今天，樂知網小編 給大家分享 外觀設計專利實質性授權條件，外觀設計專利權與在先權利沖突解決途徑

外觀設計專利實質性授權條件

外觀設計是知識產權保護的一種重要客體，我國實行外觀設計保護制度僅僅二十年的時間，可申請數量在世界已占據首位，同時我們也應當看到，高速增長的外觀設計申請量以及大量的重復性授權與較低的外觀設計專利質量的矛盾也是日益突出，外觀設計專利無效案數量和外觀設計專利行政訴訟案件數量也占有相當大的比重，因此迫切需要深入、細致地研究我國外觀設計專利授權的實質性條件并進行國際比較研究，以使外觀設計保護制度適應我國經濟發(fā)展對設計創(chuàng)新的要求，并力求解決實踐中出現(xiàn)的問題。

一、外觀設計的權利客體—“富有美感”標準的確定與功能性特征的排除《專利法實施細則》第二條第三款規(guī)定“專利法所稱外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所做出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。

” 在這里，外觀設計規(guī)定“富有美感”的意義在于：（1）它表明了一種制度性追求—對專利事業(yè)而言，我國實行外觀設計專利制度，旨在鼓勵人們創(chuàng)造出更多更美的新設計；（2）它表明了一種提示性要求—對于專利申請人而言，新設計也應當朝著美的方面去創(chuàng)新；（3）它表明了一種區(qū)別性要件—對于專利客體而言，外觀設計專利之區(qū)別于發(fā)明專利和實用新型專利，是在于其審美性。

那么，我們應當如何理解法條中“富有美感”的要求呢？筆者認為，可獲專利權的外觀設計必須是裝飾性的，同時對于要求獲專利權的外觀設計專利具有裝飾性，實際上就是意味著對功能性的排除。

這是因為如果我們保護了產品看不見的技術結構和由功能決定的外部特征，那么正是因為這種所謂的保護會極大地妨礙技術革新。

因此，當我們在確定某一項具體的外觀設計專利的保護范圍時，應當注意區(qū)別哪些是能夠對該產品的外表的美感效果做出貢獻的部分，哪些則是完全由產品的功能性決定的部分。

對由功能性決定的形狀和圖案則不應確定在該外觀設計專利的保護范圍內，否則，將會不利于公眾對一件產品進行具體的創(chuàng)新和使用。

在國際知識產權組織編寫的《知識產權法教程》，我們看到這樣的描述：“工業(yè)品外觀設計屬于美學領域，但是同時是作為工業(yè)或手工業(yè)制造產品的式樣的。

一般說來工業(yè)品外觀設計是有用物品的裝飾和或美學的外表。

”這段精辟論述闡明了外觀設計立法的本意和保護客體；實行外觀設計專利制度的目的是保護工業(yè)產品的美觀外表，制止未經權利人許可的復制或者仿制其產品外觀的行為。

因此，在消費者正常使用時看不見的內部結構特征，僅由技術功能決定的外表特征以及不起美感作用的非裝飾性內容，不應受外觀專利保護。

歐洲議會和外觀設計法律保護委員會于1996年5月共同制定的EC（歐洲共同體）指示統(tǒng)一文本草案，是適合于歐洲大部分國家和地區(qū)保護外觀設計的法律文件。

統(tǒng)一文本草案指出：“對惟一由其技術功能支配的產品的外觀特征，不應該授予外觀設計權”：“不應該因為對只由技術功能所支配的特征授予外觀設計保護而妨礙技術革新。

” 美國專利法也明確規(guī)定外觀設計要具有裝飾性，并在司法實踐中明確外觀設計排除功能性。

聯(lián)邦巡回上訴法院在1988年的“阿維阿”一案 中重申：外觀設計專利的目的是促進裝飾性藝術，如果一件授權的外觀設計主要是功能決定的，而不是裝飾性的，該專利應該被無效，因為保護該外觀設計不會促進裝飾性藝術。

在該案中，聯(lián)邦巡回上訴法院還區(qū)分了兩種功能性。

一是物品本身的功能性，一是該物品外觀設計的功能性。

實際上，我國專利法實施細則第二條第三款的規(guī)定也表明了此立法本意。

只是我國專利法、實施細則和審查指南中均未明確規(guī)定外觀設計排除功能性，導致不確定的標準，從而在行政裁決和司法審判中出現(xiàn)不同的做法，如荷蘭皇家菲利浦電子有限公司不服第3713號無效宣告請求審查決定訴國家知識產權局專利復審委員會一案，最后法院認定：判斷兩件外觀設計是否相近似應當以產品的外觀為判斷對象，產品的功能不能作為確定外觀設計是否相近似的對象，撤銷了復審委員會的決定。

同樣廣東高院在審理一種室內電線不保護槽外觀設計專利案中，就產品的非裝飾性即功能性特征在認定相似性時是否應予排除經過反復考慮，最后雖做出“應予排除”的肯定性結論，但在作出決定前，為慎重起見還專門請示了最高人民法院，最后審定“將用戶在正常使用中看不見的產品的內部的構成特征排除其專利保護范圍。

” 因此，為避免當事人認識的不一致性和司法實踐中的不確定性，建議我國今后在審查指南中明確規(guī)定外觀設計排除純粹功能性因素，在相同功能可以具有多種外觀情況下，才考慮該功能部分的外觀設計可能具有美感因素。

二、外觀設計的授權條件—“與已知外觀設計不相同和不相近似”與新穎性和創(chuàng)造性條件的研究我國專利法第二十三條規(guī)定的外觀設計專利權授權條件：“授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發(fā)表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突”。

從以上法條可以看到，我國外觀設計專利的授權條件，應當同時符合以下實質性條件：一是與已知的外觀設計不相同和不相近似，另一個是不得與他人在先取得的合法權利相沖突。

對于專利法上述規(guī)定的第一個授權條件的討論最為激烈也更為重要，所以我們在這里做重點的研討。

至于對于第二個授權條件，我國學者也存在著爭論，認為通過立法禁止在后權利的產生，既不是國際上通行的做法，也不符合知識產權的基本理論，因為篇幅所限不再贅述。

對于與已知的外觀設計專利“不相同和不相近似”，一種理解認為屬于新穎性條件 ，另一種理解認為該授權條件實際上包含有創(chuàng)造性要求 ，進一步的還有第三種理解，認為我國外觀設計授權條件包含有創(chuàng)造性，并與美國專利法規(guī)定的外觀設計專利授權條件一致。

在將我國外觀設計專利授權理解成包含有或實質上包含有創(chuàng)造要求的論述中，無一例外地指出，“不相同”相當于外觀設計的新穎性條件，而“不相近似”是指外觀設計的創(chuàng)造性條件或在一定意義上是對創(chuàng)造性的要求。

但是，考察對外觀設計保護有創(chuàng)造性要求的日本、美國、德國等國家的法律規(guī)定會發(fā)現(xiàn)，這些國家都不把“不相近似”看作創(chuàng)造性要求，而只作為新穎性的要求。

[page] 日本在外觀設計法第3條第（二）款規(guī)定：根據日本國內馳名的形狀、圖案、色彩或者其結合可以容易地創(chuàng)作出該外觀設計時，盡管符合前款規(guī)定（注：新穎性規(guī)定），該外觀設計仍不能取得外觀設計注冊。

美國專利法中對外觀設計保護的要求如同發(fā)明專利一樣，必須具備新穎性和“非顯而易見性” ，而這里的“非顯而易見性”也即創(chuàng)造性要求，其判斷主體是一個具有“一般設計能力”的“設計同類外觀設計”的設計者。

德國外觀設計創(chuàng)作權法規(guī)定 ，只有新的和獨特的產品才是予以保護的外觀設計，即對外觀設計保護的條件除規(guī)定新穎性之外，還要求具有獨創(chuàng)性。

隨便說一下，我國臺灣地區(qū)的專利法規(guī)定的外觀設計（在臺灣稱之為“新式樣”）的保護條件，除了要求新式樣專利與已知的新式樣不相同和不相近似之外，還要求新式樣不得是熟悉該項技術者易于思及之創(chuàng)作者。

知識產權國家公約、條約的實施，從來都是推動知識產權制度建立和完善的重要因素，而知識產權公約、條約的制定，又在很大程度上受到知識產權制度先進國家保護水平的影響。

簽訂于上世紀90年代的TRIPS協(xié)議要求各成員對具有新穎性或者原創(chuàng)性的工業(yè)品外觀設計給予保護，在這里需要說明的是，有的同志認為TRIPS協(xié)議中的上述規(guī)定給出了兩個可供選擇的條件，而我國的授權標準因為滿足第一個標準即“與已知的外觀設計相比無明顯區(qū)別”而符合協(xié)議的要求，這種觀點似乎是對協(xié)議規(guī)定的理解有誤。

我們認為判斷一項外觀設計是否應該被授予專利權，應該從設計者是否應該取得對外觀設計的壟斷權的角度出發(fā)，判斷設計者是否作出了發(fā)明創(chuàng)造，即設計者在現(xiàn)有技術基礎上得出一項外觀設計是否容易，是否需要付出創(chuàng)造性的勞動，即采用創(chuàng)造性標準作為外觀設計授權的條件 。因為專利法的立法宗旨是保護和鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，促進科學技術的進步和創(chuàng)新，因此對于以促進創(chuàng)新為目的的外觀設計制度，其所要予以保護的就不僅僅是一般消費者能夠與已知的外觀設計區(qū)分開的外觀設計，甚至也不能是從事專業(yè)設計的人員慣常所知的設計或者是對已知設計的簡單模仿的設計，那么我國專利法所規(guī)定的不與在先外觀設計相同和相近似的授權條件是否能衡量設計者所付出的創(chuàng)造性勞動呢？答案是不言而喻的。

采用創(chuàng)造性標準還能夠避免將不同的在先外觀設計專利經過簡單拼湊得出的“新”的外觀設計被輕易授予專利權。

因為對于這樣獲得的外觀設計，如果僅僅采用“不相同和不相近似”標準，則由于它與一件現(xiàn)有外觀設計比較，部分相同，部分不同，則可能被判斷為與現(xiàn)有外觀設計不相近似而被授予外觀設計專利權，這是不符合專利法的宗旨的，因為，在事實上設計者沒有對現(xiàn)有技術做出貢獻，因此，外觀設計制度也就無法達到鼓勵創(chuàng)新的目的。

外觀設計專利權與在先權利沖突解決途徑

一、外觀設計專利權與在先權利沖突解決的法律依據 專利法所稱的外觀設計，是指對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應用的新設計。

它通過造型與圖案。

造型與色彩、圖案與色彩的結合，構成對產品外形三維空間的造型設計或者二維平面設計。

在我國，申請專利的外觀設計主要是產品的外表和平面的包裝袋。

實踐中，較為常見的情況是，外觀設計專利申請人未經許可將他人創(chuàng)作的美術作品圖案、他人的注冊商標、他人已使用在商品上的特有的圖案、裝潢作為自己的產品外觀設計的一部分或全部，去申請專利。

當獲得專利權后，相對于同一客體，不同主體享有的不同權利就相互沖突，在行使權利時，必然造成糾紛。

原專利法中并沒有處理外觀設計與相關權利沖突的明文規(guī)定，但該法第5條有“對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權”的規(guī)定，表明申請人要獲得專利權，但不得違反其他有關的法律、法規(guī)，不得侵犯受有關法律保護的民事權利。

該規(guī)定體現(xiàn)了現(xiàn)代法制社會應當遵循的一項基本原則――任何權利的取得與行使都應該以不損害公共利益為前提，即權利的正當性。

外觀設計專利權的取得也應該遵循這樣的原則。

但這一規(guī)定又比較籠統(tǒng)，實踐中不易為人們準確地認識和具體掌握。

在先權利人依該規(guī)定會撤銷授權專利，也缺乏一定的操作性。

新專利法23條在外觀設計授權條件中，增加了“不得與他人在先取得的合法權利相沖突” 的規(guī)定，強調了對在先權利的保護，為解決這類沖突提供了明確的法律依據，這是立法上的一大進步。

合法權利包括什么？最高人民法院司法解釋第16條指出，專利法第23條所稱的在先取得的合法權利包括：商標權、著作權、企業(yè)名稱權。

肖像權、知名商品特有包裝或者裝潢使用權等。

何謂在先取得？所謂在先取得，是指該權利的產生之日早于外觀設計專利的申請日。

如果商標權、著作權等權利的取得之日晚于外觀設計的申請日，則不影響外觀設計專利權的授予。

根據法律規(guī)定，各種民事權利的取得條件不同：商標權，需要通過注冊取得；企業(yè)名稱權，需要通過登記取得；著作權，權利自動產生，作品完成之日權利即取得；肖像權，作為一種人格權，權利自人出生即取得；知名商品特有的包裝、裝潢使用權，權利因該商品在相關消費者中成為知名商品，其包裝、裝潢成為該知名商品的顯著區(qū)別性標志時權利即產生。

合法權利是否為在先取得，對于商標權和企業(yè)名稱權判斷較容易，只要有國家工商總局商標局頒發(fā)的商標注冊證或各級工商局頒發(fā)的企業(yè)登記證即可證明。

著作權的判斷有些難度，需要對當事人提供的權利證據進行分析判斷。

知名商品特有的包裝、裝潢使用權判斷則比較復雜，需要根據較充分的證據作出一些主觀判定。

何為權利沖突？上述各種民事權利是特定主體享有的專有權利；受法律保護。

商標經核準注冊后，可以禁止他人在相同或者類似的商品上使用，同時將與注冊商標相同或近似的文字、圖形作為商品名稱或商品裝潢使用，并足以造成誤認的，也是不允許的。

著作權自作品完成后產生，除法律另有規(guī)定外，他人使用其作品應當取得著作權人的許可并支付報酬。

公民的肖像權受民法通則保護，未經本人同意，他人不得為經營目的使用其肖像。

企業(yè)名稱權，受《民法通則》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《反不正當競爭法》等保護，企業(yè)名稱經核準登記后在行政區(qū)劃范圍內享有專用權，經營者“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品”構成不正當競爭行為。

同時，“拒自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人知名商品相混淆”的，也為不正當競爭行為。

總之，在外觀設計專利申請日以前，特定主體的民事權利已依法形成，有權禁止他人擅自行使。

而違反法律的有關規(guī)定，以侵犯他人的專有權利為前提，去獲得專利保護，則構成權利沖突。

而在先權利人有權依法制止這種行為，維護自己的合法權益。

可以說，解決權利沖突的法律依據是充分的、明確的。

二、解決權利沖突的途徑及存在的問題 當外觀設計專利權與在先權利發(fā)生沖突時，在先權利人如何運用相關程序最大限度維護自身的合法權益？首先，可以通過行政途徑或司法途徑解決侵權糾紛，制止侵權，并得到相應的救濟。

其次，可以向專利復審委員會請求宣告該外觀設計專利無效，使該項專利權歸于喪失。

由于外觀設計專利權的授與，是不經過實質審查的，所以是否與他人在先的合法權利相沖突，在審批過程中是難以發(fā)現(xiàn)的。

專利法設置無效宣告程序的目的，在于通過社會公眾的監(jiān)督，及時糾正專利授權中的失誤，確保專利的質量，維護其他發(fā)明人和社會公眾的利益。

這兩種途徑，所達到的目的各有側重，相互獨立，在先權利人可以同時采用，也可以選擇其一進行，但如果能雙管齊下，對自己權益的保護，無疑是最為充分的。

但專利法實施細則第65條中新增加了一款，規(guī)定：“以授予專利權的外觀設計與他人在先取得的合法權利相沖突為理由請求宣告外觀設計專利權無效，但是未提交生效的能夠證明權利沖突的處理決定或者判決的，專利復審委員會不予受理。

”這一規(guī)定是從專利復審委員會審理工作將面臨的實際問題出發(fā)的。

當以外觀設計專利權與他人在先取得的合法權利相沖突為理由提出無效宣告時，專利復審委員會會遇到這樣一些復雜的問題，比如，如何確認有關在先權利主體資格和權利的有效性。

如前所述諸種民事權利，其是否為在先取得，對于有些權利比較容易進行判斷，如商標權和企業(yè)名稱權，其權利主體和生效日期都有確定的途徑予以確認；對于著作權來說，則需要確認有關作品是什么時候完成的？是否為請求人的作品？外觀設計的設計方案是不是剽竊、盜用了著作權人的作品？如果專利申請人獨立完成的設計與他人的作品巧合雷同，應如何處理？對于知名商品特有的包裝、裝潢使用權，專利復審委員要認定是否為“知名商品”，是否會造成混淆，涉及到對《反不正當競爭法》的理解和運用。

因此，當以權利沖突為理由而請求宣告一份外觀設計專利權無效時，專利復審委員會的審理工作要涉及多方面問題，頭緒紛繁。

專利復審委員會審查員必須熟悉其他法律，法規(guī)，才能作出準確的認定。

這一點與以缺乏新穎性為理由請求宣告一項外觀設計專利無效的確是不同的。

這無疑加大了復審委員會工作的難度。

[page] 所以，基于上述考慮，專利法實施細則第六十五條第三款將在先權利人進行訴訟或行政處理作為請求無效宣告的必經的前置程序。

從一方面看，使專利復審委員會的無效審理工作比較順暢，減輕了有關壓力，但從另一方面看，使權利沖突的解決程序變得更加復雜和繁瑣。

也帶來一些不利的后果，值得深思。

1、專利復審委員會在當事人未能提交生效的法院判決和行政機關的處理決定時，對無效宣告請求不予受理，無效請求人也無法就專利復審委員會的不予受理行為提起行政訴訟，使得以權利沖突為理由要求宣告外觀設計專利無效這一規(guī)定，由于附加條件的增設而會流于形式。

2、確認權利沖突可以通過司法程序或行政處理程序，而不論法院還是行政管理機關均無法作出一項外觀設計專利權與其他權利是否存在沖突的確認之訴的結論，只就當事人提起的侵權之訴或請求作出結論――判決或者決定。

在這里，當事人之間達成和解協(xié)議，或者在法院主持下達成調解協(xié)議似乎也不可以。

從而，加劇了當事人之間的對抗情緒，激化矛盾。

3、解決權利沖突的途徑多樣化，執(zhí)法水平不一，法律有些規(guī)定尚不明確，是否構成沖突，難以認定。

如果在先享有的是商標權，企業(yè)名稱權，知名商品特有包裝、裝潢使用權，權利人可以申請縣級以上工商行政管理部門處理，也可以直接向法院起訴。

如果在先享有的是著作權，著作權人可以請求著作權行政管理部門處理，也可以直接向法院起訴。

如果在先享有的是肖像權。

權利人可以直接向法院起訴。

如果獲得專利的外觀設計產品已實施，在先權利人主張權利，要求制止侵權，尚可認定，如果僅是申請并獲得專利，專利權人并未實施該專利，是否構成對在先權利的侵犯，在相關法律中尚未有明確規(guī)定。

外觀設計專利權與在先權利沖突是否構成對在先權利的侵權是一個值得研究的問題。

一項在先合法權利是否被侵害，要看該項權利法定的權利范圍，總之，在先權利人要獲得“證明權利沖突的處理決定或者判決”，并不是一件容易的事情，并且要耗費大量的時間、精力。

4、程序設置的繁瑣、重復，增加了當事人的維權成本，并使司法資源浪費。

即使在先權利人通過行政程序認定了權利沖突，并據此請求宣告該專利無效，專利復審委員會經審查并作出決定后，按照專利法如條的規(guī)定，當事人還可以提起行政訴訟。

“這樣，一個權利沖突解決機制中不僅包含著兩個行政程序（行政處理十無效宣告），若當事人對行政處理決定不服或無效宣告請求不服，還可能會衍生出兩次行政訴訟才能最終解決”如此繁瑣、漫長的過程，怎能不使人望而生畏呢？ 如果在先權利人通過司法程序認定了權利沖突，并由此啟動請求無效宣告程序，專利復審委員會對生效的判決是否進行審查呢？當然應是無權否定的。

“專利復審委員會應據此直接宣告專利無效，這也許正是專利法實施細則第65條3款的本意。

但這種宣告純粹是程序意義上的，沒有產生實體裁決，這就使專利權無效宣告程序失去了實質意義。

”并且，從程序上講，復審委的決定還可以進行司法審查，但此時審查的完全是一種循環(huán)、重復，因為復審委的決定已經是依據法院判決作出的，這不但造成司法資源的浪費，而且，使在先權利人維權成本過高，以至會放棄本應爭取的權利，這一后果與立法的初衷是相悖的。

TRIPS第42條之2規(guī)定，知識產權的執(zhí)法程序應公平合理，它們不得過于復雜或花費過高，或包含不合理的時效或無休止的拖延。

本次專利法的修改，在專利的審批和維護程序方面，也是本著優(yōu)化程序，節(jié)約資源，減少訴累的原則，但實施細則第六十五條第三款的規(guī)定，與該原則不符，是立法上的一個不足。

三、在先權利保護的途徑及完善

外觀設計專利的“騎墻”性質

[摘要]：專利中的外觀設計在其性質和作用上存在著許多與著作權和商標相同的特點，而現(xiàn)實生活中不同的國對于外觀設計在知識產權體系中的位置也有著不同的看法。

本文就外觀設計的這一“騎墻”的性質作了一個簡單的闡述與討論，冀望能夠得出對外觀設計的正確認識和定位。

[關鍵詞]：外觀設計，著作權，專利 我們知道，知識產權中的外觀設計在我國是作為專利來保護的，這體現(xiàn)在我國《專利法》第2條中規(guī)定：“本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、使用新穎和外觀設計。

”所謂外觀設計，依照2006年專利法修改草案第2條第4款：“外觀設計，是指對產品形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案相結合所做出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。

”在本文中，筆者之所以稱外觀設計專利具有“騎墻”性質，主要是基于其在一定程度上，與著作權、商標之間具有一定的相似性，以致在一些時候，他們之間會出現(xiàn)競合并對權利的保護帶來一定的迷惑與困難。

著作權是指民事主體對其作品以及相鄰客體所享有的權利；商標是指能夠將不同的經營者所提供的商品或服務區(qū)別開來，并可為視覺感知，它一般由文字、圖形或者其組合圖案構成。

下面筆者就將對外觀設計專利與著作權以及商標的異同之處對外觀設計的“騎墻”性質做一個說明。

首先，從外觀設計本身的屬性來看，它具有著作權和專利的雙重屬性。

從《專利法》對外觀設計的定義來看，我們也不難看出，外觀設計在形式上來說，是一種有“形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案相結合所做出的富有美感”的設計。

那么在基本構成上，它實際上就是一種藝術品，這也具有同商標一樣的“一般由文字、圖形或者其組合圖案構成”的基本性質。

因此，在一些國家（如美國）就將外觀設計作為著作權來加以保護的。

但是，我們應該看到的是，外觀設計有要求具有專利的某些屬性。

首先，它應該是“新設計”，這也就體現(xiàn)出對外觀設計專利的新穎性的要求；其次，它又是應該能夠“適于工業(yè)應用”。

由此可見，外觀設計又具有與藝術品、商標不同的性能要求。

實踐中，有很多內容是屬于著作權和專利均可保護的，如實用工藝美術品、包裝盒裝、陶瓷制品、染織品等，這也就注定了外觀設計的第一重“騎墻”性質。

其次，從權利的保護角度來看，外觀設計具有著作權和專利的雙重屬性。

對于外觀設計來說，如果從它的形式本質來說，它的保護同著作權、商標的保護有著一定的同一性。

正是基于外觀設計在表現(xiàn)形式上的特征，在對于它的保護上同樣也可以適用著作權、商標的保護理念：“保護思想的表達，不保護思想本身。

” 那么從形式上來說，我們其實也可以通過對表達形式的保護來實現(xiàn)對外觀設計的保護。

然而，值得我們注意的是，專利法其實也不是單純的保護思想的，但是如果依照該思想設計出了某一技術實施方案，那么該技術方案就是可以得到保護的。

那么從外觀設計的另一個“適于工業(yè)應用”的性質來看，它是可以按照專利法的規(guī)定來保護的。

我們也許還可以從法律規(guī)范本身的側重點看到，法規(guī)所關注的有時是表達，有時并非表達，而是意思表示。

著作權關注的是表達，因此它只要求保護的對象具有獨創(chuàng)性；專利權關注的卻是表達出來的意思，所以它要求保護的對象具有獨創(chuàng)性和新穎性（對外觀設計）。

外觀設計也正是滿足了專利法所關注的新穎性才得以受到其保護。

這是外觀設計的第二重“騎墻”性質。

再次，從實際應用來說，外觀設計具有著作權和專利的雙重屬性。

當我們對著作權進行保護的時候，我們關注的是表達形式的多樣性。

因此我們不要求在思想上的區(qū)別，那么外觀設計同樣可以被適用于著作權的管轄范圍內。

因為它同樣的也是一種具有表達品質的智力產物，我們對它的保護同樣的可以是為了實現(xiàn)表達的多樣。

因為在某些情況下，如果外觀設計的表達形式的不同，即使是應用在同一產品上，它們的效果是不一樣的；同時即便在不同的產品上使用相同的外觀設計，它們再實際意義上能實現(xiàn)的作用也是不一樣的。

但是，從專利的角度來說，專利其實關注的更多的是一種獨占，而且這種獨占主要的還是思想上的壟斷。

在實際中也更多的是關注于思想的現(xiàn)實應用，即工業(yè)化。

我國《專利法》對外觀設計的“適于工業(yè)應用”的要求正體現(xiàn)出了專利對該特性的關注。

而外觀設計同樣也具備了專利的這種要求，它也是可以為實際所應用的。

也就是說，它所包含的思想本身也是可符合專利的保護條件的。

由此，我們可以看到外觀設計的第三重“騎墻”性質。

最后，從現(xiàn)實作用來看，外觀設計具有商標與專利的雙重屬性。

外觀設計是既具有設計內容又具有美學藝術形式與實用產品的結合，還具有識別性。

由此可見，在一定程度上，外觀設計是可以達到“將不同的經營者所提供的商品或服務區(qū)別開來，并可為視覺感知”的作用的，因為它本身就是一種具有獨特性的表達方式，那么必然的就會具有區(qū)別性。

這也就注定了外觀設計也具有可商標性的，那么只要是在適當的情況下，外觀設計同樣是可以作為商標來保護的。

舉個例子來說：如某一印有圖案的火柴盒，它在形式和作用上來說是一種外觀設計，但是我們同樣可以把它拆開來作為一個商標進行保護，只要它能夠起到“區(qū)別”效果并能“為視覺感知”。

這就是典型的外觀設計與商標的競合，也是外觀設計的第四重“騎墻”性質。

綜上，我們不難看出，外觀設計由于其原始構件產生的多重屬性，直接導致了它在獲得權利時具備了專利、著作權和商標的基本條件。

但是也由于這種特殊性，導致了它“騎墻”的尷尬地位。

那就是在知識產權的保護中，把它做為某一種單一性質權利保護時會產生許多由權利競合帶來的矛盾。

這也就有了不同國家對外觀設計的知識產權種類的歸類有了不同的劃分。

那么究竟該如何保護外觀設計才是最理想的呢？在我國，外觀設計的做為專利來保護的，因為專利法對它的定義中囊括了外觀設計的兩個屬性“表達”和“思想”。

這樣一來，在實踐中我們應該注意的是，我國法律關注的就是對智力產品的社會實際效益，也就是思想的實際工業(yè)作用，這在一定程度上是縮小了外觀設計的授權保護范圍。

但是，這也許并不能達到立法者的目的。

因為外觀設計一旦沒有被授予專利，它自然的就會落入著作權的保護之中，而設立專利保護的唯一前提就是外觀設計的可工業(yè)化。

而對于外觀設計與商標的沖突，我們在實踐中有一條基本原則——“后不犯先”原則，即“在后獲得的權利不應該妨礙在先申請的權利的行使。

” 比如某一外觀設計申請在某一商標之前，商標權人不能禁止外觀設計人形式其外觀設計專利權利（即使該外觀設計中含有類似商標的圖案）。

該外觀設計專利權中止以后商標權人也不能禁止公眾使用該外觀設計。

但是，如果公眾公開使用該外觀設計中與商標相近似的一部分商標權人還是有權依《商標權法》行使自己的禁止權。

相反，如果商標注冊在先，外觀設計在后，在外觀設計中包含商標的情況下，應該允許商標權利人用商標權對該外觀設計提出宣告部分專利權無效請求，即公開的商標、美術作品等應當允許作為否定外觀設計部分權利的依據。

[page] 與此同時，在我國，出于加快專利審批速度并節(jié)約社會成本，使這些設計盡快為社會所用，充分發(fā)揮專利機制的作用的目的。

外觀設計專利的申請是不進行實質審查的，它只需要經過形式審查就可以授予專利。

這樣一來就必然帶來了外觀設計專利“良莠不齊”的現(xiàn)象，“垃圾專利”、“專利泡沫”的問題也就無法避免了。

由此，我們是否也應該進一不的考慮是否應該把外觀設計納入著作權來進行保護？筆者對此持贊同的觀點，因為這樣一方面可以提高專利的門檻，從而提高專利質量；另一方面也不會使外觀設計這一知識產權形式不受保護。

同時，介于我國科學技術的不斷發(fā)展。

仿效日本和美國一樣提高專利的授予標準，以促進科技發(fā)展和適應社會發(fā)展的需求，將外觀設計歸入到著作權中進行保護是可行而且也是有必要的。

目前，我國對外觀設計專利所形成的保護意識基本建立在其鑒別功能上，即防止其他廠家從外觀上仿制本廠的產品來誤導消費者以保護本廠的權益。

這種做法本身就具有著作權保護性質。

同時，通過對于外觀設計的“表達”的保護，而不像專利那樣關注其“思想”，從一定程度上來說有利于技術的傳播，以真正實現(xiàn)我國對于知識產權的保護的根本目的。

『參考文獻』：

外觀設計專利實質性授權條件 的介紹就聊到這里。


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