今天，樂知網(wǎng)小編 給大家分享 商標(biāo)侵權(quán)案件中商標(biāo)對(duì)比的原則及商標(biāo)合理使用判定，商標(biāo)侵權(quán)案例法律分析

商標(biāo)侵權(quán)案件中商標(biāo)對(duì)比的原則及商標(biāo)合理使用判定

上訴人（原審被告）：煙臺(tái)金華粉絲有限公司。

上訴人（原審被告）：煙臺(tái)金華粉絲有限公司招遠(yuǎn)龍口粉絲加工總廠。

被上訴人（原審原告）：中糧山東糧油進(jìn)出口公司。

原審原告中糧山東糧油進(jìn)出口公司（以下簡稱中糧公司）享有三項(xiàng)商標(biāo)權(quán)，其中第382121號(hào)注冊(cè)商標(biāo)是小篆體的“龍”字（以下簡稱“龍”字商標(biāo)），第692151號(hào)注冊(cè)商標(biāo)是由兩條龍及英文字母組成的組合商標(biāo)（以下簡稱雙龍商標(biāo)），兩條龍的龍身向上、龍頭和龍尾分別相對(duì)，呈長方形，右側(cè)龍頭的下方有“LUNCKOW”英文字母；第1178983號(hào)注冊(cè)商標(biāo)是由英文字母“LUNGKOW”組成的文字商標(biāo)。

中糧公司在獲得上述注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)后，在其銷售的粉絲產(chǎn)品的包裝裝潢中將上述三個(gè)商標(biāo)長期組合使用。

1997年12月31日，中糧公司的雙龍圖形商標(biāo)被山東省工商行政管理局評(píng)為山東省著名商標(biāo)。

1994年中糧公司根據(jù)《馬德里協(xié)議》將雙龍圖形商標(biāo)在29個(gè)國家進(jìn)行注冊(cè)獲準(zhǔn)。

2002年3月，青島海關(guān)扣留了原審被告煙臺(tái)金華粉絲有限公司（以下簡稱金華公司）、原審被告煙臺(tái)金華粉絲有限公司煙臺(tái)市招遠(yuǎn)龍口粉絲加工總廠（以下簡稱龍口加工廠）向馬來西亞出口的包裝上帶有雙龍圖形的粉絲11700千克。

中糧公司認(rèn)為金華公司、龍口加工廠的行為侵犯了其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，向法院提起訴訟。

金華公司、龍口加工廠被海關(guān)扣留的粉絲包裝袋圖案中有兩條龍，兩條龍的龍身向上，呈波浪形，龍頭和龍尾分別相對(duì)，龍頭之間印有被告的“雙塔”注冊(cè)商標(biāo)，龍頭的上方有篆體的“龍口粉絲”四個(gè)字及英文“LUNGKUWVERMICELLI”。

[審判] 本案當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)有：一、將兩被告的產(chǎn)品包裝與原告3項(xiàng)注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行對(duì)比確定侵權(quán)與否應(yīng)采用的原則。

二、兩被告在其產(chǎn)品的包裝上使用篆體的“龍”字和英文“LUNGKUW”，是否屬合理使用。

一審法院認(rèn)為：金華公司、龍口加工廠在其商品包裝裝潢中使用的篆體“龍”與中糧公司的注冊(cè)商標(biāo)基本相同，“LUNGKUW”與中糧公司的注冊(cè)商標(biāo)“LUNGKOW”只有一個(gè)非主要位置的字母不同，極易被忽略的，構(gòu)成相近似。

將金華公司、龍口加工廠在其商品包裝裝潢中使用的雙龍圖形與中糧公司的注冊(cè)商標(biāo)比對(duì)可以看出，除龍身形態(tài)和色彩的差別外，二者構(gòu)圖的其他構(gòu)成部分基本相同。

考慮到中糧公司將篆體“龍”字、“LUNGKOW”和雙龍圖形商標(biāo)經(jīng)組合，在其銷售的粉絲包裝裝潢中長期使用、宣傳，從而使上述三個(gè)商標(biāo)作為整體在相關(guān)消費(fèi)者中具有了較強(qiáng)的顯著性。

因此，在進(jìn)行是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷時(shí)，法院采用以普通消費(fèi)者的眼光，注重整體判斷，而不過分強(qiáng)調(diào)局部差異的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

本案中金華公司、龍口加工廠將與中糧公司注冊(cè)商標(biāo)基本相同或相近似的篆體“龍”字、“LUNGKUW”及雙龍圖形同時(shí)在其產(chǎn)品的包裝裝潢中使用，而且采用與中糧公司基本相同的使用方式，應(yīng)認(rèn)定其主觀上具有借助中糧公司商標(biāo)經(jīng)長期使用宣傳在相關(guān)消費(fèi)者中形成的影響力銷售自己的產(chǎn)品的故意，該行為足以導(dǎo)致相關(guān)消費(fèi)者對(duì)其產(chǎn)品的真實(shí)來源、質(zhì)量水平等產(chǎn)生誤認(rèn)，因此金華公司、龍口加工廠的行為侵犯了中糧公司的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

一審法院還認(rèn)為，中糧公司在其注冊(cè)商標(biāo)中使用的篆體“龍”字有其特殊性，其另一注冊(cè)商標(biāo)“LUNGKOW”的發(fā)音與中國城市地名“龍口”的發(fā)音相似，但是在表現(xiàn)形式上與漢語拼音“l(fā)ongkou”有明顯的區(qū)別；故上述兩項(xiàng)注冊(cè)商標(biāo)在其具有知名度的粉絲包裝上長期使用，已經(jīng)為消費(fèi)者所接受。

且注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)為法定權(quán)利，一經(jīng)授權(quán)，即應(yīng)依法予以保護(hù)。

因此，兩被告在其粉絲包裝上使用與中糧公司“龍”字、“LUNGKOW”注冊(cè)商標(biāo)基本相同或相似的“龍”字、“LUNGKUW”的行為，不屬于合理使用。

一審法院根據(jù)《商標(biāo)法》第52條第五項(xiàng)、第56條第二款以及《民法通則》第4條、第134條第一款第十項(xiàng)的規(guī)定作出判決：一、金華公司與龍口粉絲加工總廠立即停止侵犯原告“龍”字、“LUNGKOW”及雙龍圖形注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為；二、金華公司與龍口粉絲加工總廠于本判決生效后10日內(nèi)共同賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣5萬元；三、金華公司與龍口粉絲加工總廠于本判決生效后10日內(nèi)以書面形式向原告賠禮道歉，內(nèi)容須經(jīng)法院審核。

如被告拒絕履行，法院將本判決主要內(nèi)容在有關(guān)報(bào)紙上刊登，費(fèi)用由兩被告負(fù)擔(dān)。

四、將被法院查封的帶有侵犯原告注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)文字、圖形的產(chǎn)品包裝予以銷毀。

五、駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。

一審宣判后，金華公司、龍口加工廠不服上述判決，提出上訴。

本案在二審審理中，當(dāng)事人自行達(dá)成和解協(xié)議，上訴人要求撤回上訴，二審法院以裁定準(zhǔn)予撤訴。

[評(píng)析] 本案二審雖然以當(dāng)事人撤訴結(jié)案，但案件涉及的諸多法律問題，仍具有一定的探討價(jià)值。

本案作為一起商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件，其復(fù)雜之處在于原告訴稱被告以同一項(xiàng)行為侵犯其多項(xiàng)商標(biāo)權(quán)，涉及到對(duì)多個(gè)商標(biāo)進(jìn)行對(duì)比確定侵權(quán)與否應(yīng)采用的原則問題。

并且，本案中被告還在訴訟中采用了合理使用的侵權(quán)抗辯，這一問題引發(fā)的相關(guān)思考無疑會(huì)豐富我們的商標(biāo)司法保護(hù)實(shí)踐。

一審法院采取整體對(duì)比的方法對(duì)雙龍圖案是否與中糧公司“雙龍”商標(biāo)構(gòu)成相同或近似問題上做出的判斷并無不當(dāng)，但筆者認(rèn)為在多個(gè)商標(biāo)被侵權(quán)時(shí)商標(biāo)對(duì)比的原則與方法及對(duì)商標(biāo)合理使用的界定問題上仍存在尚需商榷之處。

一、涉及多個(gè)商標(biāo)的侵權(quán)案中商標(biāo)對(duì)比的原則 一般情況下，判斷商標(biāo)相同或近似的方法已為司法界所熟知，但在一案中涉及幾個(gè)商標(biāo)被侵權(quán)時(shí)應(yīng)采取的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在司法界卻存在不同認(rèn)識(shí)。

本案中糧山東公司以其3個(gè)注冊(cè)商標(biāo)被他人用于一個(gè)產(chǎn)品包裝為侵權(quán)事由提起訴訟，一審法院在做出侵權(quán)認(rèn)定時(shí)考慮到原告將篆體“龍”字、“LUNCKOW”和雙龍圖形商標(biāo)經(jīng)組合，在粉絲包裝裝潢中長期使用、宣傳，使上述三個(gè)商標(biāo)作為整體在相關(guān)消費(fèi)者中具有了較強(qiáng)的顯著性，從而結(jié)合其他方面做出與商標(biāo)近似的認(rèn)定。

筆者認(rèn)為，本案雖然涉及多個(gè)商標(biāo)，但法院在做出侵權(quán)判斷時(shí)仍應(yīng)依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，以注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的權(quán)利范圍為基礎(chǔ)，確定被控侵權(quán)對(duì)象是否與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似，并足以造成消費(fèi)者誤認(rèn)，從而做出是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷。

在進(jìn)行具體判斷時(shí)，應(yīng)將訴請(qǐng)保護(hù)的三個(gè)注冊(cè)商標(biāo)與被控侵權(quán)對(duì)象分別比較，以普通消費(fèi)者的注意力是否造成誤認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)，針對(duì)三個(gè)商標(biāo)的構(gòu)成要素分別做出認(rèn)定。

本案中權(quán)利人訴請(qǐng)保護(hù)的是商標(biāo)并非包裝裝潢，涉案三個(gè)注冊(cè)商標(biāo)的組合使用在包裝上，是作為裝潢使用，該商品本身另有其它商標(biāo)，因此三個(gè)注冊(cè)商標(biāo)的組合使用，不是商標(biāo)意義上的使用，不能在商標(biāo)意義上增強(qiáng)其顯著性，亦不應(yīng)影響商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)。

一審法院做出對(duì)雙龍商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)的判斷是正確的，但不應(yīng)將三個(gè)注冊(cè)商標(biāo)的組合使用視為判斷依據(jù)之一，該種認(rèn)識(shí)，實(shí)質(zhì)上是將商標(biāo)與包裝裝潢相混同。

[page] 二、商標(biāo)合理使用的判定 商標(biāo)合理使用，是指在考慮到商標(biāo)所有人及第三方的合法利益的情況下，將他人的注冊(cè)商標(biāo)在自己的商品或服務(wù)上善意地作敘述性使用。

（一）商標(biāo)合理使用的理論基礎(chǔ) 從理論層面上分析，商標(biāo)合理使用的基礎(chǔ)來源于權(quán)利衡平原則。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是一種合法壟斷制度，也應(yīng)該是一種合理、合情的壟斷制度。

合理、合情、合法的壟斷制度應(yīng)當(dāng)建筑在利益平衡的基石之上，利益平衡的基石又應(yīng)因應(yīng)情勢的變化而調(diào)整，以避免利益失衡，維持利益平衡。

在權(quán)利衡平原則基礎(chǔ)上的民事權(quán)利，特別是知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利在劃定范圍時(shí)應(yīng)有所限制，避免使社會(huì)公眾的利益遭受侵害。

我們?cè)趶?qiáng)調(diào)對(duì)商標(biāo)保護(hù)的同時(shí)，也應(yīng)注意不能超越合理的權(quán)利范圍，商標(biāo)權(quán)利限制也因此而產(chǎn)生。

商標(biāo)合理使用即是與商標(biāo)權(quán)利限制相對(duì)應(yīng)的概念，商標(biāo)合理使用可以成為侵權(quán)訴訟的抗辯理由，對(duì)于一些商標(biāo)的合理使用，應(yīng)排除在禁止之列。

商標(biāo)侵權(quán)案例法律分析

原告：奇?zhèn)ト沼没瘜W(xué)（天津）有限公司（下稱奇?zhèn)ス荆?br />
被告：天津市騰達(dá)企業(yè)總公司（下稱騰達(dá)公司）。

被告：天津市第四日用化學(xué)廠一分廠（下稱日化一分廠）。

“金雞”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人原為天津市第四日用化學(xué)廠（下稱四日化）。

1993年2月，四日化與被告騰達(dá)公司聯(lián)營成立了被告日化一分廠，依其聯(lián)營協(xié)議，日化一分廠有權(quán)使用“金雞”注冊(cè)商標(biāo)15年。

隨后，四日化更名為金雞日用化學(xué)制品公司（下稱金雞公司）。

1994年8月15日，金雞公司與美國莎莉奇?zhèn)タ毓捎邢薰竞腺Y成立了原告奇?zhèn)ス荆ⅰ敖痣u”注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給奇?zhèn)ス荆p方辦理了法定變更手續(xù)。

按合資協(xié)議不得競爭條款，金雞公司不得生產(chǎn)金雞產(chǎn)品及與其他單位搞聯(lián)營，奇?zhèn)ス炯聪蛉栈环謴S提出不得使用“金雞”商標(biāo)。

1995年5月9日，騰達(dá)公司與金雞公司共同起草一份關(guān)于終止聯(lián)營的協(xié)議，并告知日化一分廠停止生產(chǎn)“金雞”產(chǎn)品。

日化一分廠于同月17日向國家商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“金酉”商標(biāo)，用以生產(chǎn)與“金雞”產(chǎn)品同類的產(chǎn)品，奇?zhèn)ス颈硎痉磳?duì)。

“金酉”商標(biāo)于1996年1月28日被核準(zhǔn)給日化一分廠。

1995年6月15日，奇?zhèn)ス九c騰達(dá)公司、日化一分廠簽訂了有關(guān)“金雞”、“金酉”商標(biāo)使用事宜的《和解協(xié)議書》。

其中，“不得競爭”條款規(guī)定：1。日化一分廠同意立即及永久停止制造及出售與奇?zhèn)ス局圃斓念愃苹蛞匀魏畏绞较喔偁幍漠a(chǎn)品；2。日化一分廠可繼續(xù)使用現(xiàn)名稱兩年，期滿須更改廠名，更改的廠名須為奇?zhèn)ス舅邮埽?。限日化一分廠7日內(nèi)更改現(xiàn)營業(yè)執(zhí)照，刪去營業(yè)執(zhí)照中許可生產(chǎn)競爭性產(chǎn)品的部分；4。限日化一分廠兩年內(nèi)更改經(jīng)營范圍；5。限日化一分廠7日內(nèi)向奇?zhèn)ス咎峁┢渲饕蛻裘麊渭百徺I數(shù)量。

“商標(biāo)”條款規(guī)定：日化一分廠立即及永久停止制造、促銷、交易或出售標(biāo)有“金雞”、“金酉”及其英文商標(biāo)或標(biāo)有類似有關(guān)商標(biāo)的產(chǎn)品，日化一分廠將“金酉”商標(biāo)的全部權(quán)利轉(zhuǎn)讓給奇?zhèn)ス荆坏靡蜣D(zhuǎn)讓商標(biāo)收取任何補(bǔ)償。

“購買設(shè)備及材料”條款規(guī)定：奇?zhèn)ス緦⑷栈环謴S已生產(chǎn)的“金雞”產(chǎn)品及其生產(chǎn)設(shè)備折價(jià)300萬元人民幣收購。

協(xié)議簽訂后，奇?zhèn)ス疽兰s付給日化一分廠300萬元人民幣，日化一分廠依約將生產(chǎn)“金雞”產(chǎn)品的設(shè)備移交給了奇?zhèn)ス荆瑢⑸a(chǎn)用房返還給了產(chǎn)權(quán)人騰達(dá)公司，將生產(chǎn)“金酉”產(chǎn)品的設(shè)備賣給了案外人。

1996年4月28日，日化一分廠將“金酉”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給奇?zhèn)ス荆⑥k理了法定轉(zhuǎn)讓手續(xù)。

[page] 1996年初，奇?zhèn)ス疽杂腥朔从橙栈环謴S繼續(xù)生產(chǎn)和銷售標(biāo)有“金雞”、“金酉”的產(chǎn)品為理由，向天津市工商局經(jīng)檢大隊(duì)投訴。

1月30日，該大隊(duì)據(jù)此投訴到日化一分廠進(jìn)行清查，發(fā)現(xiàn)庫存“金雞”軟管鞋油200個(gè)，“金雞”液體鞋油200件（箱），“金雞”迷你香軟管10萬支，“金酉”軟管鞋油1742箱，“金酉”紙箱2000個(gè)，“金酉”軟管10萬支。

據(jù)此，奇?zhèn)ス菊J(rèn)為日化一分廠和騰達(dá)公司違反雙方簽訂的《和解協(xié)議書》，侵犯其商標(biāo)專用權(quán)，給其造成極大經(jīng)濟(jì)損失，于1996年4月5日起訴至天津市第一中級(jí)人民法院，請(qǐng)求判令兩被告立即停止侵犯其商標(biāo)專用權(quán)和產(chǎn)品包裝裝潢的行為，并賠償其50萬元損失。

奇?zhèn)ス静⑸暾?qǐng)法院凍結(jié)了騰達(dá)公司在銀行的存款。

騰達(dá)公司、日化一分廠答辯稱：《和解協(xié)議書》簽訂之后，我們未繼續(xù)生產(chǎn)“金雞”、“金酉”產(chǎn)品，庫存的“金雞”產(chǎn)品為協(xié)議簽訂后客戶的退貨和殘次品，“金酉”產(chǎn)品依約仍有銷售權(quán)，不存在違約和侵權(quán)問題。

并反訴稱：《和解協(xié)議書》是迫于壓力簽訂的，內(nèi)容特別苛刻。

其中的“不得競爭”條款和“商標(biāo)”條款顯失公平，違反《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定和《民法通則》規(guī)定的公平、等價(jià)有償原則，應(yīng)判令上述條款無效，奇?zhèn)ス緫?yīng)返還“金酉”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)給日化一分廠，并賠償因起訴和訴訟保全給其造成的經(jīng)濟(jì)損失。

奇?zhèn)ス緦?duì)反訴答辯稱：《和解協(xié)議書》是解決爭議的方案，不是買賣合同。

其中不得競爭條款，是金雞公司與美國莎莉公司合資合同中不得競爭條款的必然引伸。

合資合同不得競爭條款依據(jù)的是公司法和國際慣例，目的是為了阻止公司的股東、董事或者經(jīng)理人員從事與公司有競爭性的經(jīng)營活動(dòng)而損害公司利益。

日化一分廠是金雞公司與騰達(dá)公司的聯(lián)營廠，在金雞公司與美國莎莉公司合資成立我公司后，金雞公司履行禁止競爭的合同規(guī)定，停止其聯(lián)營企業(yè)生產(chǎn)和銷售同類產(chǎn)品，是有法律根據(jù)的。

由于“金酉”商標(biāo)與“金雞”商標(biāo)相近似，且兩種包裝物上的字體大小、排列順序、形狀、顏色均相似，故“金酉”商標(biāo)的注冊(cè)使用既違反了《反不正當(dāng)競爭法》，又違反了《商標(biāo)法》，所以才在《和解協(xié)議書》中由日化一分廠轉(zhuǎn)讓“金酉”商標(biāo)。

《和解協(xié)議書》是經(jīng)過公證的，其內(nèi)容應(yīng)是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。

審判 [page] 天津市第一中級(jí)人民法院除查明認(rèn)定上述事實(shí)外，還查明：奇?zhèn)ス緭?jù)以起訴的清查事實(shí)，其中“金雞”迷你香軟管10萬支，系日化一分廠于1994年12月20日從金雞公司倉庫提取，為改裝用：“金雞”液體鞋油200件（箱）是《和解協(xié)議書》簽訂后的客戶退貨，每一宗退貨的進(jìn)貨時(shí)間均在協(xié)議簽訂前：“金雞”軟管鞋油200個(gè)，系殘次品：“金酉”軟管鞋油1742箱、“金酉”軟管10萬支均為協(xié)議簽訂前生產(chǎn)：“金酉”紙箱2000個(gè)為協(xié)議簽訂前對(duì)外加工，協(xié)議簽訂后送來。

天津市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為：原、被告雙方簽訂《和解協(xié)議書》后，日化一分廠并未生產(chǎn)清查出的產(chǎn)品，其已將廠房交還產(chǎn)權(quán)人，設(shè)備均已轉(zhuǎn)讓，足以證明其不具備再生產(chǎn)的客觀條件，“金雞”軟管鞋油也應(yīng)視為協(xié)議前生產(chǎn)，故奇?zhèn)ス痉Q被告侵犯其“金雞”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的請(qǐng)求不能成立。

《和解協(xié)議書》中的“不得競爭”條款，嚴(yán)重違反《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)無效。

協(xié)議中的“商標(biāo)”條款，其中除“金雞”商標(biāo)內(nèi)容之外的其他內(nèi)容也不符合公平競爭原則；轉(zhuǎn)讓“金酉”商標(biāo)不得收取任何補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容，違反《民法通則》所確定的公平、等價(jià)有償原則，應(yīng)認(rèn)定為顯失公平，屬可撤銷的民事行為，應(yīng)確認(rèn)無效，奇?zhèn)ス净谠摋l款獲得的“金酉”商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)返還給日化一分廠。

奇?zhèn)ス局鲝埍桓媲址钙洹敖鹩稀鄙虡?biāo)專用權(quán)之請(qǐng)求，不予支持。

日化一分廠所提奇?zhèn)ス緫?yīng)賠償其不能正常使用“金酉”商標(biāo)而造成的損失，因證據(jù)不足，不予支持。

騰達(dá)公司提出奇?zhèn)ス緫?yīng)賠償訴訟保全凍結(jié)其銀行存款而導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)予支持。

依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四條、第五十九條、第六十一條第一款，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款、第十條第一款第（一）項(xiàng)，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第七十二條、第七十三條第一款之規(guī)定，該院判決如下：[page] 一、駁回奇?zhèn)ス局V訟請(qǐng)求。

二、確認(rèn)原、被告于1995年6月15日簽訂的《和解協(xié)議書》中“不得競爭”條款及“商標(biāo)”條款中除“金雞”商標(biāo)之外的其他內(nèi)容無效。

三、奇?zhèn)ス緦ⅰ敖鹩稀鄙虡?biāo)專用權(quán)返還給日化一分廠，于本判決生效后15日內(nèi)執(zhí)行。

四、奇?zhèn)ス举r償騰達(dá)公司因訴訟保全造成的利息損失，比照銀行同期同類款項(xiàng)利率計(jì)算（從凍結(jié)之日起至解凍之日止）。

[page] 五、駁回反訴原告騰達(dá)公司和日化一分廠的其他訴訟請(qǐng)求。

奇?zhèn)ス静环伺袥Q，向天津市高級(jí)人民法院提起上訴，稱：日化一分廠在協(xié)議簽訂后繼續(xù)生產(chǎn)和銷售“金雞”和“金酉”產(chǎn)品，侵犯了我公司的該兩件商標(biāo)專用權(quán)。

“金酉”商標(biāo)與“金雞”商標(biāo)相近似，應(yīng)予撤銷。

《和解協(xié)議書》中的不得競爭條款符合我國《公司法》的有關(guān)規(guī)定，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

要求撤銷一審判決，重新改判。

騰達(dá)公司、日化一分廠答辯認(rèn)為一審判決正確，要求維持。

商標(biāo)侵權(quán)的判定及法律適用

[原文出處]科技與法律 [作者簡介]施漢嶸，原江蘇省南通市中級(jí)人民法院副院長沈兵，江蘇省南通市中級(jí)人民法院民三庭審判員 [正 文] 一、案情概要 1986年，[日本]東陶機(jī)器株式會(huì)社（以下簡稱東陶株式會(huì)社）經(jīng)中華人民共和國國家工商行政管理局商標(biāo)局（以下簡稱國家商標(biāo)局）核準(zhǔn)注冊(cè)了“TOTO”商標(biāo)，核定使用商品為衛(wèi)生陶瓷等。

該注冊(cè)商標(biāo)有效期屆滿后，東陶公司進(jìn)行了續(xù)展注冊(cè)。

2000年6月，國家商標(biāo)局將“TOTO”商標(biāo)列入全國重點(diǎn)保護(hù)名錄。

2001年7月25日，河南省龍頭建材有限公司（以下簡稱龍頭公司）在鄭州市東建材大世界東區(qū)510號(hào)設(shè)立了龍頭公司東陶經(jīng)營部（以下簡稱東陶經(jīng)營部），銷售衛(wèi)生潔具。

2002年4月26日，龍頭公司法定代表人宋德良在工商行政管理機(jī)關(guān)注冊(cè)登記了鄭州東建材大世界永良潔具經(jīng)營部（以下簡稱永良經(jīng)營部），經(jīng)營范圍為衛(wèi)生潔具的零售。

2002年4月起，東陶經(jīng)營部、永良經(jīng)營部未經(jīng)東陶株式會(huì)社許可，在其位于鄭州市東建材大世界東區(qū)510號(hào)的營業(yè)場所懸掛巨幅“TOTO”標(biāo)識(shí)及在店鋪外墻上使用“TOTO”、“日本東陶”字樣，遂引文訴訟。

二、裁判要旨 河南省鄭州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，東陶經(jīng)營部、永良經(jīng)營部未經(jīng)東陶株式會(huì)社許可，在營業(yè)場所的外墻上懸掛“TOTO”的巨幅標(biāo)識(shí)，作為其營業(yè)招牌，違反了國家工商行政管理局《關(guān)于禁止擅自將他人注冊(cè)商標(biāo)用作專賣店（專修店）企業(yè)名稱及營業(yè)招牌的通知》中關(guān)于“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人允許，他人不得將其注冊(cè)商標(biāo)作為專賣店、專營店、專修店的企業(yè)名稱或營業(yè)招牌使用”的規(guī)定，構(gòu)成了對(duì)東陶株式會(huì)社“TOTO”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

東陶經(jīng)營部、永良經(jīng)營部應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任依法分別由龍頭公司、宋德良承擔(dān)。

據(jù)此，該院做出判決：一、龍頭公司、宋德良立即停止侵犯東陶株式會(huì)社注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為；二、龍頭公司、宋德良共同賠償東陶株式會(huì)社經(jīng)濟(jì)損失80000元；三、龍頭公司、宋德良在河南省級(jí)報(bào)紙上刊登對(duì)東陶株式會(huì)社的致歉聲明；四、駁回東陶株式會(huì)社的其他訴訟請(qǐng)求。

宣判后，龍頭公司、宋德良不服，向河南省高級(jí)人民法院提起上訴。

龍頭公司訴稱，東陶經(jīng)營部于2002年3月歇業(yè)，鄭州市東建材大世界東區(qū)510號(hào)的營業(yè)場所自2002年4月起已成為永良經(jīng)營部的經(jīng)營場所，永良經(jīng)營部將“日本東陶”和“TOTO”商標(biāo)標(biāo)識(shí)作為其營業(yè)招牌與龍頭公司無關(guān)，東陶株式會(huì)社也無任何經(jīng)濟(jì)損失。

宋德良訴稱，本人在營業(yè)場所外墻懸掛“日本東陶”和“TOTO”作為營業(yè)招牌，是為了向消費(fèi)者宣傳所經(jīng)銷的“TOTO”產(chǎn)品的廣告行為，不構(gòu)成對(duì)“TOTO”商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，且本人所經(jīng)銷的“TOTO”產(chǎn)品均是從東陶株式會(huì)社在中國合法授權(quán)的代理商處購買，東陶株式會(huì)社是最大的受益人，其并未因此受到損失；國家工商局的通知在《商標(biāo)法》修改后已經(jīng)失效。

河南省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，東陶株式會(huì)社所訴東陶經(jīng)營部、宋德良未經(jīng)許可，在其位于鄭州東建材市場東區(qū)510號(hào)的營業(yè)場所的招牌上及外墻使用“TOTO”、“日本東陶”字樣的行為發(fā)生于2002年4月以后，對(duì)該行為應(yīng)依據(jù)自2001年12月1日起施行的《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）對(duì)本案事實(shí)進(jìn)行審查、認(rèn)定。

《商標(biāo)法》第52條、《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡稱《商標(biāo)法實(shí)施條例》）第50條明確規(guī)定了侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，而本案東陶株式會(huì)社訴東陶經(jīng)營部、宋德良的相關(guān)行為，與上述法律、法規(guī)規(guī)定的侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為并不相符。

原審法院所依據(jù)的國家工商行政管理局《關(guān)于禁止擅自將他人注冊(cè)商標(biāo)用作專賣店（專修店）企業(yè)名稱及營業(yè)招牌的通知》，是國家工商行政管理局根據(jù)1993年2月22日修正的《商標(biāo)法》制定的，2001年10月27日修正后的《商標(biāo)法》實(shí)施后，該通知已經(jīng)失去了相應(yīng)的法律基礎(chǔ)。

原審法院依據(jù)該通知認(rèn)定龍頭公司的分支機(jī)構(gòu)東陶經(jīng)營部、宋德良的行為侵犯了東陶株式會(huì)社的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，適用法律不當(dāng)。

東陶株式會(huì)社未能提供證據(jù)證明東陶經(jīng)營部、宋德良銷售了假冒的“TOTO”產(chǎn)品。

東陶經(jīng)營部、宋德良在其經(jīng)營場所外懸掛“TOTO”商標(biāo)，系對(duì)其經(jīng)營的商品進(jìn)行廣告宣傳，并未侵犯“TOTO”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，東陶株式會(huì)社也未因此受到任何經(jīng)濟(jì)損失。

東陶經(jīng)營部、宋德良的行為不是我國《商標(biāo)法》規(guī)定所要制裁的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。

據(jù)此，二審法院判決：一、撤銷鄭州市中級(jí)人民法院（2002）鄭民三初字第12號(hào)民事判決。

二、駁回東陶株式會(huì)社的訴訟請(qǐng)求。

三、評(píng)析 本案案情并不復(fù)雜，但所反映的法律問題卻較為復(fù)雜，其中涉及的對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的法律適用問題、商標(biāo)正當(dāng)使用的判定問題具有相當(dāng)?shù)牡湫鸵饬x，也是司法實(shí)踐中迫切需要統(tǒng)一的問題。

筆者不揣冒昧就相關(guān)問題提出一己之見，希望借此能引起學(xué)界對(duì)上述問題的注意。

（一）我國《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實(shí)施條例》是否已窮盡列舉了商標(biāo)侵權(quán)行為 法律是具有普遍性、確定性的行為規(guī)范。

但是由于立法者不是可預(yù)見一切可能發(fā)生的情況并據(jù)此為人們?cè)O(shè)定行為方案的超人，盡管其竭盡全力，仍會(huì)在法律中留下不少的缺漏和盲區(qū)。

立法是一項(xiàng)探求真理的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，必然受到人的認(rèn)識(shí)能力非至上性的限制。

因此，“絕大多數(shù)的立法歷史表明，立法機(jī)關(guān)并不能預(yù)見法官所可能遇到的問題”。

（注：參見徐國棟著：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社1992年第1版，第139～140頁。

）成文法存在的模糊性、不周延性、滯后性等局限性，正是成文法的確定性這一技術(shù)特點(diǎn)所決定的，是難以避免的。

因此，成文法為了避免其自身存在的不周延性、滯后性等局限性給司法帶來的困惑，一般通過對(duì)基本原則作出規(guī)定或者對(duì)立法時(shí)尚難預(yù)見但在以后可能發(fā)生而又需要規(guī)范的行為以兜底性條款的形式作出規(guī)定。

因此，對(duì)于成文法（除刑法）而言，都不可能窮盡列舉其所要規(guī)范（尤其是要禁止）的行為。

2001年10月27日修訂的我國《商標(biāo)法》第52條第（一）、（二）、（三）、（四）項(xiàng)雖然以列舉的方式明確規(guī)定了四類商標(biāo)侵權(quán)行為，但同任何成文法一樣，該條不可能窮盡列舉其所要禁止的商標(biāo)侵權(quán)行為，因此該條第（五）項(xiàng)將立法時(shí)尚不能預(yù)見的商標(biāo)侵權(quán)行為以“給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”條文予以概括性的規(guī)定，此項(xiàng)即為所謂的兜底性條款。

這樣一方面可以維護(hù)法律的確定性，另一方面也可克服成文法的不周延性、滯后性的缺陷。

國務(wù)院頒布的《商標(biāo)法實(shí)施條例》為了便于執(zhí)法，對(duì)《商標(biāo)法》第52條第（五）項(xiàng)所要規(guī)制的行為做出了解釋，即該條例第50條將“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的”、“故意為侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的”兩種行為規(guī)定為侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。

但《商標(biāo)法實(shí)施條例》事實(shí)上也未能窮盡列舉《商標(biāo)法》第52條第（五）項(xiàng)所稱的侵權(quán)行為。

這從該條的表述上即可看出，因?yàn)槠渲皇侵v“有下列行為之一的，屬于《商標(biāo)法》第52條第（五）項(xiàng)所稱侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為”，即所列舉的行為屬于侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為，而并沒有宣示《商標(biāo)法》第52條第（五）項(xiàng)所稱的侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為僅指下列行為。

此外，最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標(biāo)法司法解釋》）第1條又列舉了上述6種商標(biāo)侵權(quán)行為以外的三種商標(biāo)侵權(quán)行為，其表述與《商標(biāo)法實(shí)施條例》第50條的表述一樣。

因此，從上述規(guī)定可以看出，一法一條例一解釋并未能窮盡列舉所有的商標(biāo)侵權(quán)行為。

（注：在一次法院系統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)培訓(xùn)中，一位知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專家告誡法官對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為應(yīng)嚴(yán)格按《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實(shí)施條例》、《商標(biāo)法司法解釋》中已作的明確規(guī)定予以認(rèn)定，不要輕易突破。

筆者以為這一提法不夠嚴(yán)謹(jǐn)。

立法者由于認(rèn)識(shí)能力的限制，在立法時(shí)不可能窮盡規(guī)定所有的商標(biāo)侵權(quán)行為，才以兜底條款的形式來彌補(bǔ)這一缺陷，而行政法規(guī)、司法解釋的制定者也不可能預(yù)知行政執(zhí)法或司法實(shí)踐中可能遇到的問題，執(zhí)法者和司法者又不能以法律沒有明文規(guī)定拒絕對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為做出處罰或判決，因此，對(duì)沒有明確規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)允許法官根據(jù)《商標(biāo)法》的一般理論及法律的兜底性規(guī)定做出侵權(quán)認(rèn)定。

）[page] 正是由于成文法的不周延性，因此當(dāng)行為人損害他人合法權(quán)益的行為在成文法中找不出相對(duì)應(yīng)的規(guī)定時(shí)，要么通過適用兜底條款，要么適用法律基本原則，以此來讓行為人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任（當(dāng)然，刑法是一個(gè)例外，根據(jù)罪刑法定的原則，法無明文規(guī)定不為罪，因此也談不上在法律沒有明文規(guī)定的情況下，對(duì)行為人定罪量刑）。

因此，本案二審法院以行為人實(shí)施的行為不符合《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實(shí)施條例》以及《商標(biāo)法司法解釋》所列舉的商標(biāo)侵權(quán)行為，以此得出其不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的結(jié)論顯然是一個(gè)不嚴(yán)密的推論。

（二）民事訴訟程序中，法院能否直接判定行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件“失去法律基礎(chǔ)” 本案中，有一點(diǎn)頗易引起爭議，即二審法院在判決理由中提到，《關(guān)于禁止擅自將他人注冊(cè)商標(biāo)用作專賣店（專修店）企業(yè)名稱及營業(yè)招牌的通知》（以下簡稱《通知》）是國家工商行政管理局根據(jù)1993年2月22日修正的《商標(biāo)法》制定的，2001年10月27日修正后的《商標(biāo)法》實(shí)施后，該通知已經(jīng)失去了相應(yīng)的法律基礎(chǔ)。

從文意表達(dá)來看，二審法院雖然使用了“失去法律基礎(chǔ)”而未用失效，但其實(shí)際要表達(dá)的意思是該通知已經(jīng)失效。

法院能否在民事訴訟中對(duì)行政機(jī)關(guān)的此類通知做出失效判定呢？ 筆者以為，在對(duì)這一問題做出是或否的回答之前，有必要從《通知》的內(nèi)容出發(fā)對(duì)該《通知》的性質(zhì)做出界定，即該《通知》屬于什么性質(zhì)的文件。

1996年6月10日，國家工商行政管理局以工商標(biāo)字（1996）第157號(hào)文發(fā)出《通知》，明確指出：“××專賣店”、“××專修店”、“××專營店”等，應(yīng)當(dāng)是該商標(biāo)注冊(cè)人指定銷售其商品或提供服務(wù)的營業(yè)場所。

商品銷售網(wǎng)點(diǎn)和服務(wù)站點(diǎn)，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人允許，擅自使用“××專賣”、“××專修”、“××專營”等字樣，使消費(fèi)者認(rèn)為該店與商標(biāo)注冊(cè)人存在緊密聯(lián)系，從而使消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)來源產(chǎn)生誤認(rèn)。

同時(shí)，由于貨源、專有技術(shù)、經(jīng)營水平及店堂布置等方面的原因，其商品的真?zhèn)蝺?yōu)劣及服務(wù)質(zhì)量等難以保證。

這種行為給商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)專用權(quán)造成了一定損害，應(yīng)依法予以制止。

為此，該《通知》作了如下規(guī)定：一、未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人允許，他人不得將其注冊(cè)商標(biāo)作為專賣店、專營店、專修店的企業(yè)名稱或營業(yè)招牌使用。

二、商業(yè)銷售網(wǎng)點(diǎn)和提供某種服務(wù)的站點(diǎn)，在需說明本店經(jīng)營商品及提供服務(wù)的業(yè)務(wù)范圍時(shí)，可使用“本店修理××產(chǎn)品”、“本店銷售××西服”等敘述性文字，且其字體應(yīng)一致，不得突出其中商標(biāo)部分。

三、凡未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人允許，將上述字樣作為企業(yè)名稱內(nèi)容的，應(yīng)依據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第5條、第9條第2款予以糾正；凡將上述字樣作為營業(yè)招牌使用的，應(yīng)依據(jù)《商標(biāo)法》第38條第（四）項(xiàng)及第39條的規(guī)定查處。

從法律規(guī)范制定的權(quán)限考慮，國家工商行政管理局只是國務(wù)院的一個(gè)部門，因此其只能制定行政規(guī)章以下的規(guī)范性文件。

很顯然，上述《通知》不屬于行政法規(guī)是毫無疑義的。

該《通知》也不屬于依憲法、法律授權(quán)和依行政立法法定程序制定的規(guī)范性文件，因此也難以納入行政規(guī)章的范疇。

由此可以做出這樣的推斷，《通知》屬于行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的其他行政規(guī)范性文件。



商標(biāo)侵權(quán)案件中商標(biāo)對(duì)比的原則及商標(biāo)合理使用判定 的介紹就聊到這里。


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