今天，樂知網小編 給大家分享 如何擺脫專利被動挨打的局面，如何用專利反制侵權指控

如何擺脫專利被動挨打的局面

南方某從事裝飾業的公司(以下稱為甲公司)受到同行企業乙公司專利侵權指控，甲企業承認了侵權，并爽快地支付了賠償金，第二次乙企業又以其他專利被侵權為由起訴甲公司，甲公司在訴訟中也承認了侵權并支付了賠償金，第三次甲公司又被乙公司以專利侵權為由起訴，這次甲公司很是氣憤，聘請律師表示與乙公司打到底，但是一審、終審都敗訴了，畢竟侵權是事實。

甲公司老總再也坐不住了，邀請筆者南下商量如何徹底擺脫這種被動挨打的局面。

筆者就此也深有感觸，在知識產權方面被動挨打是國內企業殘酷的現實，隨知識產權制度的進一步推廣，這種情況將會越發嚴重，要想徹底打破被動，應當從以下幾方面入手。

一、首先要意識真正覺醒 盡管我國政府高度重視知識產權，對企業采取“胡蘿卜加大棒”的政策，一方面給予極為優惠的政策去誘導，另一方面又將實施知識產權戰略作為企業應當履行的社會責任，并作為評定高新技術企業的強制條件，但是企業并沒有做出積極的回應，即使是央企也只是應付性地做做樣子。

主要原因是意識沒有真正的覺醒，意識的覺醒并不是停留在對知識產權制度認知的淺層面上，必須深刻認識到知識產權對企業現實意義和重要性。

這樣深刻的認識對國內企業而言一般來自兩個方面：一是吃過苦頭，二是嘗過甜頭。

這其中有個奇怪現象，吃一次苦頭并不足產生深刻的認識，像甲公司被乙公司一而再，再而三地打擊，歷時三年才下定決心自己要重視知識產權。

而甜頭稍嘗即可，據甲公司介紹乙公司是行業內第一個重視知識產權的，其嘗到專利帶來的好處后，即開始大量申請專利，并成立專門的律師團隊全國到處去收費。

甲公司從乙公司收費上也看到了知識產權帶來的甜頭，據老總介紹，同樣的產品，乙公司有專利的出廠價為每平方六十多元，而其他沒有專利的產品只能賣到三十多。

還有一個有意思的現象有一些企業因為周邊的企業或同行吃盡了苦頭，他們就產生了危機感，或者看到其他企業運營知識產權的幸福生活，非常的羨慕，也想實施知識產權戰略，但是他們只是一種葉公好龍的心態，那種危機感和羨慕都是短暫的，難以真正進入企業的議事日程，即使實施也并不是很認真的，由此看來讓國內企業意識上真正的覺醒只有切膚之痛或者是切身的體會。

二、突破點是主動出擊 我國企業一旦被他人專利圍困，通常的做法是和權利人拼個你死我活，在包圍圈中做困獸之斗。

專利侵權案的被告首先想到的是走無效程序，把對方的專利無效掉，專利無效需要有法定的理由，這招已經越來越難奏效。

反而讓自己陷入訴訟的泥潭，一道道程序往下走，最少幾年的漫長時間，企業往往被拖得精疲力盡，嚴重影響了自己正常的經營，不曾想掉進了他人設定的陷阱中，就是把你當成困獸困死。

所以困獸之斗顯然不是好的解決方式，打破困獸局面的辦法是主動出擊。

甲公司老總這方面顯得頭腦非常清晰，沒有和乙公司過多糾纏訴訟案件本身，而是找到筆者尋求主動出擊的戰略方針，筆者和甲公司老總不謀而合就是自己也要多開發專利。

在訴訟中甲公司老總發現乙公司的外觀設計專利不過是來自其他行業現有的圖案，當他拿著公開出版物抗辯時，法院卻認定來自不同行業，并不影響其專利的有效性。

甲公司老總恍然大悟，原來專利就這么簡單，這樣的專利我一年至少可以申請幾百個。

等我有這些專利，也可以像乙公司那樣請律師到處收錢。

大多數人都認為專利是天才的發明，一般人是想不到，甲公司老總通過訴訟對專利有不同的認識，其實專利就是這么的簡單，尤其是外觀設計這樣技術要求不高的專利，專利開發確實并不是件困難的事情，完全可以自己去開發專利以打破困獸局面，只是其認為可以直接使用他人現成的圖案申請專利是偏頗的。

三、專利開發需要基本規劃 專利的開發并不像甲公司老總想象的那么簡單，各行業都有各自的特點，這個行業特點就是要追趕潮流，流行的東西變幻難測，今年流行，明年就不流行了，申請外觀專利至少要一年，很可能等專利證書拿到卻沒有意義了。

想引領潮流是不容易的，需要大量的開發費用，而且很可能做不成先驅，反倒成為先烈，所以大部分企業只想跟風，看到哪個產品好賣，立刻進行模仿，而模仿很容易掉進他人布設的專利陷阱。

甲公司老總明白只有自己開發才能突破他人專利圍困，但是其豪言一年開發幾百個專利顯然缺乏基本的規劃。

正如其所認識的，開發外觀專利非常的容易，一般的外觀設計都可能獲得專利權，但是如果這些外觀專利并不能引領潮流，或者消費者都不予認可，這些專利就成為“垃圾專利”，白白耗費了開發時間和精力，還浪費申請費。

所以最少應當對自己的設計進行初步的篩選，從其幾十年的從業經歷來判斷，哪些可能受到消費者的青睞并有一定的市場生命力，只有將這樣的設計申請外觀專利才有一定的意義。

所以申請專利即使是最簡單的外觀專利也應當進行基本的規劃，這樣從經營的角度而言，達到少花錢多辦事的目的，提高投入和產出的比例。

四、專利開發要有戰略思維 甲公司老總盡管已經被激發了專利開發意識，但其主動出擊頂多是對進攻者組織一次反沖鋒而已，對整個商務戰爭并沒有長遠的戰略上的布局。

商場如戰場，企業之間的競爭猶如諸侯之間的紛爭，行業內最終只能留下幾個大企業，形成三國鼎立之勢。

要想立于不敗之地得先搶占高地，而堅守陣地阻擊“敵人”的武器就是知識產權，尤以專利為最重要，什么時候搶占什么樣的高地則體現戰略上的運籌帷幄。

筆者詳細詢問了該行業的競爭態勢，參觀了其加工工廠以及銷售的門店，大致將該行業的生產流程劃分為三個階段，第一個階段是開發一些新穎的、能夠吸引消費者的外觀設計，第二個階段是進行加工，將外觀圖案在原材料上加工成產品，第三個階段是安裝，幫助消費者安裝。

那么該行業至少有三個高地可以去搶占，而現在整個行業的競爭只在第一個階段膠著，也就是眾廠家都只在拼設計的圖案，通過新穎的圖案去迎合消費者。

圖案的流行是千變萬化的，很難捕捉，而消費者的喜好更是眾口難調，即便有幾款圖案外觀專利獲得市場的成功，也只能得到很小很小的一塊陣地，顯然第一個階段這個高地沒有太大的意義。

更有價值的另外兩個高地卻忽略了，如果能對加工工藝進行改進，當這種改進技術提高了效率，降低了成本，幾乎所有的業內企業都會采用，這種改進技術如果獲得專利將可以向行業內所有的企業收取專利費，那將是多大的收益？還有第三個階段，安裝非常不便而且造成的浪費非常的大，這些浪費都由消費者承擔，如果能在此進行改進，從經濟上減少消費者的支出，那更容易爭取到消費者 在被人忽略的地方跑馬圈地那里天高任鳥飛，能跑多快就能獲得多少陣地，但是這樣機會只會給有戰略眼光的企業家。

如何用專利反制侵權指控

國內某公司基于微軟的軟件界面開發了一個軟件，該軟件正是微軟準備要組織開發的軟件，微軟當然不能容忍該公司的成功，從香港給該公司發來律師函，指控該軟件構成對微軟的商標侵權，理由是該公司的軟件界面中含有微軟的商標。

該公司又不能放棄該界面，如果那樣幾乎使該軟件失去生存的基礎，愁眉不展的老總向筆者尋求解決之道。

該公司的老總是清華大學的博士，又是清華的兼職教授，其開發水準當然不是一般。

但是辛苦開發出來的軟件卻面臨兩難的選擇，不使用微軟的界面軟件就沒有生存的意義，使用微軟的界面又面臨侵權指控。

專利技術你中有我，我中有你的情況非常普遍，陷入兩難的選擇是對國內企業經常遇到的問題。

其實這個問題并不難解決，不過不能直接從案件本身去尋求解決，那樣唯一的結局就是敗訴。

跳出案件本身來談案件的解決，一般的企業總不能接受，所以在提出解決思路之前，筆者先講了一些故事，其中“戴爾”的故事與這個案例最為相近。

戴爾在短短的時間迅速成為全球第一大筆記本電腦的銷售商，有其過人的智慧。

戴爾主要以銷售為主，沒有自己的核心技術，以前其每生產一臺電腦需要向IBM公司支付4%的專利許可費，以戴爾的低價銷售模式，4%將侵占大部分的利潤。

任何一家企業都會想方設法降低這筆專利費，按我國政府一直倡導的方式，就是一定要有自己專利，但是以戴爾的技術水準，另起爐灶去開發自主專利，那么猴年馬月也趕不上IBM。

戴爾并沒有走這樣的傳統思路，而是從其他角度開發了4組共計四十多個專利，正是IBM迫切需要的，戴爾利用區區四十幾個專利對IBM進行反制，以四兩撥千斤之勢與這家世界上擁有專利最多的巨型公司達成專利交叉許可協議，戴爾立刻節省了4%的專利費，節省都是利潤，以戴爾的銷售量這4%一年就多賺幾十億美金。

回到該案件，該技術是微軟想開發還沒有開發出來的，其技術水準必定是很高的，這樣的高技術是可以申請專利的，如果申請專利，并在美國也申請到專利，必將成為微軟的一只攔路虎，盡管軟件的界面含有微軟的商標，但是如果暫時不對外銷售該軟件就不構成侵權，這時微軟自己要著急了，應當會主動提出達成交叉許可協議，這樣微軟低價獲得該軟件專利使用許可，該公司也可以名正言順地使用微軟商標，商標侵權案不戰自解。

并且傍上了微軟這個大款，加上軟件本身的技術水準，該公司還愁軟件沒有銷量嗎？ 該公司可以專利反制微軟商標侵權指控，當然以專利反制專利侵權指控更沒有問題。

反制不僅在侵權案件中可以使用，在產品研發過程中同樣可以使用。

該公司擁有反制微軟侵權指控的機會，可以說是撞了大運，是不小心先于微軟開發出來其計劃開發的軟件，如果申請了專利權，將對微軟構成極大的威脅，所以該公司是碰巧碰到了反制的機會。

反制也當然可以主動出擊，如果發現有專利攔路虎，先對對方的專利進行剖析，找到對方專利薄弱環節，利用專利開發策略，針對對方專利開發出相關新專利，對對方專利構成制約，迫使達成交叉許可。

這個案例還為我們提供另一種思路，在我國企業普遍科研落后的情況下，想要跳出跨國公司專利的圍困，一味的要求自力更生，走自主創新之路，恐難以擺脫被動的局面，跨國公司在關鍵領域早已跑馬圈地，樹起專利的銅墻鐵壁，強行突破必將是慘重的代價。

馬奇諾防線那么的堅固，卻被德軍輕易繞過，因此再完美的防線必有疏漏，我們可以尋求到其他途徑，以較低成本實現快速突破。

如何看待產品權利要求中出現的方法技術特征

案 例 國家知識產權局專利局以與對比文件1（GB－1387640，公開日為1975年3月19日）相比，不符合專利法第22條第3款規定的創造性為由駁回93103441.8號發明專利申請（下稱本申請），申請人（下稱請求人）對駁回決定不服，向專利復審委員會提出復審請求，在復審程序中，請求人修改了權利要求，其修改后的獨立權利要求8為： “8。一種作為純油劑使用于合成纖維的潤滑整理劑組合物，其中包含： 大約80％？99％（重量）的潤滑劑；以及大約1％？20％（重量）的具有至少8個碳原子的支鏈或非支鏈的脂肪族一元羧酸的堿金屬鹽，其中該堿金屬鹽是在現場通過將堿金屬氫氧化物加到一元羧酸中而形成的，該整理劑組合物在低于大約150℃的溫度下為一種液體。

” 對比文件1公開了一種用于尼龍或聚酯紗的整理劑，以及優選含有2％？4％重量所述整理劑的紗，所述整理劑包括：′a）約5％？25％的交聯的、四－烷基，羥基取代的呋喃或吡喃的三脂肪酸酯，b）約1％～5％脂肪酸鹽，c）約70％～94％的油。

“對比文件1還指出，”整理劑用于熱涂敷，可以涂敷到單紗或捻合結構上，這種涂敷可以是使紗通過整理劑潤濕的表面來進行，例如，其下部‘浸沒’在盛有加熱到50℃～80℃的熱整理劑的儲存器中的旋轉羅拉，或者，導向系統牽引的紗可以通過一個盛有熱整理劑的槽。

毫無疑問，本領域技術人員知道對比文件1中的整理劑被加熱到50℃～80℃必定為液體，否則羅拉下部不可能浸沒在整理劑中。

在所述整理劑中，組分a）和c）都是潤滑劑。

對比文件1中的脂肪酸鹽包括硬脂酸、棕櫚酸等的鈉鹽、鉀鹽。

油為沸點在105℃～135℃的天然或礦物烴。

該整理劑還可以含有穩定劑及約0.1％～1％的抗氧化劑。

合議組認為，權利要求8所要保護的整理劑與對比文件1的整理劑相比，其組分相同，均包括潤滑劑和脂肪族一元羧酸的堿金屬鹽，兩組分的含量部分重合，其物理性質基本一致，加熱到50℃～80℃為液體，唯一的區別特征是本申請權利要求8的整理劑所使用的堿金屬鹽“是在現場通過將堿金屬氫氧化物加到一元羧酸中而形成的”。

本領域普通技術人員知道，一般情況下對于整理劑而言，其配方相同，其效果也就相同，一般情況下效果與組合物的制備方式沒有多大的關系，除非有相反的證據證明。

請求人在復審請求書中特別強調，“相信如果不用現場制備，就得不到均勻的整理劑。

而一種均勻的相對于將整理劑涂覆在紗線上是需要的。

否則，整理劑就會分解并且不可以被均勻地涂覆在紗線上”。

但是，合議組認為，請求人的這種觀點是沒有依據的，因為既沒有現有技術支持，也沒有實驗數據證明：不使用現場制備的堿金屬鹽所得到的整理劑就不均勻，或者所得到的整理劑就會分解。

此外，在本申請的說明書中，堿金屬鹽的現場制備只是一種可選擇的方式，所要解決的技術問題不是非現場制備帶來的不均勻性，也從未提到所謂“現場制備”能帶來明顯的效果，因此，權利要求8與對比文件1相比不具備創造性。

基于以上理由，合議組作出了維持原駁回決定的復審決定。

案例評析 產品權利要求中可包含制備方法的技術特征，方法技術特征的引入可能對產品的創造性作出貢獻。

本案例就涉及如何看待產品權利要求中出現的方法特征的問題。

一般情形下，有形狀、結構的產品的創造性體現在產品本身的形狀和／或結構上，化學產品的創造性體現在產品的組分和／或配比上。

在某些情形下，化學產品的制備方法對產品的創造性有貢獻，例如中藥組合物的制備方法，動植物提取物的制備方法對所得產品的性能具有較大影響，因此對產品的創造性也可能作出貢獻。

不過，化學產品制備方法對產品的影響主要是使得最終產品的組分和／或配比發生了變化，盡管有些變化現有技術難于確定。

要證明制備方法技術特征對化學產品權利要求創造性的貢獻，應當提交實驗數據作為證據，這些證據可以是制備方法對最終產品組分和／或配比影響的證據，如果現有技術難于確定最終產品的組分和／或配比，則可以提交證明最終產品應用效果的數據。



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