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克服技術偏見對創造性判斷的影響

案 例 1996年3月21日，國家專利局專利復審委員會作出第691號無效宣告請求審查決定，該決定涉及1992年2月19日授權公告、名稱為“牛初乳的提煉方法”的89105457號發明專利，其申請日為1988年12月30日。

該專利的權利要求為： “1。一種提煉牛初乳粉的方法，依次包括原乳驗收、初步處理、離心分層、乳液提取、滅菌、干燥粉末化和包裝諸步驟，其中所說的原乳驗收包括常規驗收和pH驗收與密度驗收，pH為6.1至6.5，密度大于1.025，pH為5.9～6.0，密度在1.030以上為合格初乳。

”（權利要求2～7略去） 其說明書記載，日本國特許廳1980年11月1日在公開特許公報上公開了“初乳粉末的制造方法”發明專利（即對比文件2）。

該專利公開了在牛或者人的初乳中加入添加物，在55°～75℃的溫度下加熱滅菌而不致造成初乳中免疫物質失活的技術解決方案。

但是，對添加物的制備，以及添加物與初乳間的比例要求，使人頗感不便，特別是，不能生產出天然純初乳粉，更是該發明專利的不足之處。

本發明的目的是提供一種提煉牛初乳的方法，在提煉過程中不需要加入加熱滅菌保活添加物而能幾乎不損壞初乳中活性蛋白物質；所得初乳粉為脫脂純天然初乳粉，具有保健的功效。

本發明的解決方案是：參照已有從正常乳提煉乳粉所用的噴霧干燥法或冷凍干燥法，在原乳驗收中，本發明方法區別已有方法的地方是除按常規乳驗收外，還對pH值及密度（D）有特殊要求，即pH值取6.1至6.5，D＞1.025，pH值取5.9～6.0，D＞1.030。

針對該專利權，第一、二請求人以本專利不具有實用性、新穎性、創造性為由分別向專利復審委員會提出了宣告其無效的請求，并提交了相關證據。

無效請求受理后，合議組決定將該兩項無效宣告請求合案審查。

經審查，合議組以對比文件1、2為依據，作出了宣告本專利部分無效的審查決定。

被請求人不服專利復審委員會作出的上述無效宣告請求審查決定，提起訴訟。

被請求人認為，本專利與對比文件1的區別在于加工對象不同，工藝要求不同，與對比文件2的不同在于兩者雖均為加工牛初乳的工藝，但是在加熱滅菌保持活性物質不失活的措施方面不一樣。

專利復審委員會的決定書中無視對比文件1已明確排除了其工藝不適用于牛初乳的記載，簡單地將對比文件1、2相結合，缺乏事實依據，違背基本邏輯。

與對比文件1相比，權利要求1中限定的兩個技術方案均克服了牛初乳不能制作乳粉的偏見，與對比文件2相比，克服了不加糖類物質就無法加熱滅菌這一技術偏見，具有創造性。

專利復審委員會在答辯中認為，權利要求1與對比文件1相比，其區別只有一點，即加工對象的不同，兩者工藝要求上的不同是不存在的，原告混淆了權利要求1所述技術方案與本專利說明書所記載的技術方案。

對比文件1中確有關于牛初乳不宜制備奶粉的觀點，但對比文件2所公開的方法證實了初乳通過特殊加工可以制成奶粉，因此在現有技術中已經明確記載了初乳可以用于制作奶粉的教導的情況下，不存在本發明克服了現有技術中初乳不能用于制作奶粉的技術偏見的問題。

一審判決認為，本領域的普通技術人員要受到已有技術領域中技術偏見的制約和束縛。

對比文件1公開的是對正常乳的常規加工方法，同時明確告知對于牛初乳利用常規方法不宜制備乳制品，這是由牛初乳自身的特性所決定的；而對比文件2雖然告知牛初乳可以加工乳制品，但是本專利的方法對牛初乳采用常規方法進行加工，在該文件中并沒有得到提示。

將對比文件1和對比文件2公開的內容相結合，是否必然得出用慣常加工普通牛乳的方法也能加工牛初乳的啟示？換言之，用加工普通牛乳的方法加工牛初乳是否具有創造性，關鍵在于審查該專利方案是否具有突出的實質性特點和顯著進步，具體要從是否顯而易見和有益的效果方面進行判斷。

如果說對于是否顯而易見的判斷標準不易統一或過于主觀，那么，對于判斷是否有顯著的進步，是否有積極的效果，是有客觀標準的，是可以用再現該專利技術來證明的。

但是專利復審委員會在對此沒有進行細致的審查和充分的論述的情況下，就認為根據對比文件2的教導，本領域技術人員選用本領域最慣常的方法（即對比文件1）以常規初乳為原料制備初乳粉顯然是一種常規選擇，從而部分否定本專利的創造性，尚缺乏證據支持。

專利復審委員會在評價創造性時，將pH值為6.1至6.5，密度大于1.025的初乳選定范圍與慣常加工普通牛乳的方法加工牛初乳的技術方案割裂開來，是違反評價創造性原則的。

因此，一審判決撤銷無效宣告請求審查決定并由專利復審委員會重新作出決定。

專利復審委員會不服一審判決，提起上訴，主要理由為：本專利權利要求1的技術方案是限定了pH值和密度的加工牛初乳的方法，并非如一審判決中認定的“是用慣常加工普通牛乳的方法加工牛初乳”，因此不存在將初乳選定范圍與常規方法加工牛初乳的技術方案割裂開來的問題。

對比文件1中只能推斷出初乳不宜用作乳制品，但是并不能推斷出用常規方法牛初乳不宜制備乳制品。

對比文件1中的確有初乳不宜作為加工乳制品的原料的觀點，但由于對比文件2已明確指出初乳可以用于制備乳制品，因此初乳不宜作加工乳制品的原料的偏見已不復存在。

二審判決認為，對比文件1與權利要求1的實質特點在于所用原料不同，pH值和密度驗收指標不同，本案的焦點在于，以上述實質特點為基礎，結合對比文件2，可否認為本專利克服了現有技術中的偏見，具有創造性。

本案中，雖然對比文件1指出乳制品標準規定禁止用初乳作為加工乳制品的原料，但對比文件2已于對比文件1之前公開了以初乳作為原料制備初乳粉末的方法，因此在乳制品加工領域，不存在初乳不能作為加工乳制品原料的普遍認識，因而也就不存在初乳不能作為加工乳制品原料的技術偏見。

原審判決依據對比文件1中關于乳制品標準禁止用初乳作為加工乳制品原料的記述，認定現有技術中存在采用常規方法對牛初乳進行加工不能制得乳制品的偏見，并以此為基礎認為本專利克服了現有技術中的技術偏見，具有創造性，缺乏事實依據，顯屬不當。

專利復審委員會認為本專利在pH值為5.9～6.0，密度在1.030以上時具有創造性，而pH值在6.1至6.5，密度大于1.025時不具有創造性是正確的。

二審判決撤銷了一審判決，維持了無效決定。

案例評析 本案主要涉及克服技術偏見對創造性判定的影響。

專利審查指南第二部分第55、56頁規定：“技術偏見是指在某段時間內、某個技術領域中，技術人員對某個技術問題普遍存在的、偏離客觀事實的認識，它引導人們不去考慮其他方面的可能性，阻礙人們對該技術領域的研究和開發。

” 如何理解審查指南對技術偏見的上述規定呢？其一，關于“某段時間內”，系指在申請日前的某一段時間，該段時間長短在所不論，但是應持續到申請日，如果該偏見在申請日前就已經不存在了，那么也就不稱其為偏見了。

當然，該偏見在客觀上也可以持續到申請日后。

其二，關于“某個技術領域中”，這是對領域的限制，指的是存在偏見的領域必須是在一定的領域內，即在本發明所屬的技術領域和相關的技術領域，之所以限制技術領域，是因為某一技術領域的技術人員對與其不相干的技術領域的技術知識可能知之甚少，甚至一無所知，由于其無知或知之甚少，所以自然也就談不上有技術上的偏見。

其三，關于“對技術問題偏離客觀事實的認識”，對技術問題是否偏離客觀事實的認識的標準是客觀的，沒有主觀因素存在，也不受時間和空間因素的限制。

如果某一認識與客觀事實相符，那么就不可能是技術偏見。

其四，關于“對技術問題普遍存在的認識”，對技術問題的認識是否普遍存在的標準含有主觀因素在內，是主觀和客觀的結合，也正因此，實踐中對技術問題的認識是否偏離客觀事實一般都不會有爭議，爭議往往發生在對該認識是否普遍存在的認定上。

理解這里的“普遍存在”需要注意的是：（1）如果在少部分人中不存在，而在大部分人中存在的認識也不能理所當然的認為是普遍存在的認識，普遍的程度應該是達到基本上本領域所有的人都有同樣的認識的程度，因為只有這樣，才足以達到引導人們不去考慮其他方面的可能性，阻礙人們對該技術領域的研究和開發的程度；（2）必須是沒有人將不同的認識公知于眾，如果有極少數人，哪怕僅僅是一個人將不同的認識在申請日前公知于眾，也即現有技術中有不同的記載和認識，就不是“普遍存在”，哪怕該現有技術除發表者外并沒有人實際接觸和知曉或者僅僅有極少數人接觸和知曉，也即，不僅要從實際存在的層面，而且還要從應當存在的層面來理解“普遍存在”的含義。

一般而言，為證明專利克服技術偏見具有創造性，被請求人一方可以舉出教科書、技術手冊等本領域技術人員公知的內容來證明相關認識是普遍存在的。

而作為請求人一方，只需舉出相關證據證明現有技術中已經存在不同的認識，那么對該技術問題的看法就不是技術偏見了。

本案中，被請求人認為不能用初乳制造乳制品是現存的技術偏見，其理由是對比文件1乳品工業手冊上的相關記載：“根據國家乳與乳制品標準規定，異常乳（注：含牛初乳）不適于加工乳制品，但有的異常乳仍有一定利用價值。

”這種看法沒有將本案涉及的所有證據綜合起來進行考慮，只考慮到了對自己有利的證據，犯了以偏概全的錯誤。

一般情況下，考慮到對比文件1是本專利申請日之前公開的本領域技術人員常用的技術手冊，因此可以將其記載的“異常乳不適于加工乳制品”作為技術偏見。

但是，本案中除對比文件1外還有對比文件2，對比文件2中明確記載了可以將牛初乳作為加工乳制品的原料，由于對比文件2在申請日前已經公開，因此對比文件2的存在，說明對比文件1中的記載并不是普遍存在的認識。

（本案中，另外一種處理思路是可以將對比文件1的記載理解為牛初乳只是在采用正常奶制作方法的一般情況下制作出來的乳制品不符合國家的現行標準，因此不宜用來制作乳制品，但如果采用特殊的制作方法牛初乳也是可以用來制作乳制品的，本案中各方并沒有就此展開爭論，但如果這樣理解的話，對比文件1中記載的內容因為與事實相符，自然也就不是技術偏見了。

）所以一審判決認為其是技術偏見的看法是錯誤的，既然不是技術偏見，也就不存在克服技術偏見的問題了，可見，在這點上，專利復審委員會和二審判決的看法是正確的。

本案中，對比文件2的公開時間在對比文件1之前，由此可以說明對比文件1關于乳制品不能用作乳制品原料的看法存在問題。

其實，對比文件2的公開時間是否在對比文件1的公開時間之前并不是關鍵，只要其在專利申請日之前公開就足以說明該認識并非本領域普遍認識了。

另外，在本案的一審訴訟中，被請求人主張本專利與對比文件2相比，克服了不加糖類物質就無法加熱滅菌這一技術偏見，具有創造性。

但是僅僅根據對比文件2中利用牛初乳制作乳制品時需要加糖類物質以加熱滅菌的記載，并不能說明該記載的措施是技術偏見，被請求人的該主張明顯不成立。

（張漢國）

在我國專利權終止的條件是什么

在我國知識產權相關法律規定當中，在進行申請專利的時候，是需要根據一些實際程序進行公告，公告期間可以根據專利的實際情況來進行查詢，如果有議論也可以進行舉報，接下來小編為大家整理關于專利公告能不能提異議問題的解答，帶著問題我們一起往下看。

專利權公示期間異議的處理方式主要如下： 1、專利異議審查是指專利申請被公告后，允許社會上任何人在法律期限內對該專利申請案提出異議的一種審查制度。

通過這種異議審查，專利局廣泛征求社會公眾對專利申請的評價，及時發現問題，正確的作出授權決定，從而可以減少專利授權后的糾紛。

2、根據《專利法》第四十五條的規定，自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。

3、專利申請人向專利復審委員會遞交無效宣告請求書并出具有關證明材料，由復審委員會進行裁決，對裁決結果不服的可向人民法院起訴。

在我國專利權終止的條件主要有： 1、沒有按照規定交納年費； 2、專利權人以書面聲明放棄專利權； 3、專利權期滿，專利權即行終止。

4、專利年費滯納期滿仍未繳納或者繳足專利年費和滯納金的，自滯納期滿之日起兩個月內，最早不早于1個月，作出專利權終止通知，通知專利權人，專利權人未啟動恢復程序或恢復未被批準的，在終止通知書發出4個月后，在專利登記簿和專利公報上分別予以登記和公告。

之后，專利申請案卷存入失效案卷庫。

專利權終止日應為上一年度期滿日。

1、制造權。

指專利權人擁有自己生產制造專利文件中記載的專利產品的權利； 2、使用權。

使用權包括對專利產品的使用權和專利方法的使用權。

非經專利權人許可，任何人不得使用其專利產品或專利方法； 3、許諾銷售權。

許諾銷售是指銷售前的推銷或促銷行為，包括通過廣告、訂單、發布消息等手段表示銷售專利產品的行。

我國在《專利法》第二次修改時才設立了這一權利，第三次修改時則將許諾銷售權從發明專利和實用新型專利擴展到外觀設計專利。

4、銷售權。

指銷售專利產品的權利。

專利權人的銷售權也有一定的限制，不管是專利權人自己銷售，還是許可他人銷售，其第一次銷售行為受法律保護，但產品首次售出后，則銷售權用盡。

5、進口權。

指為生產經營目的將專利產品或由專利方法直接生產的產品由一國境外輸入該國境內的權利。

簽字之日到專利局公告之日期間的效力

獲得專利權后，專利權人應注意以下事項：專利權人應每年按時繳納專利年費。

未按規定繳納年費的，會導致專利權提前終止。

專利權人想要轉讓專利權，應訂立書面轉讓合同，并向國家知識產權局登記該合同，專利權的轉讓自登記之日起生效。

專利權人或其他權利人許可他人實施該專利，應訂立書面實施許可合同，該合同應自生效之日起3個月內向國家知識產權局備案。

專利權人有權在其專利產品或該產品的包裝上標明專利標記和專利號。

專利權人或其他權利人將其專利權質押的，應訂立書面合同，并向國家知識產權局辦理出質登記，質押合同自登記之日起生效。

專利轉讓費的結算方式，一般有三種：一/次性結算、提成、固定與提成相結合。

“一次性結算”是指簽定轉讓合同后，按合同所定的價格，由被許可方(受讓方)一次性向許可方(專利權人)支付轉讓費。

“提成”分固定提成和滑動提成兩種，“固定提成”就是把合同產品的生產數量或者凈銷售額人為地固定在某一個數字上(不管實際的生產數量或凈銷售額是多是少)，在提成所限內每年按這個數字提成；“滑動提成”就是按照每年實際生產出來的產品數量或實際的凈銷售額提成。

“固定與提成相結合”中“固定”的部分叫初付費，也叫“入門費”，這部分費用在合同生效后就要立即支付；“提成”部分要在項目投產后在合同約定的年限內支付，方法同“提成”。



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