今天，樂知網小編 給大家分享 自由仿效與立法厘清：歐美商業外觀新近判例之思路，艾某某公司訴南京某農藥廠商標侵權糾紛案

自由仿效與立法厘清：歐美商業外觀新近判例之思路

[關鍵詞]：商業外觀產品構造顯著性第二含義功能性[簡介]商業外觀與商標法的關系，日顯重要。

本文自商標法根本功能之角度，討論顯著性原則與非功能性原則對于決定商業外觀注冊之重要性。

本文由歐美新近相關判例之思路指出，推動自由競爭是知識產權的總綱，而標示來源，

艾某某公司訴南京某農藥廠商標侵權糾紛案

原告：赫某某有限公司。

住所地：法國巴黎甘貝塔街１６３號７５０２０。

法定代表人：杰克，該公司總裁。

委托代理人：楊某某，赫某某天津有限公司法律顧問。

被告：江蘇省南京第一農藥廠。

住所地：江蘇省高淳縣淳西鎮寶塔路２６９號。

法定代表人：楊某，該廠廠長。

委托代理人：陳某某，江蘇省南京境湖律師事務所律師。

委托代理人：王某某，江蘇省南京第一農藥廠質量技術監督部經理。

原告赫某某有限公司（以下簡稱艾某某公司）因與被告江蘇省南京第一農藥廠（以下簡稱某農廠）發生商標侵權糾紛，向江蘇省南京市中級人民法院提起訴訟。

原告訴稱：原告現為“桃桃”注冊商標在中國的專用權人。

被告未經原告許可，擅自在其生產并銷售的９８％澳氰菊酯原粉及２。

５％２００升澳氰菊酯乳油（制作殺蟲劑“敵殺死”的原藥）外包裝上使用了原告的“桃桃”注冊商標。

被告的行為已構成對原告商標專用權的侵犯，給原告的銷售市場造成了嚴重侵害，使原告遭受了巨大的經濟損失。

請求判令被告立即停止該侵權行為，通過新聞媒介刊登向原告道歉的公告以消除影響，給原告賠償經濟損失人民幣３００萬元，并承擔本案訴訟費用。

原告艾某某公司為支持自己的訴訟主張，除提交了在９８％澳氰菊酯原粉上發現的有“桃桃”圖案、落款為“紅月亮集團南京某農藥廠”字樣的標貼，還提交了天津協通會計事務所１９９８年８月２０日出個的審計報告。

該報告稱，艾某某天津有限公司１９９８年１——７月份銷售收入比去年同期降低２１。

３％，即減少１６４４２０８４。

９３元。

訴訟中，艾某某公司要求追加紅太陽集團有限公司為本案被告。

被告辯稱：從１９９０年至１９９７年，原告與被告一直是業務合作單位，被告將原告生產的“敵殺死”原藥加工成２。

５％的“敵殺死”乳油。

在此期間，被告從未聽說“桃桃”商標是原告的注冊商標，因此才從１９９８年１月份起，在自己生產的澳表揚菊酯原粉產品的外標貼上使用了“桃桃”圖形，且使用的數量僅為４２５公斤，價值為人民幣９５。

６３元。

原告指控被告故意侵犯其注冊商標專用權，理由不能成立；要求賠償經濟損失人民幣３００萬元，缺乏法律依據。

法院應當駁回原告的訴訟請求。

南京市中級人民法院經審理查明：“桃桃”圖案商標，由法國魯塞爾。

于克拉夫于１９８５年８月３０日向中華人民共和國國家工商行政管理局商標局（以下簡稱國家商標局）申請注冊。

１９９７年２月２８日，經國家商標局核準，“桃桃”圖案注冊商標轉讓給本案原告艾某某公司，使用于該公司生產的澳氰菊酯系列產品上。

該商標經續展后有效期至２００５年８月２９日止。

被告某農廠于１９９０年８月１５日注冊成立。

１９９５年１２月５日，某農廠與南京紅花塑料廠共同發起設立了“南京紅太陽集團有限公司”。

該公司于１９９６年３月８日經南京市工商行政管理局核準注冊，有效期至２００５年１２月１２日止，１９９８年３月１２日更名為紅太陽集團有限公司。

紅太陽集團有限公司與某農廠是相互獨立的企業法人。

１９９８年３月，原告艾某某公司發現被告某農廠在未經其許可的情況下，擅自在該廠產品的外包裝標貼上使用“桃桃”圖案注冊商標，遂提起訴訟。

被告某農廠承認其于１９９８年１月至同年３月１１日，在自己生產的９８％澳氰菊酯原粉產品外包裝標貼上使用了“桃桃”圖案商標，但否認在２。

５％２００升澳氰菊酯乳產品的外包裝標貼上使用過該商標。

應原告艾某某公司的請求，法院赴四川省內江市農業生產資料總公司進行調查。

在該公司倉庫內，查獲由被告某農廠于１９９８年４月３日、４月６日生產的四桶２。

５％澳氰菊酯乳油（每桶凈容量為２００升），該產品的外包裝標貼上均使用了“桃桃”注冊商標圖案。

對此事實，某農廠未持異議。

嗣后，艾某某公司再未發現某農廠有使用“桃桃”商標圖案的行為。

應原告艾某某公司的請求，法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第七十四條的規定，裁定扣押了被告某農廠的賬簿和會計決算報表，委托江蘇省審計事務所對該廠１９９８年１月至同年４月底銷售９８％澳氰菊酯原粉及２。

５％２００升澳氰菊酯乳油的實際盈利進行審計。

結論為：某農廠于１９９８年１——４月份，共銷售２。

５％２００升澳氰酯乳油的實際盈利進行審計。

結論為：某農廠于１９９８年１——４月份，共銷售２。

５％２００升澳氰菊酯１６９４７０升，收入人民幣１０６７８６１０元；共銷售９８％澳氰菊酯原粉８９０千克，收入人民幣１９８０５５０元。

扣除費用后兩項合計，實際盈利為人民幣６７８３７１。

９９元。

對上述審計結果，雙方當事人沒有異議。

以上事實有雙方當事人陳述、原告艾某某公司提供的物證、書證、審計報告以及法院調查的證據為證。

南京市中級人民法院認為：《中華人民共和國商標法》第三條規定：“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。

”“桃桃”圖案商標是在國家商標局注冊的商標，原告艾某某公司依法受讓取得了該商標的專用權，其權利應當受我國法律保護。

被告某農廠未經艾某某公司許可，擅自將“桃桃”圖案注冊商標使用在與艾某某公司同類的產品外包裝上，足以造成使用者誤認，其行為侵犯了艾某某公司的注冊商標專用權，違反了商標法第三十八條的規定。

某農廠應立即停止侵權，登報向艾某某公司賠禮道歉，以消除侵權的影響，并應當依法承擔賠償經濟損失的責任。

最高人民法院法（經）復〔１９８５〕５３號“關于侵犯商標專用權如何計算損失賠償額和侵權期間問題的批復”第一條規定：“在侵犯商標權案件中，被侵權人可以按其所受的實際損失額請求賠償，也可以請求將侵權人在侵權期間因侵權所獲的利潤（指除成本和稅金外的所有利潤）作為賠償額。

對于以上兩種計算方法，被侵權人有選擇權。

”對被告某農廠的侵權行為給原告艾某某公司造成的經濟損失，艾某某公司以天津協通會計事務所的審計報告為證，請求判令某農廠賠償其經濟損失人民幣３００萬元。

查艾某某公司是在法國注冊的法人，而殺格福天津有限公司是艾某某公司的一個子公司，與艾某某公司是兩個獨立的法人。

天津協通會計事務所的報告，是對艾某某天津有限公司的銷售情況進行審計得出的結論，這不能代表被侵權人艾某某公司因侵權所遭受的損失。

艾某某公司以審計報告為證要求賠償，除此以外再不能提交其他證據證明自己因被侵權而遭受的經濟損失，屬證據不足。

故本案不能以被侵權人提出的損失額解決賠償問題。

[page] 經原告艾某某公司舉證，被告某農廠在訴訟中承認自己的侵權行為自１９９８年１月起至３月止。

現有證據又證實，某農廠在１９９８年４月份還實施了侵權行為。

對１９９８年４月份以后是否存在侵權情況，某農廠矢口否認，艾某某公司也沒有證據證實。

因此，認定某農廠在１９９８年１月至４月侵犯了艾某某公司的注冊商標專用權。

在此期間某農廠因生產和銷售２。

５％２００升澳氰菊酯和９８％澳氰菊酯原粉兩種產品所獲得的利潤，依法應作為侵權所得給艾某某公司賠償。

艾格福與富順生物化工廠商標侵權糾紛上訴案

中華人民共和國最高人民法院民事判決書 上訴人（原審原告）：艾格福（天津）有限公司，住所地：天津市北辰區鐵東路。

法定代表人：布朗（CHRISTIANBLIN），該公司董事長。

委托代理人：宋茵 。

委托代理人：段清 。

被上訴人（原審被告）：四川省富順縣生物化工廠，住所地：四川省富順縣獅市。

法定代表人：張永祿，該廠廠長。

委托代理人：李志華，該廠副廠長。

委托代理人：江庶仁，男，1931年8月22日出生，富順縣人民法院退休干部。

上訴人艾格福（天津）有限公司因與被上訴人四川省富順縣生物化工廠（以下簡稱富順生化廠）商標侵權糾紛一案，不服四川省高級人民法院（1998）川經二初字第47號民事判決，向本院提起上訴。

本院依法組成合議庭進行了審理，現已審理終結。

原審法院經審理查明：1989年2月20日、1990年11月10日，法國羅素。

優克福（ROUSSEL－UCLAF）有限公司經中國商標局核準注冊“DECIS”、“敵殺死”文字商標，注冊號分別為339549、533131.1995年8月30日、1997年1月14日又經中國商標局核準注冊“地球”、“棉桃豐收樹”圖形商標，注冊號分別為232102、928666。以上四個注冊商標核準使用商品為滅草和殺寄生蟲制劑、殺蟲藥劑，有效期均為10年。

1989年6月8日，天津農藥股份有限公司、渤海化學工業（集團）有限公司天津大沽化工廠與法國羅素。

優克福公司簽訂合資經營合同，成立天津羅素。

優克福農藥有限公司。

同時，法國羅素。

優克福公司與天津羅素。

優克福農藥有限公司簽訂了《商標許可合同》，約定：法國羅素。

優克福公司授權天津羅素。

優克福農藥有限公司在非專屬、免使用費、不可再授權下在中國境內使用其在中國登記與注冊申請的商標，該許可合同有效期為10年。

1995年1月，天津市對外經濟貿易委員會批準法國羅素。

優克福公司將其持有的合資公司注冊資本的出資額轉讓給法國赫司特。

先靈。

艾格福有限公司（HOECHSTSCHERINGAGREVOS。A。），該合資公司的法定名稱由原天津羅素。

優克福農藥有限公司變更為艾格福（天津）有限公司。

1997年2月28日，“敵殺死”、“DECIS”、“地球”、“棉桃豐收樹”四項商標經中國商標局核準轉讓給法國赫司特。

先靈。

艾格福有限公司。

1997年間，艾格福（天津）有限公司發現市場上有富順生化廠生產的冠以“10％高效敵殺死”、“敵殺死”和“DECIS”字樣的農藥產品銷售。

為此，艾格福（天津）有限公司分別于同年11月20日、12月15日函告富順生化廠，要求其停止侵權行為。

富順生化廠分別于同年12月6日和次年1月20日向艾格福（天津）有限公司回函，表示立即停止生產和銷售“高效敵殺死”產品，對已生產的農藥產品重新改、印標箋，原有標箋在3月底前全部更換。

之后，富順生化廠仍繼續生產、銷售在標籠上冠以“敵殺死”、“高效敵殺死”字樣的農藥產品。

艾格福（天津）有限公司遂于1998年7月20日向原審法院提起訴訟，要求判令富順生化廠停止對“敵殺死”等商標的侵權行為、公開賠禮道歉、賠償經濟損失750萬元、銷毀全部假冒“敵殺死”農藥并承擔全部訴訟費。

原審法院還查明：艾格福（天津）有限公司系經國家工商行政管理局核準登記的中外合資企業法人。

其使用“敵殺死”商標的農藥專指有效含量為重量／體積比為2.5％（每公升含25克有效成份〉綠色透明溴氰菊醋乳油，系農藥中的知名品牌。

1992年4月1日和1997年4月30日，富順生化廠分別取得四川省化學工業廳頒發的“2.5％敵殺死乳油（分裝）”準產證和中華人民共和國農業部頒發的“2.5％敵殺死乳油（溴氰菊醋）”農藥分裝登記證。

1996年6月10日，農業部農藥檢定所（96）農藥檢（政）字第36號《關于農藥分裝登記的補充通知》規定：在審批分裝登記時應要求分裝廠提供原包裝廠同意分裝的授權書。

本案審理過程中，上述注冊商標的注冊人法國赫斯特。

先靈。

艾格福有限公司于1998年7月30日授權艾格福（天津）有限公司在合作經營期限內繼續使用上述商標，并在上述商標在中國受到侵害時有權從事調查和訴諸法律等。

一審期間，原審法院委托華西審計事務所對富順生化廠從1997年至1998年8月的冠以“敵殺死”、“高效敵殺死‘和”增效敵殺死“字樣的農藥產品的銷售收入進行了審計，其結論為：”敵殺死“、”高效敵殺死“和”增效敵殺死“農藥產品銷售收入共計人民幣3384814元。

原審法院認為：法國赫司特。

先靈。

艾格福有限公司合法取得的“敵殺死”、“DECIY文字商標及”地球“、”棉桃豐收樹“圖形商標已經中國商標局核準注冊，且尚在有效期，法國赫司特。

先靈。

艾格福有限公司對該四個注冊商標享有專用權，應受中國商標法保護。

艾格福（天津）有限公司雖為上述注冊商標的一般許可使用人，但因該注冊商標的注冊人授權艾格福（天津）有限公司在該商標受到侵害時，享有對此從事調查和訴諸法律的權利，故艾格福（天津）有限公司因此取得本案訴訟主體資格。

根據我國商標管理的有關規定，有效期內的注冊商標如因注冊人疏于管理而使注冊商標的顯著性消失，該商標將因缺乏顯著性而被撤銷。

本案商標注冊人雖有對某些專業出版物上將溴氰菊醋的商品名與”敵殺死“商標混淆的情況疏于管理，但在中國商標局未宣布對該注冊商標撤銷前，仍應受商標法保護。

富順生化廠雖然取得了”2.5％敵殺死乳油“分裝準產證和分裝登記證，但因其未取得”敵殺死“、”DECIS“注冊商標注冊人的許可，有關行業管理部門頒發的準產證和登記證仍不具有許可他人使用注冊商標的效力。

艾格福（天津）有限公司與商標注冊人所簽訂的商標使用許可合同雖未依法報中國商標局備案，但并不影響合同效力。

綜上所述，富順生化廠未經商標注冊人的許可，在其生產、銷售的類似產品上使用”敵殺死“、”DECISF‘注冊商標，使消費者誤認、誤購，其行為已構成對“敵殺死”、“DECIS”注冊商標專用權的侵犯，應依法承擔商標侵權之責任。

艾格福（天津）有限公司訴稱富順生化廠侵犯“敵殺死”、“DECIS”商標權，并要求被告賠償侵權損失的請求理由正當，應當予以支持。

富順生化廠辯稱未侵犯商標專用權的理由不能成立。

該院依據《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、第一百三十四條第一款第（一）、（七）、（九）、（十）項，《中華人民共和國商標法》第三十八條第（一）、（四）項，《中華人民共和國商標法實施細則》第四十一條第一款第（l）、（2）項，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十四條第一款之規定，判決：一、富順生化廠立即停止非法使用“敵殺死”、“DECIS”注冊商標的侵權行為；二、庫存的全部假冒農藥產品“敵殺死”農藥上的商標標識及包裝瓶以及庫存的“敵殺死氣”DECIS“商標標識自本判決送達之日起十五日內全部予以銷毀；三、富順生化廠賠償艾格福（天津）有限公司經濟損失人民幣15萬元，于本判決生效之日起三十日內償付；四、富順生化廠自本判決生效之日在20日內分別在《中國農民報》、《四川農民報》刊登賠禮道歉聲明，聲明內容由該院審定，費用由富順生化廠負擔。

案件受理費4741元，審計費1萬元，保全費1萬，共計67510元由富順生化廠負擔。

[page] 艾格福（天津）有限公司不服四川省高級人民法院上述判決，向本院提起上訴稱：上訴人對原審法院根據在訴訟保全中查封的被上訴人銷售帳戶認定被上訴人侵權產品銷售總額為3384814.94元不持異議，但原審判決被上訴人賠償上訴人15萬明顯太低并且沒有事實及法律依據。

一審中上訴人選擇了以被上訴人侵權獲利作為賠償額的計算方法，按照農藥生產的常規利潤額度計算，被上訴人的獲利應在其銷售總額的30％以上；被上訴人銷售劣質農藥，有效含量比優質產品的有效含量低若干倍，其獲利遠遠超過30％；被上訴人的侵權時間也應從1994年7月起計算至1998年8月。

故，請求撤銷原審判決第三項，判令被上訴人賠償經濟損失150萬元。

被上訴人富順生化廠答辯稱：上訴人指控被上訴人銷售劣質農藥并獲利在30％以上沒有事實依據：“敵殺死”注冊商標名稱的廣泛使用，實際已變成了農藥的商品通用名稱；上訴人請求賠償的數額缺乏依據，也不符合實際，被上訴人實際是一個連年虧損的鄉鎮企業，望作就低且適當的賠償。

經審理，本院對原審查證的主要事實予以確認。

另查明，“敵殺死”、“DECIS”注冊商標核定使用的商品為殺蟲劑，富順生化廠未經商標注冊人許可，在同一種商品上既使用與“敵殺死”、“DECIS”注冊商標相同的商標，又將“敵殺死”、“DECIS”文字作為其商品名稱使用或者將“敵殺死”文字作為其商品名稱的主要部分使用。

原審認定富順生化廠在類似產品上使用這些注冊商標有誤。

富順生化廠在使用“DECIS”作為其商標或者商品名稱時，均同時使用了“敵殺死”文字作為其商標或者商品名稱。

原審法院委托華西審計事務所審計所針對的被控侵權產品中已包括富順生化廠使用“DECIS”作為其商標或者商品名稱的產品。

本院認為：原審法院認定被上訴人的行為侵犯“敵殺死”、“DECIS”注冊商標專用權正確。

在被上訴人的成本、稅金難以查清的情況下，原審法院參考被上訴人的銷售收入和影響被上訴人生產成本的各種因素來確定本案的賠償，其方法是適當的，但被上訴人在接到上訴人的警告并回函確認立即停止侵權后仍繼續進行侵權行為，有明顯的侵權故意，原審法院未考慮其主觀惡意程度而未加重其賠償責任有所不妥。

上訴人主張按照農藥生產的常規利潤來計算本案的賠償額，但沒有提供充分證據來證明該常規利潤；上訴人認為侵權產品屬于劣質農藥，并要求以此加重被上訴人的賠償責任也缺乏事實依據。

上訴人以在原審法院查封的被上訴人的標簽中有標有上訴人于1995年1月更名前的公司名稱－“天津羅素。

優克福公司”字樣的標簽，即認為被上訴人在此之前就有侵權行為并請求從1994年7月起計算本案的賠償數額，但上訴人并未提供證據證明被上訴人在1994年7月至1996年間實際使用相同標簽銷售侵權產品，其該請求亦缺乏事實依據。

綜上，上訴人關于增加本案賠償數額的上訴請求成立，但其關于賠償數額的計算方法不妥；原判認定事實基本清楚，適用法律基本正確，但確定l5萬元的損害賠償數額過低，不足以保護商標注冊人的合法權益，應予變更。

本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、（二）項之規定，判決如下： 一、維持四川省高級人民法院（1998）川經二初字第47號民事判決主文第一、二、四項； 二、變更四川省高級人民法院（1998）川經二初字第47號民事判決主文第三項為：四川省富順縣生物化工廠賠償艾格福（天津）有限公司經濟損失人民幣338481元，于本判決生效之日起30日內償付。



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