今天，樂知網小編 給大家分享 我國實用新型專利檢索報告制度的實施與完善，我國轉基因植物專利保護的法律問題研究

我國實用新型專利檢索報告制度的實施與完善

實用新型專利檢索報告制度自2001年至今已經實施6年多的時間，作為實用新型專利初步審查制度的有益補充，在充分發揮實施實用新型專利初步審查制度審批程序簡便高效的優勢的基礎上，有效地彌補了其帶來的權利不穩定的不足之處。

從實踐情況看，2003年國家知識產權局做出的實用新型專利檢索報告中40%被法院認定為“全部無效或部分無效”，同年北京第一中級人民法院受理的侵犯實用新型專利糾紛案中，因被告在答辯期內提出無效宣告請求而中止訴訟則明顯減少。

這說明實用新型專利檢索報告制度在實踐重已經發揮其積極作用[2]。

然而，與發達國家相比，實用新型專利檢索報告制度在我國建立的時間畢竟還不長，我國對該制度本質特點和運作規律的認識還處于不斷深化的過程之中，在某些層面也暴露出許多問題，因此我國實用新型專利檢索報告制度也存在一些亟待完善之處。

國家知識產權局在對專利法修改的征詢意見過程中發現，現行實用新型專利檢索報告制度存在以下問題：[3]請求人的范圍太窄、請求人對檢索報告缺乏陳述意見的機會、檢索報告不公開、檢索報告的質量有待提高等。

國家知識產權局于2006年12月27日向國務院上報了專利法修改草案送審稿，其中涉及實用新型專利檢索報告制度的相關規定成為該送審稿的一大亮點。

與現行實用新型專利檢索報告制度相比，該法律議案將出具檢索報告作為請求處理專利侵權糾紛的必要條件，并將請求人的范圍擴大至專利權人和相關利害關系人等。

一、實用新型專利檢索報告制度國際概纜 充分了解中國實用新型專利檢索報告制度的現狀和不足之處，學習和借鑒國外關于實用新型專利檢索報告的相關規定和作法無疑對我國該制度的修改和完善有重要意義。

1、奧地利檢索報告 在實用新型申請經形式審查合格后，奧地利專利局應就該實用新型申請提出一份檢索報告。

檢索報告附有評價實用新型申請新穎性和創造性的對比文獻。

應特別指出，制定檢索報告是強制性程序[4]。

2、法國實用證書的檢索報告 針對實用證書申請或實用證書而提出侵權訴訟程序時，申請人應當書面提出檢索報告的請求。

即無論在實用證書的登記前后，申請人都可請求作出檢索報告。

檢索報告的內容與專利的審查報告要求相同。

法國實用證書制度中存在與我國實用新型檢索報告存在許多不同之處。

法國實用證書檢索報告的提出時間可以在授權之前也可在授權之后，這樣有利于申請人對所申請的實用證書申請的實質性內容有清楚的認識，并且也有助于節約后續訴訟程序。

[5]另外，法國實用證書檢索報告的內容也不僅僅局限于新穎性和創造性的審查，其范圍與專利審查是一致的。

這樣，報告的內容更加全面，更有利于確權之后的權利穩定。

而我國現行的檢索報告由于其內容的局限很易造成與無效決定的結論相反，給申請人和公眾帶來很大不確定性，不利于實用新型專利的推廣和實施。

還有，法國知識產權法典明確規定了在侵權程序時，檢索報告是作為必要的文件必須提出的，法律地位比較明確，有利于節約成本。

3、韓國技術評價報告制度 韓國對實用新型采用單獨立法，1961年制定了第一部《實用新型法》。

在韓國修訂《實用新型法》之前，韓國知識產權局對實用新型申請進行實質審查[6]。

而1999年隨著日本實用新型法的修改，韓國廢除了對實用新型進行實質審查的制度，修改后的新法，為實用新型申請引進了非實質審查的系統，即改為只對實用新型申請的基礎要件進行審查的登記制度，并輔以技術評估制度。

4、日本技術評價報告制度 日本的實用新型在平成5年(公元1993年)后采取形式審查通過后，即授予新型專利的方式，實用新型由于不進行實質審查，為防止專利權人濫用，實行了檢索報告制度。

日本實用新型法[7]第29條第2 款規定，行使專利權時必須出具實用新型技術評價書。

日本的實用新型檢索報告(技術評價書)并不是行政決定，不能對其提出行政不服申訴或訴訟，如果要使實用新型專利無效，仍要提起無效訴訟。

在日本，可登記性報告(技術評價報告)由審查員在對在先技術文件檢索的基礎上進行，從而使其能夠對已經登記的實用新型權利的合法性作出客觀的判斷。

它可以由任何人在該申請提交后的任何時間請求。

[8] 5、我國臺灣地區技術評價報告制度 臺灣地區自2004年7月1日修改后的專利法引入了技術評價報告的概念。

按照臺灣專利法第103條的規定：申請新型專利經公告后，任何人均可就新穎性、進步性規定有關的方面，向專利負責機關申請新型專利技術報告。

也就是說，任何人可以在權利要求書的基礎上就一個權利要求請求從主管當局如中國臺灣省智慧產權局獲得技術評價報告。

[9] 二、我國實用新型專利檢索報告制度的實施現狀 自2001年7月1日《專利法》第二次修改確定實用新型專利檢索報告制度迄今該制度已實施6年多，截止到2006年12月底，國家知識產權局已做出實用新型專利檢索報告(以下簡稱為檢索報告)6609件，其中，實用新型專利全部具有新穎性和創造性的約占45.36%，不具有新穎性或創造性(含部分不具有新穎性或創造性的)約占54.64%。

[10] (一)請求人提出檢索請求的主要原因 為了了解請求人提出檢索報告請求的主要原因，國家知識產權局進行了問卷調查。

該調查共發放問卷300份，發放方式主要采取電話、信函和電子郵件的方式。

調查問卷共計返回32份，返回率10%。

[11] 　　通過調查發現，提出實用新型專利檢索請求的主要原因是專利權人準備向人民法院提起侵權訴訟或進行專利權轉讓。

由于其他原因提出檢索報告請求的，例如專利權人自身想了解專利權的穩定情況等，所占比例很小。

在返回的32份問卷中，同時選擇侵權訴訟和專利權轉讓的為29份，占到總量的90%。

(二)檢索報告完成周期的統計分析 1、完成檢索報告全流程周期的統計 現行專利法第57條第二款是這樣規定的：專利侵權糾紛涉及實用新型專利的，人民法院可以要求專利權人出具由國知局做出的檢索報告。

在實踐中也是如此，大部分專利權人面對突如其來的侵權現象，首先向國家知識產權局申請檢索報告，再想法院提起訴訟。

統計數字顯示，在2001至2006年之間由請求人提出請求，并已由國家知識產權局完成檢索報告的案卷總數為6595份(該數據的具體解釋見表2注)。

為了進一步明確申請人從提出申請至得到檢索報告的期限，這里需要對國家知識產權局完成實用新型檢索報告的全流程周期進行統計分析。

其中全流程是指：以請求人提出出具檢索報告的請求日作為全流程周期的開始，經過國家知識產權局初審流程部統一受理后，經實用新型部初步審查，審查合格后進入承擔檢索任務的部門，經過檢索員檢索、并通過負責審核的審核員審核后，將檢索報告交初審流程部發出，至案卷移交實用新型部備案結束。

[page] 表1對檢索報告的全流程周期作了逐年的統計分析，分析的起止日分別為請求日和檢索報告的發文日。

這里需要說明的是，由于該發文日并不是國家知識產權局初審流程部的實際發文日，而是承擔實用新型檢索的部門在將檢索報告發到初審流程部時的發文日，而初審流程部發出檢索報告的時間約為3天，因此檢索報告在國家知識產權局的全流程平均周期應為59天再加上3天左右的時間，約為62天。

參見下文的分析可知，實用新型檢索報告的前流程(從請求日開始到進入承擔檢索工作的部門為止)平均周期為32天，在制作檢索報告部門平均周期為27天，后流程(發出檢索報告)的平均周期為3天。

我國轉基因植物專利保護的法律問題研究

自1983年美國科學家首次創造出轉基因煙草、馬鈴薯以來，植物基因工程技術在世界范圍內取得了飛速的發展，轉基因植物的研究和開發取得了一系列令人矚目的進展。

[3]二十一世紀被稱為“生物技術世紀”。

以轉基因技術為核心的現代生物技術對未來的經濟增長將產生巨大影響，成為關系國家前途的關鍵技術。

專利制度是推動科技創新與發展的強大動力之一，通過有效的專利保護來獲得對技術的暫時壟斷已經成為轉基因技術產業發展的主要動因。

但是，轉基因技術不同于以往傳統的工業技術，其自身的特殊性對專利制度提出了挑戰。

本文以轉基因植物專利保護的可行性研究作為切入點，通過對比美國、日本、歐洲以及我國的專利理論與實踐，具體考量轉基因植物可專利性的三組六個方面的利益博弈：新技術發展與社會公共安全、專利技術的壟斷性與社會公共利益、發展中國家和發達國家，進而初步構建轉基因植物的利益分享機制和專利保護制度，以期為我國轉基因植物技術的發展提供有益思索。

一、技術視角：轉基因植物的技術分析 轉基因又稱基因工程或基因修飾(genetic modification)，是指將能夠表達相應性狀的基因片斷直接移植到目標品種的基因組中，從而使目標品種生物表現出某些在自然狀態下并不具有的性狀的行為。

[4]所謂轉基因植物，指在體外將目的基因插入質粒或其他載體分子中構成遺傳物質的新組合，并導入原先沒有這類基因的植物宿主細胞內，讓其持續穩定地繁殖，使目的基因在宿主細胞內表達，從而產生出新的植物品種，這種植物品種，稱為轉基因植物。

[5]簡而言之，轉基因植物就是通過基因工程獲得的植物。

轉基因植物打破了傳統的物種界限，只要是有用的基因，不論來自哪種生物，都有可能植入植物體內，成為植物基因組的一部分，比如在煙草體內植入螢火蟲的發光基因，該煙草就具備了類似螢火蟲的熒光輻射機能。

因此，人們可以按自己的需要設計和制造出具有重要經濟價值的、匯集不同生物中對人類有益性狀的植物新品種，使得轉基因植物具有十分重大的科研意義和現實意義。

在此，我們必須還具體明晰植物轉基因技術與傳統育種技術兩者之間存在的內在關系。

植物轉基因技術是指把從動物、植物或微生物中分離到的目的基因，通過各種方法轉移到植物的基因組中，使之穩定遺傳并賦予植物新的農藝性狀，如抗蟲、抗病、抗逆、高產、優質等。

植物轉基因技術與傳統育種技術是一脈相承的，它們的本質都是通過獲得優良基因從而進行遺傳改良。

但是，在基因轉移的范圍和效率上，兩者有兩點重要區別：第一，傳統技術一般只能在生物種內個體間實現基因轉移，而轉基因技術所轉移的基因則不受生物體間親緣關系的限制。

第二，傳統的雜交和選擇技術一般是在生物個體水平上進行，操作對象是整個基因組，所轉移的是大量的基因，不可能準確地對某個基因進行操作和選擇，對后代的表現預見性較差。

而轉基因技術所操作和轉移的一般是經過明確定義的基因，功能清楚，后代表現可準確預期。

因此，植物轉基因技術是對傳統技術的發展和補充，如果將兩者緊密結合，可相得益彰，有效提高動植物品種改良的效率。

轉基因技術的迅猛發展和轉基因植物在全球范圍種植的普遍化，是不容置疑的。

專利制度給予轉基因植物的專利保護對轉基因技術與產業的保護有著巨大的促進作用，例如由于美國對轉基因植物的全方位保護，轉基因技術發展十分迅速，目前全世界80%的轉基因農作物出自美國的孟山都、杜邦等5家跨國公司。

這些公司擁有相關基因、轉基因方法、作物本身以及種子的專利權，對轉基因農產品市場形成了壟斷。

自20世紀年代初將基因改制技術實際投入農業生產領域以來，目前美國大豆種植面積的89%、棉花的83%和玉米的61%均種植了轉基因作物，轉基因作物的種植面積占全球轉基因作物種植總面積的58%。

目前，大約有20多種轉基因農作物的種子已經獲準在美國播種，包括玉米、大豆、油菜、土豆和棉花。

這些轉基因植物發展的實際情況，都要求與之相關的法律作出相應的調整，其中包括知識產權法。

二、國際視野：國內外轉基因植物專利保護的比較分析 由于各國的經濟發展水平和轉基因技術發展水平的不同，各國對轉基因植物的法律保護都采取了不同的措施，本文主要選取美國、歐盟和日本與我國對轉基因植物的法律保護作對比分析： (一)美國——對轉基因植物真正的專利保護 美國是當前世界上轉基因技術最發達，應用最廣泛的國家，其植物品種保護制度采用專利法與專門法并存的雙軌制保護形式。

是目前世界上保護力度最強，保護范圍最廣泛的模式，對于包括轉基因植物在內的植物品種，只要滿足授予專利的條件，就可以采用普通的實用專利制度對其進行保護。

美國對植物品種的保護歷史由來已久。

1930年，美國頒布了植物專利法，這部植物專利法是世界上第一部專門對無性繁殖植物進行保護的法律。

因為在當時，無性繁殖被認為是唯一能夠確保其繁殖的植物在各個方面與其親本一致的唯一方式。

[6]“該法所界定植物專利的侵權范圍是十分狹窄的，其權利內容只限于單一植物品種的整株植物，而不能給予該植物的部分特性或功能。

”[7]隨著轉基因育種技術的迅速發展，作為轉基因技術應用最多的國家，美國大型的種子公司對于利用專利權保護植物品種的需求與日俱增，美國法院也逐漸認可了植物品種的可專利性，并通過案例逐一排除了以專利方法保護植物品種的障礙。

首先，美國聯邦最高法院對Diamond V。 Charabarty一案的判決開創了對生命物質授予專利權的先河，各種各樣的生物獲得專利打開了一條道路。

其后J。 E。 M AG Supply V。 Pioneer Hi-bred一案中美國專利與商標局的專利中訴與沖突委員會裁定進一步確認了植物品種的可專利性，即便是已經獲得了專門的品種權保護(植物專利，植物保護證書)，植物新品種仍然可以獲得專利權的保護，開創了對植物品種進行專門法和專利法的雙重保護的先河，是世界上真正對轉基因植物給予完全專利保護的國家。

(二)歐盟——通過對相關概念的解釋使轉基因植物得到專利保護 歐洲國家對植物品種的保護多是以UPOV公約為藍本，制定專門的植物新品種保護法來保護育種者的權利。

同時也在歐洲專利法中明確將植物品種排除出專利權的保護范圍。

((歐洲專利公約》(EPC)第53條b款明確規定：“有關動植物品種以及本質上屬于制造植物的生物學方法不能被授予專利”。

到目前為止，植物品種仍然不是專利法保護的對象。

[page] 然而，轉基因植物的出現逐漸使歐洲的植物品種保護制度從內部發生了重大改變。

1998年歐洲議會和理事會頒布了《關于對生物技術發明法律保護的指令》，區分了“植物品種”與“植物組群”的概念，指出：植物品種是由整個基因組決定的并因此具有特性可以與其他植物品種明顯區別。

而植物組群是以單個基因區別于其他植物。

因此，即使植物組群里包含有植物品種，也不因此喪失可專利性。

[8]同時，一項發明只要其應用在技術上不限于單一的植物品種，即使該發明與植物相關，也是具有專利資格的。

[9]另外，在歐洲專利局擴大上訴委員會的61/98號決定中也指出，只要申請主題并非局限于某一特定的植物品種，即使包含了植物品種，也可以中請專利權。

由此可以看出，盡管指令依然將植物品種作為不可專利的主題，但是把“植物品種”這個術語定義的非常狹窄，大多數的轉基因植物都沒有包括在植物品種的范圍之內。

在歐洲專利局的一件轉基因植物案件中，確定了轉基因植物是可專利的。

[10]因此在事實上，歐盟對轉基因植物仍然采取的是專利法保護的模式。

(三)日本——轉基因植物滿足條件即可獲得專利保護 在日本，傳統的植物品種是通過種苗法來保護，轉基因植物則是通過專利法來保護的。

[11]就對植物品種的專利保護來看，日本專利法與歐洲專利公約不同，沒有把植物新品種發明從可專利主題中排除。

在日本同一植物品種既可以是專利法保護對象又可以是種苗法保護對象。

事實上日本的專利法和種苗法在保護對象和具體要求上各有差異，如在對象物上，專利法要求的是技術構思，種苗法要求的是植物品種。

[12]雖然日本沒有明確規定轉基因植物的可專利性問題，但是根據審查指南的解釋，只要轉基因植物滿足植物領域發明的條件，完全可以獲得專利保護。

(四)中國——嚴格規定轉基因植物不能獲得專利保護 我國在轉基因技術的專利保護上與美日歐最大的不同在于：我國對轉基因植物不提供專利保護，而美國、日本和歐洲雖然采取的具體方式不同，但是均對轉基因植物提供專利保護。

目前我國對植物品種法律保護有兩種途徑：一種是通過申請品種權直接保護所申請的植物品種，另一種是通過申請生產植物品種方法的發明專利權，但植物品種本身得不到專利保護。

可以看出，我國選擇了對植物品種單行立法保護的方式。

但是，我國只對列在植物品種保護名錄中的植物進行品種權保護，對于末列在植物品種保護名錄中的就只能通過申請品種生產方法專利權的形式間接進行保護。

中國《專利法》第25條第4款明確規定，對植物品種不授予專利。

我國對于植物品種的保護主要適用1997年制定的《植物新品種保護條例》，該《條例》是根據《植物新品種保護國際聯盟公約1978年文本》制定的。

根據《國家知識產權局審查指南》的解釋，植物品種就是指植物。

[13]由此可知，中國專利法是不保護植物的，也就是說，轉基因植物不在專利保護范圍之內。

(五)小結 自從生命技術從科研階段發展到工業化階段，人們就開始尋求法律對生物技術的專利保護。

1980年美國最高法院在審理“Diamond v Chakrabarty”案時做出了一個劃時代的判決，微生物發明可以獲得專利，這就為各種各樣的生物獲得專利打開丁一條道路。

[14]在歐洲專利局的一件轉基因植物案件中，確定了轉基因植物是可專利的。

[15]在日本，傳統的植物品種是通過種苗法來保護，而轉基因植物則是通過專利法來保護的。

[16]與美國、歐盟和日本相比，中國對轉基因植物的專利保護是十分謹慎的，在知識產權保護上不授予專利保護。

而美國、歐盟和日本等國家可以授予轉基因植物專利權，說明從專利權授予的形式條件和實質條件來看，轉基因植物已經具備。

而我國之所以目前還不授予轉基因植物以專利權，是出于國家經濟、社會安全、農民權利等多方面的考慮。

我國集成電路知識產權的法律保護

一、我國立法保護集成電路知識產權的意義立法保護集成電路有著十分重要的意義：第一，這樣做可以促進我國集成電路工業的發展進步。

我國目前的集成電路產業還十分落后，建立健全集成電路保護制度，對于促進和扶植該產業的發展十分有利。

長期以來，少數廠商不追求技術的

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