一文看懂 外觀設計專利的色彩保護問題
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《專利法實施細則》二十七條規(guī)定“申請人請求保護色彩的， 應當提交彩色圖片或者照片”。《專利審查指南（2010）》第一部分第三章第4.3節(jié)規(guī)定“如果外觀設計專利申請請求保護色彩， 應當在簡要說明中聲明。” 也就是說，專利權人若想要保護外觀設計色彩這一設計要素，其在申請時就必須要提出。
然而，在實務操作的過程中發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)的申請人甚至一些代理人對于“何時請求保護色彩”、“請求保護色彩會對外觀設計專利的保護范圍造成怎樣的影響”這兩個關鍵性的問題都沒有明確的答案，就糊涂的申請了包含/不包含色彩這一設計要素的外觀設計，本文對這兩個問題進行解答。
色彩對外觀設計專利保護范圍的影響
專利法第二條第四款規(guī)定“外觀設計，是指對產(chǎn)品的形狀、 圖案或者其結合以及色彩與形狀、 圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計”，根據(jù)專利法對外觀設計的定義，外觀設計包括形狀、圖案或或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合，產(chǎn)品的色彩不能單獨構成外觀設計。
也就是說，單純色彩這一設計要素是無法構成外觀設計的，其必須要依附于形狀和/或圖案中，當其成為外觀設計的組成元素時，其將會成為外觀設計的組成部分。
因此，在確定外觀設計專利保護范圍的時候，色彩這一設計要素應當要予以考慮，由此可見，色彩對于外觀設計專利的保護范圍是具有限定作用的。
既然色彩對于外觀設計專利的保護范圍是具有限定作用的，那么在具體的侵權比對分析時，又怎么考慮色彩在外觀設計專利保護中的地位呢？
一種觀點認為，專利權人在申請時提出了請求保護色彩，色彩這一設計要素就相當于發(fā)明、實用新型新型專利權利要求中的“必要技術特征”，那在進行侵權比對分析時，就可以類推地適用發(fā)明、實用新型新型專利侵權判定中的“全面覆蓋原則”，若被訴侵權設計并沒有采用外觀設計專利中的色彩，那就不滿足“全面覆蓋原則”，侵權就不成立。
另一種觀點則認為，外觀設計專利的保護范圍由圖片或者照片所示的形狀、圖案和色彩共同形成的外觀設計整體確定。
若采用第一種觀點，他人即可通過在外觀設計專利上簡單地替換不同的色彩，就可以輕易地規(guī)避專利侵權，由于單一色彩的簡單替換，并不必然會帶來整體視覺效果的明顯差異，因此，第一種觀點并不符合外觀設計侵權判定中“整體觀察，綜合判斷”的基本原則。此外，北京市高院《專利侵權判定指南（2017）》第68條也明確規(guī)定“外觀設計專利請求保護色彩的，應當將請求保護的色彩作為確定外觀設計專利權保護范圍的設計特征之一，在侵權判定中，應當將其所包含的形狀、圖案、色彩及其組合與被訴侵權產(chǎn)品相應的形狀、圖案、色彩及其組合進行綜合對比”。上海市高院(2013)滬高民三(知)終字第37號一案中，裁判要點指出：涉案外觀設計明確請求保護色彩的，需要考慮該設計特征的設計空間，若色彩的變化空間較小，一般消費者則更易關注色彩變化，請求色彩保護者意味著對其專利保護范圍的進一步限定，色彩轉(zhuǎn)換就可能帶來整體視覺效果的明顯差異。
在司法實踐中，即便專利權人在申請階段中請求保護色彩，在判斷被控侵權設計與涉案專利外觀設計是否相同或者相近似時，仍然是要遵循“整體觀察，綜合判斷”這一基本原則，只不過是會使保護范圍的重心發(fā)生偏移，由形狀和圖案確定的保護范圍偏移向由形狀、圖案和色彩共同確定的保護范圍。
由此可知，對于色彩對外觀設計專利保護范圍的影響，可得出如下結論：
1、若在申請時提出請求保護色彩，色彩對于外觀設計專利保護范圍具有限定作用，將色彩作為設計要點請求保護，應當謹慎選擇；
2、即便請求保護色彩，在進行侵權判定時，仍然不能突破“整體觀察，綜合判斷”這一基本原則。
什么情況下提出請求保護色彩？
色彩是需要依附于產(chǎn)品的形狀和/或圖案中，因此在考慮是否請求保護色彩時，首先要分析申請外觀設計產(chǎn)品的形狀和/或圖案和現(xiàn)有設計相比是否具有明顯的視覺效果差異，若具有，則無需考慮請求保護色彩，反之，則需考慮請求保護色彩，以滿足授權條件。
對于不同類型的產(chǎn)品，色彩這一設計要素對于產(chǎn)品的整體視覺效果具有不同的影響。北京市高院《專利侵權判定指南（2017）》在第88、89條中明確指出：正常情況下，對于立體產(chǎn)品的外觀設計，通常形狀對整體視覺效果更具有影響，在進行相同相近似判斷時，應以形狀為重點；但如果其形狀屬于慣常設計，則圖案、色彩對整體視覺效果更具有影響、對于平面產(chǎn)品的外觀設計，通常圖案、色彩對整體視覺效果更具有影響，在進行相同相近似判斷時，應以圖案、色彩為重點。
因此，對于在什么情況下提出請求保護色彩，可遵循如下原則：
1、對于立體產(chǎn)品而言，色彩這一設計要素基本無需考慮請求保護，只有在產(chǎn)品的形狀和圖案都屬于慣常設計或者設計空間有限的情況下，才需考慮請求保護色彩；
2、對于平面產(chǎn)品而言，由于其視覺效果主要由圖案和色彩來決定，要重點考慮色彩這一設計要素，若單一圖案這一設計要素無法和現(xiàn)有設計進行區(qū)分，則需考慮請求保護色彩。但需要注意的是，產(chǎn)品上色彩的明暗、深淺變化而形成圖案的，應當視為圖案設計要素，不應將其歸入色彩設計要素。
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