將專利的檢索、專利分析、專利布局以及實際的專利撰寫工作等具體工作插入上述相應的時間段中，以在各個關鍵的時間段內影響具體工作的各個因素歸結為人、機、料、法、環五個因素。

下面以人的因素為例進行詳細分析闡述。

1、在專利挖掘和收到合格的技術交底書之間的時間段內的主要工作是：項目的代理人團隊通過專利挖掘的發明點進行檢索、整理以及專利布局，并將上述結果和發明人進行溝通，發明人根據溝通結果撰寫技術交底書。

由于專利項目由多個專利的組合而成，發明人在撰寫技術交底書的時候很難一起將技術交底書全部完成，代理人可以和發明人溝通讓發明人將陸續完成的技術交底書發送給代理人，代理人根據發明人的技術交底書逐步撰寫專利申請文件，這就大大地提高了工作效率，避免了等待的浪費，這能夠反映專利代理人處理問題的能力。

2、在收到合格的技術交底書和提交前檢查階段的主要工作內容是：代理人撰寫專利申請文件并將撰寫好的申請文件發送給發明人進行審核，發明人查看申請文件有沒有遺漏的發明點等問題。

這一時間段需要注意避免“不良修正的浪費”以及“加工過剩的浪費”。

3、在專利撰寫和提交國家知識產權局之間的時間段內主要的工作內容是：與本單位的流程人員核對申請信息、委托書等，核對工作需要預留一定的時間。

例如，在撰寫過程中可以核對申請信息和委托書是否齊全，而不是在提交當天才進行檢查申請信息和委托書等資料，這能夠避免等待的浪費，這反映了專利代理人的責任心和經驗。

4、在提交前檢查和提交國家知識產權局之間的時間段內的主要工作內容：需要再次檢查申請文件的各項信息，以確保專利項目中的多個專利在同一天提交國家知識產權局，從而避免因此而導致的等待浪費。

專利代理實務中進行創造性爭辯的角度

一、引言 專利法第二十二條第三款規定：“創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步”，其中，發明有突出的實質性特點，是指對所屬技術領域的技術人員來說，發明相對于現有技術是非顯而易見的；發明有顯著的進步，是指發明與現有技術相比能夠產生有益的技術效果。

在發明專利申請的實質審查中，審查員對創造性的審查一般是基于這樣的邏輯，當沒有發現能夠否定創造性的理由時，即認為該發明專利申請具有創造性，而較少直接地、正面地對創造性給予肯定評價，這是一種“不否定則肯定”的邏輯，而不是“直接肯定”的邏輯，對專利申請人而言，在創造性上“沒有消息就是好消息”。

在專利代理實務中，與創造性相關的處理工作主要源于創造性的否定性審查意見，也就是說，只有出現了創造性的否定意見，才需要進行創造性的爭辯，這也是基于“不否定則肯定”的邏輯。

然而，面對創造性的否定意見，除直接對否定意見進行反駁外，在專利代理實務中，還可以直接地、正面地對技術方案的創造性給予肯定評價，由此形成兩種不同類型的爭辯創造性的思路：（1）以“否定創造性的理由不成立”為由進行爭辯；（2）直接地、正面地肯定創造性。

二、創造性判斷方法 專利審查指南第二部分第四章對發明的類型進行了劃分，提供了幾種不同類型的發明（參見審查指南第二部分第四章第4節[1]），這種劃分主要是依據發明與最接近的現有技術之間的區別特征的特點作出的，實際側重考慮發明創造的獲得過程，如：組合發明被認為由現有的、已知的技術方案經過組合來獲得。

具體包括：開拓性發明、組合發明、選擇發明、轉用發明、已知產品的新用途發明、要素變更的發明。

審查指南還提供了“判斷發明創造性時需考慮的其他因素”，這些考慮因素實際構成幾種不同類型的發明創造（參見審查指南第二部分第四章第5節[1]），它們側重考慮發明的性質，包括：發明解決了人們一直渴望解決但始終未能獲得成功的技術難題；發明克服了技術偏見；發明取得了預料不到的技術效果；發明在商業上獲得成功（成功由發明的技術特征直接導致）。

最重要地，審查指南給出了判斷創造性時比較普適性的方法 -- 三步法，三步法的步驟是：確定最接近的現有技術、確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題、判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。

三步法對應于一種常見的獲得發明創造的過程，或者說是比擬一個獲得發明創造的過程，該常見的獲得發明創造的過程是發明人通常基于自己所了解的一份現有技術（如一篇文獻或一個現有的實物），欲解決其所存在的技術問題，進而找到解決方案從而獲得一項發明創造。

三步法的每一步完全對應于這一常見的獲得發明創造的過程。

然而，客觀來說，發明創造的實際獲得過程可能千差萬別，三步法只是眾多發明創造的一種獲得過程，比如前面提到的開拓性發明、組合發明、選擇發明、轉用發明、已知產品的新用途發明、要素變更的發明都分別對應一種不同于三步法的獲得發明創造的過程，除此之外還有其他的獲得過程，如偶然獲得。

三步法的實質在于，將不同的獲得發明創造的過程標準化、歸一化，進而提供一種標準化、歸一化的判斷方法，即忽略發明創造的實際獲得過程的不同，而將其統一標準化為“三步法”的發明獲得過程，以這一發明獲得過程來比擬實際的發明獲得過程，進而來確定發明創造是否能夠顯而易見地獲得。

由于忽略了發明創造的實際獲得過程的差異，創立發明的途徑在創造性評價中不在考慮之列，因此不管發明是歷盡艱辛，還是唾手而得，這種難易程度都不會影響創造性判斷的結論。

三、不同判斷方法的效力比較 在專利代理實務中，可能會存在采用不同的判斷方法得出不同的創造性結論的情況，例如采用三步法判斷為不具有創造性，而用轉用發明判斷方法判斷卻具有創造性；或者采用三步法判斷為不具有創造性，而發明卻克服了技術偏見，特別是當代理人與審查員采用不同的判斷方法得出不同判斷結論時。

該如何確定發明的創造性結論，這實際涉及各種不同的創造性判斷方法的效力問題。

不同創造性判斷方法的比較 分類依據/判斷方法的實質 發明類型/創造性判斷方法 特點 爭辯創造性的思路 效力優先級 從發明創造的獲得過程考慮/判斷方法用于比擬發明創造的實際獲得過程 三步法 第一組：

能形成創造性的正、反兩方面意見，審查員用其形成否定意見，代理人用其進行反駁 以“否定創造性的理由不成立”為由進行爭辯 2 一否定即否定 組合發明 2 選擇發明 2 轉用發明 2 已知產品的新用途發明 2 要素變更的發明 2 開拓性發明 第二組：

直接形成創造性的正面的、肯定性意見，主要適于代理人使用 直接地、正面地肯定創造性 1 一肯定即肯定 從發明的性質考慮 發明解決了人們一直渴望解決但始終未能獲得成功的技術難題 1 發明克服了技術偏見 1 發明取得了預料不到的技術效果 1 發明在商業上獲得成功（成功由發明的技術特征直接導致） 1 對不同的創造性判斷方法進行 分類和比較，開拓性發明、發明解決了人們一直渴望解決但始終未能獲得成功的技術難題、發明克服了技術偏見、發明取得了預料不到的技術效果、發明在商業上獲得成功（成功由發明的技術特征直接導致），這五種類型的創造性判斷方法（即第二組）可以直接形成創造性的正面的、肯定性意見，也就是說，一旦發明能夠被成功定義為這五種類型之一，即可直接得出創造性的肯定結論，參照審查指南的規定，不難知道它們具有最優的效力優先級，這意味著，即便按照三步法、組合發明等創造性判斷方法得出不具有創造性的結論，由于屬于上述五種類型之一，也必須肯定其創造性。

顯然地，對于肯定發明的創造性，只要滿足五種類型之一即足夠，即“一肯定即肯定”。

而三步法、組合發明、選擇發明、轉用發明、已知產品的新用途發明、要素變更的發明，這六種類型的創造性判斷方法（即第一組）能形成創造性的正反兩方面意見，且容易理解的是，審查員多用其形成否定意見，而代理人用其進行反駁，即以“否定創造性的理由不成立”為由進行爭辯。

這六種類型的創造性判斷方法具有次之的效力，其創造性結論不能對抗第二組的創造性判斷方法得出的結論。

而這六種類型之間的效力關系是，只要經其 種方法得出不具有創造性的結論，那么結論就是不具有創造性，即便用第一組的其他創造性判斷方法得出具有創造性的結論，也只能否定其創造性，即“一否定即否定”。

理清了各種創造性判斷方法的整體關系，有助于專利代理人把握使用各種創造性判斷方法來進行創造性爭辯的整體原則。

由于最優的效力，第二組的創造性判斷方法可以隨時用來進行創造性爭辯，如果不考慮證明的難易程度，它們是最優的爭辯方法。

客觀來說，這種爭辯在大多數情況下較難證明，例如，證明發明克服了技術偏見需要做大量的舉證工作，但這是另外的話題。

而對于第一組的創造性判斷方法，由于它們之間的效力關系，則只能進行針對性的反駁，例如審查意見采用組合發明的判斷方法得出不具有創造性的結論，除非能夠證明其不屬于組合發明，否則只能以組合發明的判斷方法進行反駁，即按照審查指南規定，從組合后的各技術特征在功能上是否彼此相互支持、組合的難易程度等角度進行爭辯，此時用第一組的其他創造性判斷方法進行反駁意義不大，比如此時采用三步法爭辯不具有技術啟示從理論上對改變創造性的結論并無明顯幫助。

形象一點的比喻是審查員用A方法將皮球踢過來，代理人應當采用A方法將皮球踢回去，當然應該更加有利于說服審查員。

四、基于三步法的常用爭辯角度 1、事實認定 針對權利要求記載的事實和對比文件公開的事實進行爭辯是常用的爭辯角度之一，例如審查意見遺漏了對權利要求中記載的個別技術特征的評價，或者對比文件的實際公開內容與審查意見中的認定存在出入，都屬于事實認定存在瑕疵，可以從事實認定的角度進行爭辯，往往能取得較好的效果。

2、發明實際解決的技術問題 1）技術問題本身不容易想到 現實中存在這樣一類發明創造，其創造性地發現了現有技術中存在的問題，而當問題被發現，如何解決是顯而易見的，也就是說要解決什么技術問題構成了發明創造的關鍵，而不在于如何解決該技術問題。

對于這一類發明創造，由于現有技術中存在的問題被創造性地發現，因此應當予以肯定，即應當肯定其創造性。

三步法與發明創造實際完成過程的對比 三步法對于創造性地發現現有技術中存在的問題這一類發明創造的評價帶有天然的缺陷。

如前所述，三步法是發明創造實際完成過程的比擬，三步法的每一步與獲得發明創造的過程的每一步對應，如上圖所示。

三步法的第二步要求確定發明的區別特征，并由此確定發明實際解決的技術問題，按照審查指南的規定，該技術問題的確定是根據該區別特征所能達到的技術效果來確定的，包括并優先參考本領域技術人員從申請說明書中所記載的內容能夠得知的技術效果，然而申請說明書包括有申請人對所要解決的技術問題的公開或告知，這導致本領域技術人員總是“能夠很容易地”確定發明實際要解決什么技術問題，即三步法中的第二步總是在申請文件公開內容的基礎上能夠輕而易舉地完成，也就是常說的“后見之明”。

而實際上，在獲得一項發明創造的過程中，有時發現現有技術中存在什么技術問題本身就是困難的，即，發明創造實際完成過程的第二步并不那么容易做到，而三步法直接參考了申請人的告知，而回避了要解決的技術問題是怎么想到的，因此不適于評價“要解決的技術問題本身就不容易想到”類型的發明創造，用于評價這類發明創造，容易得出錯誤的結論。

筆者認為，這是三步法判斷方法的天然缺陷。

因此，在專利代理實務中，可從三步法的缺陷出發，爭辯“技術問題本身難以或不容易想到”，進而應當肯定其創造性。

2）技術問題的確定錯誤 發明實際解決的技術問題的確定與三步法第三步中判斷現有技術是否給出技術啟示相關聯，不同的技術問題可能會導致不同的創造性結論。

例如，如果確定的技術問題與對比文件給出的技術手段所起的作用不相關聯，則有利于得出現有技術沒有給出技術啟示的結論。

因此，準確地確定發明實際解決的技術問題對于創造性的結論至關重要。

在專利代理實務中，部分審查意見可能存在技術問題確定錯誤，由此導致給出不利的結論，針對此種情形，專利代理人可以從技術問題確定錯誤這一角度針對審查意見進行爭辯。

首先，在確定發明實際解決的技術問題時，不應將發明的技術方案作為重新確定后的發明實際解決的技術問題，在實際解決的技術問題中也不應包含解決該問題的技術手段，《專利審查操作規程&bull；實審分冊》第四章第1.2。4節給出了與此相關的示例。

這樣要求的原因在于，如果確定的發明實際解決的技術問題帶有技術手段，這將使得本領域技術人員不費力地得到該技術手段，由此顯而易見地獲得發明的技術方案，使得三步法的第三步形同虛設，對于肯定發明的創造性不利。

如果審查意見存在這樣的問題應該在意見陳述中予以指明。

其次，確定發明實際解決的技術問題時，應考慮以下優先順序：（1）說明書中記載了區別特征對應的技術問題時，一般該技術問題即為發明實際解決的技術問題；（2）說明書中未記載區別特征對應的技術問題時，如果說明書記載了區別特征使發明達到的技術效果，且該技術效果可以得到確認，則根據區別特征使發明達到的技術效果來確定發明實際解決的技術問題；（3）說明書中未記載區別特征對應的技術問題，同時說明書也未記載區別特征使發明達到的技術效果時，可以根據本領域技術人員能夠預期的技術效果來確定發明實際解決的技術問題。

如果審查意見未考慮上述順序導致確定的發明實際解決的技術問題對后續是否給出技術啟示的判斷不利，應該在意見陳述中予以指明。

例如，審查意見忽視了申請說明書中對于區別特征解決技術問題、作用、效果的描述，而確定了一個與其他對比文件（除最接近現有技術之外的對比文件，如對比文件2）的技術手段所起作用相應的技術問題，由此得出具有技術啟示的結論，此時專利代理人應從上述順序出發，對發明實際解決的技術問題在意見陳述中予以指明。

再者，當說明書中未記載區別特征對應的技術問題、作用或效果時，根據本領域技術人員的預期，一個區別特征可能會對應多種技術問題、作用或效果，應盡可能地以有利于后續技術啟示判斷為標準對發明實際解決的技術問題進行確定，在專利代理實務中，應當認識到確定的技術問題越復雜，越不常見，從現有技術中獲得技術啟示的可能性越小。

此外，還應注意發明實際解決的技術問題要依據區別特征在整個發明中與其他技術特征之間的相互作用來確定，不能局限于區別特征本身固有的功能或效果。

3、公知常識 由公知常識導致存在技術啟示的情形是，技術手段為本領域中解決該重新確定的技術問題的慣用手段，或者教科書或工具書等中披露的解決該重新確定的技術問題的技術手段。

容易被忽視的是，公知常識也是圍繞該重新確定的技術問題展開的。

應當理解，技術手段是公知常識與技術手段是解決某技術問題的公知常識二者存在不同，可能存在這樣的情形，即技術手段是公知、慣用的，但并不是公知、慣用的解決該技術問題的技術手段。

審查意見存在許多脫離技術問題而認定公知常識的情形，在代理實務中，專利代理人應當判斷該技術手段是否也是解決該技術問題的公知常識，從而進行相應的爭辯，特別是當確定的發明實際解決的技術問題本身就存在偏差時，應當結合準確的發明實際解決的技術問題來進行公知常識的判斷，并進行相應的爭辯。

4、對比文件的技術領域問題 對于最接近的現有技術（即常說的對比文件1），較少從技術領域的角度進行爭辯，原因在于，從發明創造的實際完成過程來說，發明人可以基于任何一篇其所了解的現有技術開始發明的過程，可以是相同領域的，也可以是相近領域的，甚至領域有較大差別的。

但是，對于以領域有較大差別的最接近現有技術為基礎開始發明過程，實際上是將獲得發明創造的困難推向了尋找解決方案的階段，即三步法的第三步，因此在三步法的第三步將更多地考慮其他對比文件（即常說的對比文件2）的技術領域問題。

在專利代理實務中，針對待結合的其他技術領域的對比文件，可以從技術領域不相同、甚至不相近、同時所要解決的技術問題并沒有促使本領域的技術人員到其他技術領域尋找技術手段的角度進行爭辯。

5、對比文件的作用不同 對比文件中技術手段的作用不同是常用的進行創造性爭辯的角度。

可以給出技術啟示的對比文件中技術手段的作用，應當認識到包括：1）對比文件明確記載的作用，以及明確記載的技術問題、技術效果所對應的作用；2）本領域技術人員能夠預期或確認（即認識到）的作用。

然而，并不一定包括對比文件的技術手段客觀上所起的作用。

審查意見中存在許多以“對比文件客觀上起到。。。。。。的作用，從而給出技術啟示”的表述，實際上忽略了客觀上所起的作用并不等同于本領域技術人員在申請日的現有技術狀況下能夠認識到該作用，理論上相同的技術特征客觀上必然起到相同的作用，然而是否能夠認識到該作用才是決定是否具有技術啟示的關鍵。

因此，在專利代理實務中，對于類似的審查意見，如果對比文件沒有明確記載該作用、以及對應的技術問題和技術效果，可以從如下角度進行創造性爭辯，即本領域技術人員在申請日的現有技術狀況下并不能認識到對比文件的技術手段起到該作用，或者所能夠認識到的作用為其它作用、而非本發明的作用，從而對比文件沒有給出技術啟示。

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