無(wú)法認(rèn)定為作品的網(wǎng)頁(yè)，是否也無(wú)法體現(xiàn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益？答案是否定的。
      實(shí)踐中，針對(duì)他人抄襲網(wǎng)頁(yè)，主要存在三種適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的類型：
      一是原告認(rèn)為被告違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，主張適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條規(guī)制被告的行為；
      二是原告認(rèn)為其網(wǎng)頁(yè)已經(jīng)存在相當(dāng)?shù)娘@著性，被告抄襲網(wǎng)頁(yè)的行為屬于仿冒其知名商品特有的包裝、裝潢；
      三是原告以網(wǎng)頁(yè)被抄襲而主張被告虛假宣傳的，一般僅針對(duì)被告網(wǎng)頁(yè)中的某些宣傳表述虛假，如被告將原告的公司榮譽(yù)、成功案例作為自己的宣傳內(nèi)容。
      此時(shí)，是否“抄襲”原告網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容并不是重點(diǎn)，關(guān)鍵在于判斷被告網(wǎng)頁(yè)中的宣傳內(nèi)容是否真實(shí)。實(shí)踐中，第三種類型的爭(zhēng)議事實(shí)和法律認(rèn)定相對(duì)簡(jiǎn)單清楚。
 
      第一種類型，被告的抄襲行為較為嚴(yán)重，類似于著作權(quán)糾紛中涉及的“低級(jí)抄襲”，抄襲的網(wǎng)頁(yè)不僅數(shù)量多，而且基本都是原樣抄襲，整體上看，被告網(wǎng)頁(yè)與原告網(wǎng)頁(yè)基本相同。
      比如“中華萬(wàn)年歷”應(yīng)用軟件被抄襲的案件中，被告在后開(kāi)發(fā)的“中華萬(wàn)年歷”應(yīng)用軟件中有一百余張資源圖都抄襲自原告在先開(kāi)發(fā)的“中華萬(wàn)年歷”應(yīng)用軟件，占到雙方軟件全部資源圖的一半以上。
      盡管這些資源圖中單幅或組合并不成為《著作權(quán)法》可保護(hù)的作品，但也屬于原告的經(jīng)營(yíng)成果，他人在同類應(yīng)用軟件中大量抄襲使用，必將以不勞而獲的方式替代原告產(chǎn)品，損害原告的合法權(quán)益。
      筆者注意到，此類低級(jí)抄襲引發(fā)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛有上升趨勢(shì)，不僅是應(yīng)用軟件界面，還包括同類服務(wù)網(wǎng)站頁(yè)面、同類游戲界面等，這主要是在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品快速推出的過(guò)程中，經(jīng)營(yíng)者在急功近利的心態(tài)和對(duì)被追訴的僥幸心理驅(qū)使下，為迅速上線各類產(chǎn)品或服務(wù)、吸引流量所致。
 
      第二種類型區(qū)別于第一種“低級(jí)抄襲”，往往出現(xiàn)被告抄襲原告網(wǎng)頁(yè)中主要、典型的圖文等元素，同時(shí)添加、調(diào)整元素組合和結(jié)構(gòu)安排，使被告網(wǎng)頁(yè)整體上與原告網(wǎng)頁(yè)相似，但又存在差異。若是原告的應(yīng)用軟件產(chǎn)品或服務(wù)在市場(chǎng)上經(jīng)過(guò)了一定范圍的宣傳推廣，有一定的知名度，則原告往往會(huì)主張被告仿冒其知名商品特有包裝或裝潢。
 
      能否將他人抄襲網(wǎng)頁(yè)中部分元素的行為認(rèn)定為仿冒知名商品特有包裝或裝潢？根據(jù)通常理解，法律對(duì)于仿冒行為的規(guī)制，實(shí)際上是將知名商品特有名稱、包裝、裝潢等標(biāo)識(shí)或可識(shí)別性的外觀視為未注冊(cè)商標(biāo)，只有相關(guān)商品的名稱、包裝、裝潢達(dá)到了足以識(shí)別商品來(lái)源的商標(biāo)性功能，才能禁止他人仿冒。
 
      同時(shí)，也要明確《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》禁止仿冒的“包裝”“裝橫”的含義。物質(zhì)載體意義上的“包裝”，是為了在商品流轉(zhuǎn)過(guò)程中保護(hù)商品、便于存儲(chǔ)、促進(jìn)銷售，而為商品專門(mén)設(shè)計(jì)安置的容器、材料等。當(dāng)然，可依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》制止他人仿冒的“包裝”，不能簡(jiǎn)單理解為某一商品的物質(zhì)載體，而屬于能體現(xiàn)識(shí)別商品來(lái)源的形狀、圖案、線條、顏色及其組合。同樣的，“裝潢”是為識(shí)別和美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。可見(jiàn)，“包裝”“裝潢”是區(qū)別于商品本身的、用于識(shí)別和美化商品的圖文及其組合。
 
      網(wǎng)頁(yè)中的圖文等部分元素，能否視為經(jīng)營(yíng)者提供商品或服務(wù)的“包裝”“裝潢”？筆者認(rèn)為，按照生活邏輯理解，絕大部分情況下的答案是否定的。網(wǎng)頁(yè)本身屬于經(jīng)營(yíng)者提供的商品、服務(wù)內(nèi)容或內(nèi)容的組成部分，起不到在商品或服務(wù)之外識(shí)別和美化商品或服務(wù)的作用。因此，如果原告主張其網(wǎng)站中的網(wǎng)頁(yè)元素或應(yīng)用軟件中部分頁(yè)面內(nèi)容被他人抄襲，由于難以將網(wǎng)頁(yè)元素或頁(yè)面內(nèi)容解釋為網(wǎng)站或應(yīng)用軟件的“包裝”“裝潢”，因而即使他人抄襲了這些內(nèi)容，也難以適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的仿冒條款進(jìn)行規(guī)制。
 
      當(dāng)然，不能適用仿冒條款，不意味著類似的抄襲行為無(wú)法通過(guò)法律進(jìn)行規(guī)制。如果被抄襲的內(nèi)容可認(rèn)定為作品，則可適用《著作權(quán)法》；如果被抄襲的內(nèi)容無(wú)法成為作品，也不宜認(rèn)定為“包裝”“裝潢”，但其中屬于經(jīng)過(guò)廣泛推廣使用、具有顯著性的欄目名稱、板塊名稱等，可能會(huì)構(gòu)成仿冒知名服務(wù)特有名稱；如果被抄襲的內(nèi)容亦無(wú)法認(rèn)定為知名服務(wù)特有名稱，但由于抄襲元素?cái)?shù)量眾多，被告抄襲行為搭便車的惡意非常明顯，有必要禁止，則可適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的原則條款。