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經(jīng)濟(jì)全球化國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與策略

(一) 對(duì)發(fā)展中國(guó)家而言，WTO中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議比WTO中的貨物貿(mào)易總協(xié)議及服務(wù)貿(mào)易總協(xié)議更典型地反映了經(jīng)濟(jì)全球化的特點(diǎn)以及缺點(diǎn)。

我國(guó)加入WTO以來，由于跨國(guó)公司利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為武器對(duì)我打壓，國(guó)內(nèi)只有較少的企業(yè)懂得別人可以用做武器的，我們同樣可以用得更好(如山東的海信、廣東的華為)；更多的企業(yè)乃至學(xué)者則重新開始了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度對(duì)中國(guó)是否合適的討論。

我國(guó)改革開放之初制定《商標(biāo)法》并未引起太大爭(zhēng)議，制定《專利法》則引起了相當(dāng)大的爭(zhēng)議，甚至有人認(rèn)為，《專利法》對(duì)發(fā)展中國(guó)家的好處等于零。

今天，關(guān)于中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的利弊之爭(zhēng)讓人再次聽到同樣的聲音。

把僅僅適合多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家乃至個(gè)別發(fā)達(dá)國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平強(qiáng)加給全世界，是發(fā)達(dá)國(guó)家的一貫做法。

發(fā)展中國(guó)家的抗?fàn)帲谥贫瓤傮w層面從未奏效過。

我們?cè)诮?jīng)濟(jì)實(shí)力尚無法與發(fā)達(dá)國(guó)家抗衡的今天，是接受對(duì)我確有弊端的制度，然后研究如何趨利避害？還是像20世紀(jì)五六十年代那樣，站出來作為發(fā)展中國(guó)家的領(lǐng)頭羊，再度發(fā)起一次類似1967年或1985年那樣的戰(zhàn)役？或干脆力促國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度從TRIPS協(xié)議(世界貿(mào)易組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議)退到對(duì)發(fā)展中國(guó)家較為公平的水平？這是涉及確定我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重大問題。

一些人在抱怨我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平“太高”時(shí)，經(jīng)常提到美國(guó)20世紀(jì)40年代、日本20世紀(jì)六七十年代與我國(guó)目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相似，而當(dāng)時(shí)美、日的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平比我們現(xiàn)在低得多。

這種對(duì)比，如果用以反詰日、美對(duì)我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不合理指責(zé)是可以的，如果用來支持其要求降低我國(guó)目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法的水平，或批評(píng)我國(guó)不應(yīng)依照世貿(mào)組織的要求提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，就是沒有歷史地看問題。

20世紀(jì)70年代之前，國(guó)際上“經(jīng)濟(jì)全球化”的進(jìn)程基本沒有開始。

我們今天如果堅(jiān)持按照認(rèn)為合理的水平保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而不愿考慮經(jīng)濟(jì)全球化的要求以及相應(yīng)國(guó)際條約要求的話，從一國(guó)的視角看，這種堅(jiān)持可能是合理的，從國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的大環(huán)境看，卻只能導(dǎo)致在競(jìng)爭(zhēng)中“自我淘汰”的結(jié)果。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的本質(zhì)是鼓勵(lì)創(chuàng)新，不鼓勵(lì)模仿與復(fù)制，反對(duì)仿、靠、冒、盜。

這種制度利弊幾何，還會(huì)長(zhǎng)期爭(zhēng)論下去。

我們認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度絕非無弊端，只要其利大于弊，或通過“趨利避害”可使最終結(jié)果利大于弊，就不應(yīng)否定它。

至少現(xiàn)在如果讓科技、文化領(lǐng)域的創(chuàng)作者們?cè)倩氐竭^去“吃大鍋飯”的時(shí)代，恐怕并無響應(yīng)者。

至于創(chuàng)作者與使用者權(quán)利義務(wù)平衡方面出現(xiàn)的問題，可以通過不斷完善“權(quán)利限制”去逐步解決；知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中對(duì)我們自己的長(zhǎng)項(xiàng)(如傳統(tǒng)知識(shí)與生物多樣化)保護(hù)不夠，也可以通過逐步增加相關(guān)的受保護(hù)客體去解決。

一些關(guān)于制止知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用的規(guī)范并不在單識(shí)產(chǎn)權(quán)法中，而在諸如《合同法》“技術(shù)合同編”、最高人民法院關(guān)于技術(shù)合同糾紛適用法律的司法解釋等法律文件中。

發(fā)達(dá)國(guó)家在20世紀(jì)末之前的一二百年中，以其傳統(tǒng)民事法律中的《物權(quán)法》(即有形財(cái)產(chǎn)法)與貨物買賣《合同法》為重點(diǎn)。

其原因是，在工業(yè)經(jīng)濟(jì)中，機(jī)器、土地、房產(chǎn)等有形資產(chǎn)的投入起關(guān)鍵作用。

20世紀(jì)八九十年代以來，與知識(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展相適應(yīng)，發(fā)達(dá)國(guó)家及一批發(fā)展中國(guó)家(如新加坡、韓國(guó)、菲律賓、印度等)，在民事立法領(lǐng)域逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橐浴吨R(shí)產(chǎn)權(quán)法》、《電子商務(wù)法》為重點(diǎn)。

這并不是說人們不再靠有形財(cái)產(chǎn)為生，也不是說傳統(tǒng)的《物權(quán)法》、《合同法》不再需要了，而是說重點(diǎn)轉(zhuǎn)移了。

隨著生產(chǎn)方式的變動(dòng)，上層建筑中的立法重點(diǎn)也必然變更。

一批尚未走完工業(yè)經(jīng)濟(jì)進(jìn)程的發(fā)展中國(guó)家已經(jīng)意識(shí)到，在當(dāng)代，如果仍舊把注意力盯在有形資產(chǎn)的積累上，有形資產(chǎn)的積累就永遠(yuǎn)上不去，其經(jīng)濟(jì)實(shí)力將永遠(yuǎn)趕不上發(fā)達(dá)國(guó)家。

必須以無形資產(chǎn)的積累(其中主要指“自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的開發(fā))促進(jìn)有形資產(chǎn)的積累，才有可能趕上發(fā)達(dá)國(guó)家。

改革開放20多年來，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)作用越來越明顯，如袁隆平的高技術(shù)育種方案，改變了中國(guó)多少年來幾億人靠繁重勞動(dòng)“搞飯吃”的狀況；王選的“高分辨率漢字發(fā)生器”方案，使無數(shù)印刷工人告別了自畢昇、王楨以來在字盤上撿字的勞動(dòng)方式。

這類實(shí)例明白無誤地告訴人們，創(chuàng)造性勞動(dòng)成果與模仿性(或復(fù)制性)勞動(dòng)成果的巨大差別。

(二) 進(jìn)入21世紀(jì)前后，美國(guó)等一些發(fā)達(dá)國(guó)家及印度、拉美的一些發(fā)展中國(guó)家，立足于知識(shí)經(jīng)濟(jì)、信息社會(huì)、可持續(xù)發(fā)展等，提出了本國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。

尤其是日本2002年出臺(tái)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱及2003年成立的國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)本部，在很大程度上是針對(duì)我國(guó)的。

幾乎在同時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度建立最早的英國(guó)發(fā)表了 告，知識(shí)產(chǎn)權(quán)擁有量最大的美國(guó)則在立法建設(shè)方面和司法方面，均顯示出了專利授予的剎車及商標(biāo)保護(hù)的弱化趨勢(shì)。

面對(duì)這種復(fù)雜的國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展趨勢(shì)，建議我國(guó)采取以下策略。

1。對(duì)待知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度不能因其有消極一面就從根本上否定其主要的積極作用。

對(duì)于通過批判和國(guó)際斗爭(zhēng)能夠使對(duì)方放棄的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款，我們可以把重點(diǎn)放在批判上；經(jīng)批判對(duì)方不可能放棄的，就要有對(duì)策，甚至可“以其人之道，還治其人之身”，不能“坐而論道”。

例如，我們不贊成美國(guó)發(fā)起的“商業(yè)方法專利”、阻止競(jìng)爭(zhēng)者正常競(jìng)爭(zhēng)的“垃圾專利”或“問題專利”等，但如何應(yīng)對(duì)必須仔細(xì)研究。

我們的銀行若沒有服務(wù)方法專利，遲早要讓人家牽著鼻子走。

DVD涉外專利糾紛一案就是例證。

該案實(shí)際還不能稱作“案”，因?yàn)閷＠麢?quán)人——外國(guó)大公司甚至連合同官司都還沒同我們打，我們就開始交費(fèi)了，每年要花60億元。

如果以后外國(guó)銀行來索要“金融服務(wù)方法專利費(fèi)”，就將不是每年60億元，而是每年200億元。

屆時(shí)，我國(guó)進(jìn)入世界前500強(qiáng)的企業(yè)可能就要退出。

針對(duì)這個(gè)問題，我們只能采取盡早開發(fā)具有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的商業(yè)方法專利之對(duì)策。

當(dāng)然，給商業(yè)方法授予專利違反法理，但美國(guó)數(shù)年之前就已給商業(yè)方法授予了專利并在推動(dòng)其他國(guó)家承認(rèn)商業(yè)方法專利，澳大利亞和日本也授予了商業(yè)方法專利，歐盟正在就此跟美國(guó)談判。

中國(guó)遲早會(huì)被國(guó)際金融企業(yè)逼上門。

我們?nèi)绻桓氵@種方法創(chuàng)新以取得自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)，就得自動(dòng)退出國(guó)際金融市場(chǎng)。

故對(duì)于靠批判改變不了的現(xiàn)實(shí)，我們應(yīng)當(dāng)采取的做法是：人有，我也有，且比別人的更好。

[page] 2。針對(duì)國(guó)際組織的立法及其研究結(jié)果、外國(guó)立法及國(guó)家學(xué)說、幾國(guó)如果聯(lián)手對(duì)我的影響等問題，我國(guó)均應(yīng)抓緊進(jìn)行研究并提出對(duì)策。

對(duì)于我們發(fā)明專利的短項(xiàng)——“商業(yè)方法專利”，國(guó)家專利局目前固然可以通過把緊專利審批關(guān)為國(guó)內(nèi)企業(yè)贏得時(shí)間，但終究不是長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)。

美日歐在傳統(tǒng)技術(shù)專利方面的“標(biāo)準(zhǔn)化”發(fā)展給我產(chǎn)品出口帶來極大不利，如果美日或者再加上其他幾個(gè)發(fā)達(dá)國(guó)家在“商業(yè)方法專利”上也向“標(biāo)準(zhǔn)化”發(fā)展，即實(shí)施“金融方法專利化、專利標(biāo)準(zhǔn)化、標(biāo)準(zhǔn)許可化”，那么，對(duì)我國(guó)銀行進(jìn)入國(guó)際金融市場(chǎng)的影響就不僅僅是專利局把緊專利審批關(guān)所能解決的。

近年來，因國(guó)際上南北發(fā)展越來越失衡，國(guó)內(nèi)外對(duì)TRIPS協(xié)議的批判很多。

但無論如何，在經(jīng)濟(jì)全球化中，已經(jīng)“入世”的中國(guó)不應(yīng)也不能以“退出”TRIPS協(xié)議的方式自我淘汰，而應(yīng)當(dāng)在WTO框架內(nèi)“趨利避害”，爭(zhēng)取WTO向更有利于我的方向變化，并在這種變化發(fā)生之前爭(zhēng)取在現(xiàn)有框架中更有利于我的結(jié)果。

例如，在DVD涉外專利糾紛中，我們本可以依據(jù)TRIPS協(xié)議第31條(K)項(xiàng)，不按照6C集團(tuán)的要求支付所謂的“專利使用費(fèi)”。

在國(guó)外，2002年的英國(guó)《 告》建議發(fā)展中國(guó)家把力量放在批判乃至退出WTO的TRIPS協(xié)議上；在國(guó)內(nèi)，許多人主張弱化我國(guó)因WTO壓力而實(shí)行的“已經(jīng)超高”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等。

這些表面上看是顧及了中國(guó)利益，有利于中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但實(shí)質(zhì)上是誤國(guó)誤民。

現(xiàn)在有許多人提出，我們?nèi)耘f可以并應(yīng)當(dāng)從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的弱保護(hù)逐步向知識(shí)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)保護(hù)過渡，這確實(shí)是一個(gè)值得討論的問題。

多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的弱保護(hù)發(fā)展為后來的強(qiáng)保護(hù)，都有一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的準(zhǔn)備期。

但世貿(mào)組織的產(chǎn)生及中國(guó)的加入，阻斷了我們也應(yīng)當(dāng)有的同樣的“準(zhǔn)備期”。

這從局部看對(duì)我是不公平的，但從全局看則未必是壞事。

3。 加強(qiáng)對(duì)創(chuàng)新者、創(chuàng)新企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

對(duì)創(chuàng)新者、創(chuàng)新企業(yè)保護(hù)不力是目前我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的主要問題，妨礙了我國(guó)創(chuàng)新型經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

建議從三方面入手解決此問題：一是完善相關(guān)立法(這需要主管機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)協(xié)調(diào))。

二是鼓勵(lì)創(chuàng)新企業(yè)。

打擊惡意侵權(quán)企業(yè)，教育多數(shù)企業(yè)在重視創(chuàng)新的同時(shí)懂得運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)策略應(yīng)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者。

這點(diǎn)做好了將有利于使知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際摩擦從國(guó)家層面為主逐步轉(zhuǎn)為企業(yè)層面為主。

三是加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法與行政執(zhí)法。

結(jié)構(gòu)非獨(dú)創(chuàng) 天下第一刀專利權(quán)被撤銷

因與1945年就已經(jīng)公布的美國(guó)獵刀專利相比沒有創(chuàng)造性，“天下第一刀”專利權(quán)被專利復(fù)審委宣告全部無效。

12月28日，北京市第一中級(jí)人民法院一審維持了這一專利權(quán)無效決定。

據(jù)了解，中國(guó)人民解放軍陸海空三軍儀仗隊(duì)執(zhí)行隊(duì)長(zhǎng)和分隊(duì)長(zhǎng)佩戴指揮刀，這是中國(guó)人民解放軍三軍儀仗隊(duì)自1953年成立以來的一項(xiàng)重要之舉。

北京振國(guó)威經(jīng)貿(mào)有限公司董事長(zhǎng)沈從岐設(shè)計(jì)研制的指揮刀于1992年9月6日通過了有關(guān)部門的審定，自1992年10月4日三軍儀仗隊(duì)首次佩用沈從岐研制的指揮刀接待外國(guó)來賓——南非黑人領(lǐng)袖納爾遜。

曼德拉以來，迄今已接受了500多次外國(guó)元首的檢閱，有多位黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人及社會(huì)知名人士先后為其題詞。

1995年8月6 日，沈從岐為自己研制的指揮刀申請(qǐng)了實(shí)用新型專利，名稱為“中山寶刀——天下第一刀”。

“天下第一刀”實(shí)用新型專利是2001年 4月授權(quán)公告的，2006年5月被國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)宣告無效。

無效宣告申請(qǐng)一方，歐冶刀劍公司的董事長(zhǎng)葉新華也是刀具生產(chǎn)人。

歐冶刀劍公司還向復(fù)審委提交了公開日為1945年12月25日，名稱為“用于將獵刀鎖定在其刀鞘內(nèi)的裝置”的美國(guó)專利說明書。

復(fù)審委認(rèn)為，和該技術(shù)相比，“天下第一刀” 的相關(guān)部分設(shè)計(jì)不具有創(chuàng)造性。

無效宣告決定作出后，沈從岐將專利復(fù)審委告上法院，請(qǐng)求法院撤銷該決定。

其理由是，“天下第一刀”的設(shè)計(jì)同原有技術(shù)相比有實(shí)質(zhì)性的特點(diǎn)和進(jìn)步。

“手把與護(hù)頭間為過盈配合”，“刀鞘內(nèi)表面設(shè)有一凹槽，此處外表面為一楔形突起，在刀身與手把之間安有一帶有彈簧的銷子”，由于采用這種結(jié)構(gòu)，刀入鞘后不會(huì)自動(dòng)脫出，使用時(shí)只要稍加用力，刀即出鞘。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，“手把與護(hù)頭間為過盈配合”對(duì)于該領(lǐng)域技術(shù)人員而言屬于常規(guī)設(shè)計(jì)的選擇。

而早在1945年就已經(jīng)公開的獵刀的鎖定結(jié)構(gòu)，即在刀與刀把之間安裝了彈簧臂，彈簧臂的自由端有一鎖定銷，該鎖定銷伸入到刀鞘頂部中的凹槽內(nèi)。

該結(jié)構(gòu)可以防止刀從刀鞘中脫落，當(dāng)按壓彈簧臂時(shí)，刀可以容易地被抽出。

所以，在設(shè)計(jì)“天下第一刀”時(shí)，設(shè)計(jì)人員自然容易想到將獵刀的鎖定結(jié)構(gòu)用在技術(shù)方案中而無需付出創(chuàng)造性的勞動(dòng)。

同時(shí)，在刀鞘內(nèi)表面設(shè)置凹槽的情況下，外表面與之相應(yīng)的位置設(shè)計(jì)成突起，是為了保證刀鞘厚度的一致，這對(duì)于該領(lǐng)域技術(shù)人員來講屬于一種常規(guī)技術(shù)手段的選擇，并不能由此帶來意想不到的技術(shù)效果。

綠色制藥廠與省藥物研究所專利轉(zhuǎn)讓合同糾紛案

「案情」 1995年11月5日，綠色制藥廠與其所在省藥物研究所簽訂了“1”針劑生產(chǎn)專利轉(zhuǎn)讓合同，雙方約定，省藥物研究所將其完成部分研究工作的“1”針劑與綠色制藥廠協(xié)作完成加工任務(wù)；待成果鑒定后，省藥物研究所擁有該成果的所有權(quán)，綠色制藥廠則取得“生產(chǎn)專利權(quán)”；綠色制藥廠在產(chǎn)品投產(chǎn)后3年內(nèi)支付省藥物研究所產(chǎn)品利潤(rùn)的20％，3年期滿后，“生產(chǎn)專利權(quán)”完全歸屬綠色制藥廠，未經(jīng)雙方協(xié)商，不得將該技術(shù)轉(zhuǎn)讓給第三人，不得泄露技術(shù)內(nèi)容或修改中止本合同。

1996年9月19日，省衛(wèi)生廳組織成果鑒定，將“1”針劑定名為“123”。

隨后，綠色制藥廠按批準(zhǔn)證書進(jìn)行生產(chǎn)，并從1996年至1999年共支付給省藥物研究所利潤(rùn)提成150萬元。

2000年5月12日，省藥物研究所與A制藥廠簽訂了一份“123”技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，取得技術(shù)入門費(fèi)20萬元。

2000年10月15日，省藥物研究所向國(guó)家專利局申請(qǐng)了“123”發(fā)明專利。

原告方以被告方擅自將“123”技術(shù)轉(zhuǎn)讓給A制藥廠，違反了與綠色制藥廠合同的約定為理由，訴至市中級(jí)人民法院，請(qǐng)求判令撤銷省藥物研究所與A制藥廠的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，賠償違約金及經(jīng)濟(jì)損失100萬元。

被告辯稱：123系省藥物研究所多年研究的重大科技成果，綠色制藥廠有償取得的“生產(chǎn)專利權(quán)”是普通生產(chǎn)許可權(quán)。

提成期滿后，綠色制藥廠享有繼續(xù)生產(chǎn)的權(quán)利，但這種技術(shù)轉(zhuǎn)讓并非買斷。

省藥物研究所享有向第三方轉(zhuǎn)讓技術(shù)的權(quán)利，且雙方1995年所簽合同已期滿，省藥物研究所的轉(zhuǎn)讓行為不屬違約。

市中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為：綠色制藥廠與省藥物研究所在1995年11月5日簽訂的合同中約定的“生產(chǎn)專利權(quán)”，應(yīng)屬生產(chǎn)專用權(quán)，與產(chǎn)品或方法的專利權(quán)不應(yīng)等同。

雖然雙方所簽合同的提成期滿，但雙方的其他有關(guān)約定仍然有延續(xù)性。

因此，省藥物研究所在申請(qǐng)×號(hào)發(fā)明專利前，將技術(shù)轉(zhuǎn)讓給A制藥廠實(shí)施的行為，違反了與綠色制藥廠的合同約定，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百一十一條、第一百一十二條第一款的規(guī)定，判決如下： 省中醫(yī)研究所賠償金陵制藥廠違約金25萬元，于本判決生效后30日內(nèi)付清。

本案訴訟費(fèi)由省藥物研究所承擔(dān)。



經(jīng)濟(jì)全球化國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與策略 的介紹就聊到這里。


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