今天，樂知網小編 給大家分享 河南賒店酒廠侵犯哈爾濱迎賓酒廠注冊商標專用權案，泄露軟件源代碼應以侵犯商業秘密罪定性

河南賒店酒廠侵犯哈爾濱迎賓酒廠注冊商標專用權案

案情簡介 哈爾濱市迎賓酒廠向哈爾濱市工商行政管理局投訴，請求制止河南賒店酒廠侵犯其“迎賓”商標專用權的行為。

在酒商品上，哈爾濱市迎賓酒廠已于1981年注冊了“迎賓”商標，1993年3月續展注冊。

河南賒店酒廠在酒的瓶貼上使用“迎賓酒”，哈爾濱市迎賓酒廠已多次通知賒店酒廠，“迎賓”商標已由該廠注冊，要求立即停止侵權行為，但賒店酒廠仍繼續使用。

自從河南賒店酒廠在其產品上冒用“迎賓”注冊商標后，投訴人的產品銷量下降，損失達200多萬元。

為此，哈爾濱市迎賓酒廠向哈爾濱市工商局投訴，請求：1。河南賒店酒廠立即停止侵權行為；2。立即封存侵權產品；3。賠償因其侵權行為對該廠造成的經濟損失100萬元人民幣。

哈爾濱市工商局經調查后認為，河南賒店酒廠將哈爾濱市迎賓酒廠的“迎賓”注冊商標作為商品名稱使用在該廠的白酒上，會使人產生河南賒店酒廠與商標注冊人哈爾濱市迎賓酒廠之間存在某種特殊聯系的誤認。

依據《商標法實施細則》第41條第（2）項的規定及國家工商行政管理局《關于適用〈商標法實施細則〉第41條第（2）項規定的答復》中“一般情況下，在同一種商品上，將一他人注冊商標相同的文字、圖形作為商品名稱或裝璜使用的，就足以使消費者產生誤認”的解釋，初步認定河南賒店酒廠的行為構成侵犯哈爾濱市迎賓酒廠的“迎賓商標專用權行為。

哈爾濱市工商局將此案向黑龍江省工商局請示后，黑龍江省工商局認為，雖然河南賒店酒廠將他人的注冊商標用于同類商品的商品名稱使用，但鑒于賒店老酒的知名度較高及”迎賓“酒在市場上缺乏知名度這一客觀事實，不能確認會在市場上足以造成消費者的誤認，若直接依據《商標法實施細則》第41條第（2）項認定侵權未免牽強。

但是，若允許其繼續使用，勢必將造成”迎賓“商標作用的淡化，從而給”迎賓“商標所有人權益造成損害。

為此，黑龍江省工商局的意見是：應直接依據《商標法》第38條第（4）項”給他人注冊商標專用權造成其他損害的“條款，認定河南賒店酒廠將他人”迎賓"注冊商標用作其白酒名稱系商標侵權行為。

泄露軟件源代碼應以侵犯商業秘密罪定性

〖案情簡介〗 被告人項軍、孫曉斌均系新加坡商人投資的凌碼信息技術（上海）有限公司的軟件工程師。

2000年4月，項軍被公司派往馬來西亞ARL公司進行門戶網站建設。

期間，ARL公司曾以高薪邀項加盟，但因故未果。

因兩家公司合作關系破裂，項軍被本公司招回。

項因其個人要求未得到滿足，對公司不滿，遂積極拉攏孫曉斌一起離開凌碼公司，加盟ARL公司。

兩人商定，孫將其編制的軟件源代碼交給項，由項轉交ARL公司并作演示，借此向對方推薦孫。

同年11月初，項軍前往馬來西亞的ARL公司，通過網的個人信箱下載了孫從國內發出的軟件源代碼，并將源代碼安裝到ARL公司服務器上進行演示。

此事被凌碼公司發覺后，向警方報案，遂案發。

一審法院經審理后認為，被告人項軍、孫曉斌違反公司有關保守商業秘密約定和要求，披露所掌握的軟件源代碼的商業秘密，給商業秘密權利人造成特別嚴重的后果，其行為已構成侵犯商業秘密罪，遂依法分別判處項軍、孫曉斌有期徒刑三年六個月和有期徒刑二年六個月，并處罰金。

項、孫不服，分別提起上訴，均認為原代碼不屬商業秘密，且無證據證明項將原代碼安裝到ARL公司服務器上，兩人的行為未造成凌碼公司特別嚴重損失，故其行為不構成侵犯商業秘密罪。

市檢一分院出庭意見認為，且后果特別嚴重，兩人上訴理由沒有事實和法律依據，建議二審駁回兩人的上訴。

二審法院認為，按照有關法律規定，本案所涉軟件源代碼符合商業秘密的待征，應予確認；公安機關通過技偵手段獲取并加以固定、封存的電子證據等足以證明項、孫實施了泄露權利人商業秘密的行為；兩上訴人的行為已經侵犯了權利人的商業秘密，且造成特別嚴重后果。

原判事實清楚、證據確實、定罪量刑并無不當，決定駁回上訴，維持原判。

〖案例要旨〗 本案是一起通過互聯網實施犯罪的新類型案件，也是我院受理的首例侵犯商業秘密的刑事案件。

本案二審在全面審查的基礎上，針對上訴理由，強化了對事實、證據的核查和法理分析，對法律適用和條款解釋作了有益的探索，對今后類似案件的處理具有重要的借鑒作用。

主要體現在： 一、本案系利用互聯網實施的犯罪案件，此類犯罪具有犯罪主體高智能性、犯罪手段隱蔽性、犯罪內容廣泛性以及危害后果嚴重性等特點，隨著互聯網的普及和廣泛應用，目前已經成為一種新類型的犯罪現象。

從犯罪學上將其定義為“網絡犯罪”。

九屆全國人大《關于維護互聯網安全的決定》專門對網絡犯罪的范圍作了界定，并要求依照刑法的有關規定實施嚴歷打擊。

因此，對于網絡犯罪，應透過其“虛擬”的表象，按其行為性質定罪處刑。

二、本案中被認定為商業秘密的源代碼，是用程序設計語言編寫的一組指令。

因其具有代碼化、間接使用性和可被反向編譯的特性，而有別于傳統的商業秘密。

對于此類新型技術成果，基于其存在狀態的復雜性，是否屬商業秘密不宜一概而論，而應結合案件具體情況從秘密性、價值性和獨特性角度加以具體分析。

三、電子證據的出現是網絡犯罪案件不可避免的現象。

由于電子證據易被刪改、剪接又不留痕跡，影響其客觀性，且其與行為主體間的關系不易確定，因此給審查、運用帶來難題。

在審判實踐中，應注意對電子證據收集過程是否合法，來源、形成時間、地點等是否有修改、變更的可能，儲存、記錄等技術設備的質量與性能以及操作人員的技術水平是否可靠等方面進行審查。

四、對于侵犯商業秘密的損失的計算，司法實踐中常有權利人的損失無法估算，而侵權人無違法所得或掩蓋違法所得，致使犯罪數額無法計算的情況。

因此，在損失數額難以確定的情況下，根據被害人的舉證，在不違反法律規定的基礎上，從有利于被告人的原則出發，以軟件的開發費用、成本價等數額直接認定，不失為一種合法、靈活的解決辦法。

〖裁判文書〗 上海市第一中級人民法院 刑事裁定書 滬一中刑終字第703號 原公訴機關上海市徐匯區人民檢察院。

上訴人（原審被告人）項軍，男，1975年10月4日生，漢族，江蘇省蘇州市人，大學文化程度，凌碼信息技術（上海）有限公司工程師，住江蘇省蘇州市宏葑三村112幢103室；因涉嫌侵犯商業秘密犯罪于2001年1月21日被刑事拘留，同月31日被依法逮捕，現羈押于上海市徐匯區看守所。

辯護人張震方、傅永輝，上海市長江律師事務所律師。

上訴人（原審被告人）孫曉斌，男，1976年5月13日生，漢族，江蘇省宜興市人，大學文化程度，凌碼信息技術（上海）有限公司工程師，戶籍地本市東方路937號，暫住本市新虹橋明珠花苑7號樓601室；因涉嫌侵犯商業秘密犯罪于2001年1月22日被刑事拘留，同年3月31日被依法逮捕，現羈押于上海市徐匯區看守所。

辯護人沈振山、李建榮，上海市傅玄杰律師事務所律師。

上海市徐匯區人民法院審理上海市徐匯區人民檢察院指控原審被告人項軍、孫曉斌犯侵犯商業秘密罪一案，于2001年9月18日作出（2001）徐刑初字第275號刑事判決。

原審被告人項軍、孫曉斌不服，提出上訴。

本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。

上海市人民檢察院第一分院指派代理檢察員于力、彭志娟出庭履行職務。

上訴人（原審被告人）項軍及其辯護人張震方、傅永輝，上訴人（原審被告人）孫曉斌及其辯護人沈振山、李建榮到庭參加訴訟。

現已審理終結。

上海市徐匯區人民法院判決認定：被告人項軍在被所屬公司外派至馬來西亞ARL家庭通訊私人有限公司（以下簡稱ARL公司）工作期間，產生了離開所在的凌碼信息技術（上海）有限公司（以下簡稱凌碼公司）加盟ARL公司的想法。

回國后，其又拉攏被告人孫曉斌加入ARL公司，并共謀將凌碼公司為香港中華青少年網股份有限公司（以下簡稱青少年網公司）門戶網站開發的加密電子郵件系統軟件（以下簡稱Webmail軟件）提供給ARL公司。

之后，項二次前往ARL公司通過互聯網接收孫發送的Webmail軟件源代碼，并將該軟件安裝到ARL公司服務器上進行演示。

為此，兩人分別獲得ARL公司給予的價值人民幣20000元的筆記本電腦一臺。

確認上述事實并經庭審質證屬實的證據有被告人項軍、孫曉斌與上海延豐實業有限公司（以下簡稱延豐公司）及凌碼公司簽訂的聘用合同，證人張臺涌的證詞，項軍與孫曉斌往來的電子郵件，公安部計算機信息系統安全產品質量檢驗中心出具的鑒定書，青少年網公司劉仲賢的信件，上海市公安局扣押物品清單及上海市價格事務所物品估價鑒定結論書等。

上述關鍵證據亦得兩被告人供述的印證。

原審法院據此認為，被告人項軍、孫曉斌違反公司有關保守商業秘密約定和要求，披露所掌握的webmail軟件源代碼的商業秘密，給商業秘密權利人造成特別嚴重的后果，均構成侵犯商業秘密罪。

被告人項軍在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

被告人孫曉斌在共同犯罪中起次要作用，系從犯，且認罪態度較好，依法予以減輕處罰。

依照《中華人民共和國刑法》第二百一十九條第一款第（三）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十四條之規定，對被告人項軍犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣4000元；對被告人孫曉斌犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣3000元；兩名被告人的違法所得，東芝PS2800-ELCL3筆記本電腦兩臺予以沒收。

[page] 項軍上訴辯稱，其行為不構成侵犯商業秘密罪，原判證據不足，適用法律不當。

理由，一是本案所涉軟件的源代碼不屬商業秘密范疇；二是該軟件之功能已在網上公開，其行為僅是對軟件進行功能演示，未曾披露商業秘密；三是無任何證據證實其行為給被害單位造成重大損失。

原判以凌碼公司與其他公司交易該軟件的價格作為損失數額，認定本案造成特別嚴重的后果沒有法律依據。

此外，被收繳的兩臺筆記本電腦與本案無關。

項軍的辯護人認為，原判事實不清，證據不足，定性錯誤，量刑不當，請求改判上訴人項軍無罪。

理由是：1、原判認定項軍將Webmail軟件源代碼的商業秘密披露給ARL公司，證據不足。

一是“將源代碼生成的軟件安裝在服務器上”和“將源代碼直接存放在服務器上”是兩個不同的概念。

本案中，沒有證據能夠證明項軍直接將軟件源代碼交付或披露給ARL公司。

二是項軍將所獲的源代碼生成軟件后安裝在ARL公司的服務器上，而該軟件是具反編譯功能，ARL公司無法通過反向工程獲取源代碼。

2、項軍安裝到ARL公司服務器上的Webmail軟件不能正常運行，不具有可應用性，且該類軟件的源代碼在互聯網上能夠公開下載，因此本案所涉軟件源代碼不屬商業秘密。

3、原判對造成凌碼公司“特別嚴重損失”這一情節未予查清，而是進行了錯誤推定。

其一，此前ARL公司已經擁有一個凌碼公司為其開發的電子郵件系統，webmail軟件只是前一軟件的升級版，ARL公司即使要購買也只需支付升級費用，無需支付全部價格。

其二，不能以凌碼公司與青少年網公司間確認的Webmail軟件的價格作為ARL公司應付的對價。

因為上述軟件是加密軟件，而本案軟件功能不全，且上述價格屬研發價格，不能作為軟件的銷售價格來使用。

其三、由于本案所涉源代碼無法估價，根據《反不正當競爭法》的規定，應以侵權行為人所獲得的利益作為權利人的損失數額。

本案中兩上訴人實際獲得的利益是兩臺手提電腦，價值4萬元，未達到法定“重大損失”的定罪數額標準。

泌陽中醫藥研究所訴廣東制藥廠非專利技術轉讓糾紛

案　情 原告：泌陽縣中醫藥新技術研究所。

被告：廣東制藥廠。

1996年4月12日，泌陽縣中醫藥新技術研究所（下稱中藥研究所）與廣東制藥廠在廣州市簽訂了一份名為“舒絡止痛膏技術協作合同”的合同。

該合同約定：1。中藥研究所向廣東制藥廠提供“三類”中藥——舒絡止痛膏申報臨床有關技術資料，并協助完成申報生產等有關工作。

2。本協作費用為人民幣30萬元整，其中5萬元為前期補償費，下余25萬元為技術轉讓費。

自合同簽訂十日內，廣東制藥廠一次性向中藥研究所支付補償費5萬元，中藥研究所在收到補償費十日內向廣東制藥廠提供舒絡止痛膏處方工藝、質量標準、穩定性試驗、急性毒性試驗、藥效學試驗、長期毒性試驗等申報臨床工作的有關資料（編號1—16號）。

3。雙方的責任和義務：中藥研究所向廣東制藥廠提供質量檢驗時必需的對照品，派員協助廣東制藥廠申報臨床和生產等有關工作和進行產品推廣宣傳等有關工作，并不得將舒絡止痛膏的技術轉讓給其它廠家，否則要承擔違約的法律責任；廣東制藥廠承擔“三類”中藥舒絡止痛膏申報臨床和申報生產的有關工作及其費用，獨家獲得衛生部“三類”新藥證書（正副本）和生產批文，投產三個月，分二次支付技術轉讓費給中藥研究所，先付10萬元，再過三個月將余下15萬元付清。

雙方還約定，如有違約爭議，應盡量協商解決，如協商無效，可在起訴方所在地按法律程序解決。

此合同簽訂后，廣東制藥廠如期將前期補償費5萬元匯寄給中藥研究所。

中藥研究所在收到款后，按期將舒絡止痛膏申報臨床的1—16號資料提供給廣東制藥廠。

廣東制藥廠在得到全部技術資料后，與中藥研究所共同填寫了新藥臨床研究申請表，由廣東制藥廠提請河南省衛生廳審批。

1996年5月7日，河南省衛生廳組織專家進行評審，一致通過了舒絡止痛膏按三類中藥新藥上報，同時提出了部分修改意見，要求完善有關技術資料后，上報衛生部申請臨床研究。

評審會后，廣東制藥廠單方要求修改處方中基質，并委托河南省中醫藥研究院代為加工三批中試產品，為此支付原料費、加工研制費2000元。

因工藝改變，質量標準及初步穩定性藥效學、急毒、慢毒試驗均需重做，河南省中醫藥研究院認為需要一定的時間才能完成。

1997年4月30日，中藥研究所為了申報河南省中醫管理局科技招標項目，委托河南省中醫藥信息研究檢索中心對《舒絡通軟膏》、《舒絡通氣霧成膜緩釋劑》進行查新，5月7日，查新結論為：以中藥為主要成分的軟膏和氣霧成膜緩釋劑的研制未見報道，相關文獻中未見與本課題“舒絡通”相同組方的中藥制劑，亦未見相同成果和專利。

1997年6月12日，廣東制藥廠以該產品已失去其市場競爭力，失去開發的時效性為由提出終止執行本協作合同，聲明雙方亦不再受合同制約。

中藥研究所向泌陽縣人民法院提起訴訟稱：合同簽訂后，我所按期提供了約定的技術資料。

此技術資料報經河南省衛生廳審許，同意按三類中藥新藥上報，并提出了部分修改意見，這屬正常的申報程序。

我所經過查新，沒有發現與“舒絡通”相同組方的中藥制劑、技術專利。

現廣東制藥廠單方終止合同是違約行為，應賠償我所的實際損失25萬元及其他實際支出費用。

廣東制藥廠答辯稱：雙方簽訂的合同是技術合作開發合同，而不是技術轉讓合同。

該技術成果未經衛生部批準，也未投產使用，不存在支付技術轉讓費25萬元，原告要求支付25萬元沒有法律依據。

要求解除合同，駁回原告訴訟請求。

審　判 泌陽縣人民法院經審理認為：原、被告雙方簽訂的“舒絡止痛膏技術協作合同”，依照有關法律規定為有效合同。

該技術合同的內容符合技術轉讓合同的法律特征，應為非專利技術轉讓合同。

該技術合同簽訂后，雙方均實際履行了合同所規定的義務，在申報評審過程中的修改和完善有關技術資料是正常的申報程序。

原告曾委托有關技術部門對該產品技術進行查新，未發現相同成果和專利，故被告辯稱該產品技術已失去開發的時效性，缺乏事實根據。

被告以此為由單方終止合同屬違約行為，對由此給原告造成的實際損失，被告應依法予以賠償。

根據《中華人民共和國技術合同法》第十條、第十六條、第十七條第一款、第四十一條第（一）項及最高人民法院法發（1995）6號《關于審理科技糾紛案件的若干問題的規定》第16條、第17條、第29條、第42條之規定，于1997年11月17日判決： 被告廣東制藥廠賠償原告中藥研究所實際損失25萬元及在履行技術合同中的實際支出費10044元。

宣判后，被告廣東制藥廠不服判決，向駐馬店地區中級人民法院提起上訴稱：本案合同應定為技術合作開發合同，不應定為非專利技術轉讓合同。

因為這是一項尚待研究開發的技術，不屬于技術轉讓的范圍，且有關新藥藥品的技術應憑新藥證書才可轉讓。

中藥研究所未履行合同。

中藥研究所答辯認為一審判決正確。

駐馬店地區中級法院審理認為：“舒絡止痛膏技術”為中藥研究所獨家研制的技術成果，廣東制藥廠并未參與該技術成果的研制。

雙方所簽訂的合同雖為“舒絡止痛膏技術協作合同”，但從合同的內容看，該合同應認定為技術轉讓合同。

雙方簽訂合同時，該技術成果雖未經衛生部審批辦理新藥證書，領取生產許可證，但該合同內容符合《中華人民共和國技術合同法》第十條和最高人民法院《關于審理科技糾紛案件的若干問題的規定》第16條、第29條的規定，應認定為有效合同，廣東制藥廠提出的本案合同不是技術轉讓合同，而是技術開發合同的上訴理由，缺乏法律依據，不予支持。

中藥研究所按合同約定將有關技術資料交給廣東制藥廠以后，廣東制藥廠應履行辦理申報批準手續和領取生產許可證的義務，同時應按合同約定向中藥研究所支付技術轉讓費25萬元。

廣東制藥廠不履行合同約定的義務，單方要求終止合同的履行，已構成違約，其應承擔違約責任，并賠償損失。

廣東制藥廠提出的中藥研究所未履行合同的上訴理由，缺乏證據，不予支持。

由于雙方在合同中沒有約定違約金和損失賠償額的計算方法，根據最高人民法院《關于審理科技糾紛案件的若干問題的規定》第42條的規定，中藥研究所的實際損失應當包括依據合同應收取的技術使用費和在履行技術合同中發生的實際損失，故廣東制藥廠應賠償中藥研究所技術轉讓費25萬元和在履行合同中的實際損失10044元。

廣東制藥廠提出的其不應賠償損失的上訴理由，與法律規定相悖，不予支持。

原審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，應予維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，于1998年5月21日判決：[page] 駁回上訴，維持原判。

評　析 本案是因合同一方單方提出終止合同而引起的糾紛。

首先確定合同的效力和合同類型，進而適用有關法律來確認違約責任和處理原則，是正確審理本案的關鍵。

雙方簽訂的合同標題是“舒絡止痛膏技術協作合同”，被告認為這是一個技術合作開發合同，理由就是這個合同的標題是“協作”，而“協作”就是“合作”的意思。

而《技術合同法》第三十條規定的合作開發合同，是指“當事人各方就共同進行研究開發所訂立的合同”。

本案技術合同是原告提供技術資料，由被告獨家進行新藥的生產和開發，且合同約定指向的技術是原告方研制的技術成果，被告在轉讓前并未參與，它并不具備技術合作開發合同的法律特征，卻具備技術轉讓合同的法律特征，具體來說就是非專利技術轉讓合同。

最高人民法院法發（1995）6號《關于審理科技糾紛案件的若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第16條規定：“轉讓階段性技術成果并約定后續開發義務的技術合同，如果爭議發生在該階段性成果重復試驗的效果方面，應當按照技術轉讓合同處理”。

第17條規定：“技術轉讓合同中約定轉讓方向受讓方提供有關的技術咨詢或技術服務的，屬于技術轉讓合同的組成部分，這類合同發生糾紛時，按照技術轉讓合同糾紛確定案由。

”所以，此案合同標題盡管寫為技術協作合同，但實質上是技術轉讓合同，案由定為非專利技術轉讓合同糾紛是正確的。

確定合同效力問題，是正確處理合同糾紛案件首先要解決的問題，技術合同也是如此。

《技術合同法》第十條規定：“技術合同自當事人在合同上簽名、蓋章后成立；按照國家規定需要經過有關機關批準的，自批準時成立。

”從此規定可知，技術合同的簽訂不是隨意性的，需經有關機關批準的，只有自批準時方可有效成立，這就為技術合同的生效提出了條件要求。

原、被告雙方簽訂合同的標的物是“舒絡通軟膏”，是需衛生部門審批的醫藥性質的產品。

《技術合同法實施條例》第十三條規定：“訂立下列技術合同應當經過有關機關批準或者履行必要的手續：……（四）就易燃、易爆、高壓、高空、劇毒、建筑、醫藥、衛生、放射性等高度危險或者涉及人身安全和社會公共利益的項目訂立的合同，按照國家有關規定辦理。

……訂立合同時未經有關機關批準或者履行必要手續的，合同自有關主管機關批準或者履行必要手續后成立。

”從該條可知，醫藥方面的技術合同必須經有關機關批準或履行必要手續方可成立有效。

本案雙方在簽訂這種性質的合同時，沒有經過批準或履行必要手續，這是雙方均認可的事實。

根據上述法律規定，表面上看，原、被告雙方簽訂的合同不能成立，也就不能生效。

但本案中，雙方在簽訂合同后，原告方按時將全部技術資料提供給被告，被告也將部分轉讓費按時交付原告，并及時將技術資料提供給河南省衛生廳審批；河南省衛生廳組織專家評審，同意按三類中藥新藥上報，并提出部分修改意見，要求進一步完善資料，待報衛生部批準。

從這一事實看，原、被告雙方均實際履行了該合同，尚未徹底完成報批手續。

最高人民法院《規定》第29條規定：“法律、法規規定投產前需要有關部門審批或領取生產許可證的產品技術，實施該產品技術的一方負有辦理報批手續和領取生產許可證的義務。

當事人在訂立技術轉讓合同時，尚未辦理審批手續或領取生產許可證的，應當補辦，合同效力不受補辦手續的影響；不及時補辦的，應當停止投產或實施該項技術。

”據此，本案原、被告雙方簽訂的合同盡管簽訂時未經有關機關批準，但仍應認定為有效合同。

一項技術成果是否成熟，應當經過生產實踐的檢驗，其成熟性和先進性需要在實施過程中才能顯露出來。

《技術合同法實施條例》第七十五條第二款進一步明確規定：“未經鑒定的技術成果可以轉讓，鑒定結論不影響合同的效力。

”舒絡止痛膏“是一種外用藥品，該產品的正式投產，當然要按照藥物管理法規，履行必要的批準手續。

本案中，”舒絡止痛膏“的技術資料已經衛生部門組織專家評審，只是由于被告單方提出修改基質，致使各種藥性試驗的時間延長了，從而影響了申報批準的進度。

因此，若以合同未經批準或技術成果未得到鑒定為由而否認技術合同的效力，不利于技術成果的廣泛應用和科技發展。

在該產品的重復試驗和完善資料期間，市場上并未有相同處方和工藝的技術成果出現，這是技術部門通過醫藥查新證明了的。

所以，被告以此為由單方提出終止合同，拒付轉讓費，違反技術合同法以及有關司法解釋之規定，屬違約行為。

在確定違約責任的賠償方面，本案也充分適用了最高人民法院的司法解釋。

《規定》第42條規定：“技術轉讓合同沒有約定違約金和損失賠償額計算方法的，應當根據違約方給另一方造成的實際損失計算賠償額。

如果轉讓方違約，受讓方的實際損失應當包括已經支付的轉讓費、報酬和在實施技術中發生的實際損失。

如果受讓方違約，轉讓方的實際損失應當包括依照合同應收取的技術使用費和在履行技術合同中發生的實際損失。

”本案中，雙方未在合同中約定有關違約的賠償辦法，而是約定了技術轉讓費25萬元，即“依據合同應收取的技術使用費”，所以，原告要求賠償損失就應包括這個技術使用費25萬元。

表面上看，該產品尚未投產和創造效益，賠償25萬元似有不妥，但違約賠償本身體現著強烈的制裁性，所以按照《規定》，原告的實際損失應當是這個約定的25萬元和在履行該合同中發生的實際損失，因為原告履行該技術合同期間，一直協助被告進行資料完善和申報工作，按照雙方合同的約定，原告所實際支出的費用應由被告支付。



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