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商業秘密中競業禁止問題

[案情簡介] 原告：廣東興星科技股份公司 被告：東莞藍濤發展實業有限公司 被告：柴達，男，30歲 案由：侵犯商業秘密糾紛 1998年3月—2000年8月，柴達供職于廣東興星科技股份公司（下稱興星科技），主要負責公司產品的銷售工作，成績突出。

2000年7月，東莞藍濤發展實業有限公司（下稱藍濤實業）通過獵頭公司將柴達挖走，同年8月，柴達辦完辭職手續，9月正式與藍濤實業簽定勞動合同，從事與其在興星科技同樣的工作。

2001年10月，興星科技以藍濤實業、柴達侵犯其商業秘密為由向法院提起訴訟。

興星科技認為，柴達在其公司工作期間，利用公司提供的條件和待遇在銷售工作方面成績突出，離開后到與公司有競爭業務的藍濤實業從事同樣的工作，客觀上給興星科技造成了經營上的重大損失，其行為也違反了興星科技員工守則中關于保密和離職后三年內不得從事相同或相似工作的規定；藍濤實業明知柴達掌握了興星科技的商業秘密，還將其挖走，安排從事與在興星科技相同的工作，二被告共同構成侵犯原告的商業秘密。

故要求法院判令二被告停止侵權行為，共同賠償原告經濟損失200萬元人民幣并承擔訴訟費用。

二被告均稱原告的經營客戶是柴達在以前的工作中產生的，且客戶名單在原告公開的網站中可以看到，既已公開，則不屬于經營秘密；另外，柴達與原告間不存在競業禁止合同約定。

柴達從原告處辭職時，原告未給予柴達必要的經濟補償，故柴達對原告不負競業禁止義務；二被告請求法院依法駁回原告的訴訟請求。

[法院審判] 法院經審理認為，？？？業秘密受法律保護的前提是技術信息和經營信息同時具備秘密性、價值性、實用性和保密性四個特征，缺一不可；競業禁止應以用人單位給予員工一定的經濟補償為前提。

本案原告對其經營信息位采取適當保密措施，因此，原告的客戶名單不具備商業秘密的屬性；原告雖有員工守則規定保密和競業禁止事項，但內容不具體，范圍不確定，且沒有給予被告柴達必要的經濟補償，故柴達不受競業禁止規定的約束。

鑒于此，法院認為二報告的行為不構成對原告商業秘密的侵犯，判決駁回原告的訴訟請求。

[解析] 本案涉及商業秘密糾紛中競業禁止的問題。

我國《反不正當競爭法》第十條規定，商業秘密受法律保護須具備保密性措施，即權利人應采取保密措施；違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用、允許他人使用其所掌握的商業秘密屬于侵權行為。

由于原告將其經營信息（客戶資料）在互聯網上公開，應視為未采取適當的保密措施，那么該經營信息不屬于商業秘密，當然不受法律保護。

同時，原告將員工守則作為對所有員工遵守保密制度和履行競業禁止義務的唯一依據，由于過于原則寬泛，不夠明確具體，而被法院否決。

關于給予知悉和掌握商業秘密的職工經濟補償的問題，我國法律沒有明確具體規定。

司法實踐 般認為用人單位應予補償。

理由是職工離開原單位后，一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業務有競爭關系或其他利害關系的單位內任職，也不得自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務，這在一定程度上限制了職工的再次就業，也可能是職工的實際收入減少。

唯有給予職工必要的經濟補償，職工履行競業禁止義務才顯得公平合理。

市場經？？？法則就是競爭，歸根到底就是人才的競爭。

職工在工作中往往會接觸到單位的商業秘密。

而商業秘密又是單位在市場中取得競爭優勢地位的重要法寶，甚至是一個企業存亡的關鍵，故對商業秘密采取適當的法律手段予以保護成為必然。

“競業禁止”被認為是有效手段之一。

商業秘密侵權的證明責任和證明標準

一、案情及審判結果 1995年10月6日，龍口銀海公司與中國科學院感光研究所簽訂技術轉讓合同，約定由中科院感光研究所向銀海公司轉讓機動車輛車廂板反光涂料生產工藝技術。

合同簽訂后，中科院感光研究所將技術資料交付銀海公司，并派技術人員到銀海公司進行技術培訓和指導。

銀海公司開始用該技術生產反光涂料，并制定了保密措施。

1996年8月銀海公司向山東省科學技術情報研究所進行查新咨詢，檢索結論為國內未見基料中含銀粉，且采用礦物質提煉的玻璃微珠生產回歸反光涂料的報道。

1996年9月銀海公司通過山東省科學技術委員會技術鑒定，并制定了企業標準。

1996年3月銀海公司與龍口上海春源化妝品廠一分廠簽訂合同，委托該廠將反光涂料進行罐裝及包裝，1997年1月22日雙方解除合同。

1996年10月25日，上海春源化妝品廠一分廠的負責人等三人合伙成立了龍口市明珠反光材料廠（以下簡稱明珠廠），并使用了與銀海公司相同的技術生產反光涂料。

王某、張某原為銀海公司職工，掌握反光涂料生產技術，分別于1997年1月3日、1996年11月28日離開銀海公司。

1997年，王某和張某曾為明珠廠銷售反光涂料。

1998年，銀海公司以明珠廠和王某、張某為被告向法院提起訴訟，稱明珠廠利誘王某、張某跳槽，取得并使用了其反光涂料生產技術，侵犯了其商業秘密，要求三被告停止使用其技術？？并賠償經濟損失。

訴訟期間，明珠廠提供了公安部交通安全產品質量監督檢測中心出具的試驗報告，鑒定材料為反光涂料，生產單位為明珠廠，送檢日期為1996年12月10日，以證明其在1996年12月10日前就掌握反光涂料的生產技術。

銀海公司稱明珠廠送檢的樣品并不是明珠廠生產的，而是銀海公司的，但沒有提供證據。

一審法院審理認為，銀海公司掌握的生產反光涂料的技術為其商業秘密，應受法律的保護。

王某和張某掌握該商業秘密。

二人曾為明珠廠工作過，明珠廠生產的產品與銀光公司生產的產品相同，而明珠廠不能證明其技術來源的合法性。

明珠廠、王某、張某的行為侵犯了銀海公司的商業秘密，構成侵權行為，應賠償經濟損失。

依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條的規定，判決：一、明珠廠立即停止利用銀海公司的技術生產和銷售反光涂料；二、明珠廠于判決生效后十日內賠償銀海公司經濟損失669012.61元；三、王某、張某對以上損失承擔連帶責任。

明珠廠不服提起上訴。

二審法院認為，銀海公司的反光涂料生產技術是商業秘密。

商業秘密的權利人主張他人侵犯其商業秘密時，應證明他人從事了反不正當競爭法規定的侵犯商業秘密的行為。

銀海公司主張明珠廠通過吸納王某、張某使用了二人掌握的商業秘密，應提供相應的證據予以證明。

明珠廠于1996年12月10日就將反光涂料送交公安部交通安全產品質量監督檢測中心鑒定，雖然銀海公司主張該產品并非明珠廠所生產，但并未提供證據，且該主張也不符合一般的商業習慣，其主張不能成立。

因此，應認定明珠廠于1996年12月10日前掌握了生產反光涂料的技術。

銀海公司應舉證證明在1996年12月10日前明珠廠通過王某、張某獲得了銀光公司的反光涂料生產技術，而？？？海公司提供的證據只能證明王某、張某在1996年12月10日以后銷售明珠廠的產品，與明珠廠掌握反光涂料技術沒有必然的聯系，且1996年12月10日王某尚未離開銀光公司。

銀海公司沒有確鑿的證據證明明珠廠通過利誘王某、張某取得反光涂料生產技術。

明珠廠主張在上海春源化妝品廠一分廠與銀海公司合作期間，雙方共同開發了該產品，明珠廠的有關人員掌握了該技術，這一主張并非沒有可信性。

綜合比較銀海公司提供的證據和明珠廠的上述主張，難以讓人確信明珠廠通過利誘王某、張某獲得反光涂料的生產技術。

總之，銀海公司的證據不能證明其主張，其訴訟請求不能成立。

改判如下： 一、撤銷原審判決；二、駁回銀海公司的訴訟請求。

本案一、二審結果迥異，產生如此裁判結果的根源在于證據的運用。

其核心問題是兩個方面：一是證明責任的分配，二是證明標準的適用。

下面結合本案談一下在商業秘密侵權糾紛案件中的證明責任和證明標準。

二、 證明責任及其分配 （一）證明責任與舉證責任 1991年我國修訂了民事訴訟法，該法第64條規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。

”之后，“誰主張，誰舉證”成為民事訴訟的形象描寫，“舉證責任”的問題成為理論界和司法實務界熱門話題。

但隨著研究的深入，很多人開始使用“證明責任”，本文也使用證明責任而不用舉證責任。

關于舉證責任與證明責任的關系，學者有不同的觀點，有人認為證明責任就是舉證責任，有人認為證明責任不同于舉證責任。

從字面看，舉證責任和證明責任是有一定區別的，舉證指的是提供證據，而證明則是通過證據進行說服。

但是將舉證責任和證明責任進行比較，可以發現兩者主體和內容并無實質的區別。

從主體來說，現在普遍認可的觀點是承擔責任的主體是當事人，[iv]內容包括提供證據責任和說服責任。

正因為如此，大多數人都認為兩者是一致的，連曾持不同意見的何家弘教授也不得不承認：“考慮到人們在司法實踐中使用的習慣，我寧愿把 舉證責任 和 證明責任 留作學理上的劃分。

”[v]本文中所說的證明責任與舉證責任是同一含義，但因為用證明責任一詞與其內容更相符，故棄“舉證責任”而用“證明責任”。

如前所述，關于證明責任的內容，無論是英美法系還是大陸法系，均認為包括提供證據的責任和說服的責任。

而大陸法系對證明責任還有一個劃分方法即主觀證明責任和客觀證明責任（也有人稱為行為責任和結果責任），主觀證明責任回答的是哪一方應當對具體的事實要件舉證的問題，客觀證明責任回答的是當一項事實主張最終不能被證明時由哪一方負擔不利后果的問題。

[vi]這種劃分已被我國理論和實務界所普遍接受，其原因就是這種劃分具有重要的現實意義。

我國民事訴訟法對證明責任的規定非常簡單，沒有規定當事人不能舉證的后果。

在此情況下，正是由于證明責任包括主觀證明責任和客觀證明責任理論的支持，司法實踐中作出了在事實真相不明時負有證明責任方承擔不利后果的判決。

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。

沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。

”上述規定明確了證明責任包括提供證據責任和說服責任，同時證明責任又包括主觀證明責任和客觀證明責任。

基于上述認識，筆者認為，證明責任是當事人在訴訟中對待證事實提供證據加以證明的責任，不能履行證明責任時應承擔不利訴訟后果。

（二）證明責任分配 證明責任中的核心問題是證明責任的分配。

證明責任分配的基本功能是在案件事實真偽不明時為法官提供裁判上的依據。

由于證明責任分配的直接后果是確定由誰承擔敗訴的風險，有人認為這屬于實體法的問題，同時又由于證明責任分配是在訴訟中進行的，也有人認為這屬于訴訟法的問題。

還有人提出：民事證明責任分配橫跨民事實體法和民事訴訟法兩大法域，是實體法與程序法的交匯，在雙方當事人之間分配證明責任，是民事實體法與民事訴訟法在訴訟中的適用問題。

[vii]筆者同意這一認識。

因為，民事實體法和民事程序法本身就不是也不應是截然分開的，每條實體法規定都應包含著證明責任的預置，但又不可能每一條都對證明責任作出規定，同時因證明責任的作用只有在訴訟中才會顯現，這樣就有必要在程序法中對證明責任問題作出規定。

從現行法律看，民事實體法律規范和程序法律規范中都有關于證明責任的規定。

如我國合同法第68條關于不安抗辯權的規定，明確規定了應當先履行債務的當事人“有確切證據證明對方有下列情形之一的”，可以中止履行合同。

而我國民事訴訟法有“誰主張，誰舉證”和證明責任倒置的規定。

“民事實體法按照自己的價值取向在民事主體之間分配舉證責任，而民事訴訟法則在實體法無明文規定或規定不明確時依據訴訟程序的價值要求確定或補充規定舉證責任分配的原則。

”[viii]了解證明責任分配的性質，便于我們正確分配證明責任。

對于證明責任的分配規則，英美法系和大陸法系有截然不同的態度。

英美法系認為，民事訴訟中證明責任的分配錯綜復雜，情況各異，因而事先很難制定一套分配證明責任的統一標準，而只能針對案件事實的具體情況個別地考慮和作出判斷。

而大陸法系則認為，盡管證明責任分配問題異常復雜，但仍有規律可循，確定分配證明責任的統一規定不僅是必要的，也是可能的。

[ix]之所以出現上述差異，不只是理論依據不同，更主要是法律制度使然。

大陸法系一向限制法官的“造法”權。

分配證明責任也是造法的一種形式，所以尋找分配證明責任的統一規則成為大陸法系學者的一項重要任務。

從古羅馬法開始，曾有各種分配證明責任的學說，直到德國民事訴訟法學者羅森伯格創立了法律要件分類說，該學說在德日及我國臺灣地區已享有幾十年的盛譽，雖有的學者對之提出批評，有人提出新的學說來取代它，但均未動搖其通說的地位。

法律要件分類說的主要觀點是，主張權利的人對產生權利的事實負證明責任，妨礙權利的事實、權利受制的事實及消滅權利的事實均由否認權利的相對方負證明責任。

新的學說如“危險領域說”、“蓋然性說”、“損害歸屬說”等都是在法律要件分類說的基礎上建立起來的，對法律要件分類說起補充作用。

（三）我國民事訴訟中的證明責任分配規則 在法律制度和法律思想上，我國承襲了大陸法系的法律傳統。

與其他大陸法系國家一樣，尋找民事訴訟中證明責任分配的統一規則自然成了我國法學家們的一項重要職責。

但相比德日等國家來說，我們這項工作開展得已非常晚，這對我們來說也可以說是一件好事，因為我們可以對比各種理論，總結其經驗教訓，然后采納最為科學合理的理論。

通過比較，近來許多學者主張將法律要件分類說作為我國民事訴訟中分配證明責任的原則。

如有的學者指出：“該學說是分配舉證責任各種學說中最為成熟的理論，它適合于采用民法典的國家，又在德國、日本經受了長時期的實踐檢驗，被司法實務證明具有一般的妥當性。

法律要件分類說具有可操作性強，符合法的安定性、可預測性和統一性要求的長處。

法律要件分類說實質上已經被我國司法解釋所認可。

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中規定和“舉證責任倒置”，就是針對按法律要件分類說產生的證明責任“正置”而言的。

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第5條規定了合同糾紛案件中證明責任的分配，其內容與法律要件分類說的主張是基本一致的。

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。

”該條是證明責任分配規則的一般規定。

依據上述規定，證明責任的分配規則是：首先，依照法律的規定。

因證明責任屬實體法和程序法交匯的問題，這里的法律規定既包括民事實體法也包括民事程序法的規定，實體法的規定優先于程序法的規定。

其次，依照司法解釋的規定。

司法解釋也包括對實體性問題的解釋和對程序問題的解釋。

最后，在法律和司法解釋沒有規定時，由法院酌定。

《關于民事訴訟證據若干規定》第5條對合同爭議中證明責任的分配按法律要件分類說作了一般規定，這樣，合同爭議中證明責任的分配有了比較詳細規則。

但對于侵權案件來說，《關于民事訴訟證據若干規定》第4條規定了八類侵權訴訟中證明責任的分配，但對除此之外的糾紛沒有規定。

而侵權訴訟的種類成百上千，法律和司法解釋中規定了證明責任分配規則的寥寥無幾。

那是不是沒有規定的都由法官來酌定分配證明責任呢？這顯然是不妥的，這與我國的法律傳統不符，也與我國目前的司法現狀不符。

侵權訴訟證明責任分配的一般規則是存在的，就象《關于民事訴訟證據若干規定》第5條對合同糾紛中證明責任的分配那樣。

實質上，《關于民事訴訟證據若干規定》第4條是對侵權訴訟中證明責任分配的“特殊”規定，特殊是相對于一般而言的，也就是制定司法解釋者心中是存在著侵權訴訟中證明責任分配的一般規則的，只是沒有明確表達出來。

這個一般規則也是按照法律要件分類說理論確定的，主張權利的人對產生權利的事實負證明責任。

對于侵權訴訟來說，主張權利就是主張侵權之債，應由主張者對侵權責任的各要件負證明責任。

否認侵權者就不存在侵權的事實負證明責任。

這也是符合我國民事訴訟法第64條“當事人對自己提出的主張有責任提供證據”的規定的。

在侵權訴訟中，提出主張者是原告，應由原告就被告承擔侵權責任負證明責任。

因此，在侵權訴訟中，確定證明責任分配的原則應該是：法律、司法解釋對證明責任有規定的，按法律、司法解釋的規定；法律、司法解釋沒有規定的，按一般原則由原告對侵權責任的各要件負證明責任，否認侵權者對不承擔侵權責任的要件負舉證責任；無法按上述規則確定證明責任時，根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定證明責任的承擔。

酌定分配證明責任只能適用于個案，在個別情況下由主張權利的一方和否定權利的一方負證明責任都有道理，而事實真偽不明，必須由法官分配證明責任時，法官按公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定證明責任的分配。

有人主張將疑難案件事實證明責任的決定權控制在最高人民法院，其他法院確定證明責任分配時報最高人民法院，由最高人民法院批復決定。

[xii]本人認為分配證明責任屬司法自由裁量權，不應只由最高人民法院行使，但其他人民法院行使該權利必須是在確實符合條件的情況下慎重行使，切忌證明責任分配權的濫用。

（四）商業秘密侵權糾紛中證明責任的分配 “在今天，商業秘密的價值猶如工廠之于企業的價值一樣，盜竊商業秘密所造成的損害甚至要比縱火者將工廠付之一炬的損害還要大。

”[xiii]正因為商業秘密有如此重要的價值，侵害商業秘密有如此重大的損害，各國都制定法律保護商業秘密。

最初，商業秘密通過合同進行保護還是可以得到類似財產權的保護還存在爭議，自從世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協定》將“未披露的信息”作為知識產權之一后，這一爭議才告一段落，商業秘密受到了財產權法的保護。

在這一點上，我國法律具有先進性。

我國對商業秘密一直就給予“準物權”的保護，也說是不只是合同法，侵權法也可以用來保護商業秘密。

我國對商業秘密保護的規定見于我國《反不正當競爭法》第10條：“經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密； （三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。

第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

”該條規定了四種類型的侵害商業秘密的行為，其中第三種是違約行為，其他都是侵權行為，而第三種又存在違約責任和侵權責任的競合，當事人可以主張以侵權為由進行訴訟。

因此，在侵害商業秘密案件中，大部分是以侵權為由提起的。

我們應按當事人起訴的案由，按法律的規定確定商業秘密訴訟中證明責任的分配。

合同糾紛案件中證明責任的分配相對簡單，本文只探討商業秘密侵權糾紛中證明責任的分配。

《反不正當競爭法》第10條規定中并沒有證明責任分配的規定，其他法律和司法解釋中也不存在商業秘密侵權糾紛中證明責任分配的規定。

我們應當按照一般侵權糾紛案件中分配證明責任的規則分配證明責任。

也說是說，由原告負責證明被告應承擔侵權責任的要件，被告否定其侵權責任時，由被告負證明責任。

具體來說，原告應負責證明以下事實：原告具有商業秘密；被告實施了反不正當競爭法規定的侵害其商業秘密的行為；被告具有過錯；被告的行為給原告造成了損害；被告侵害商業秘密的行為與原告的損害具有因果關系。

其中最主要的方面是證明被告實施了侵害商業秘密的行為。

在商業秘密侵權訴訟中，當然也存在法官酌定分配證明責任的情況，也就是不按上述證明責任分配規則而由法院確定由被告負證明責任的情況。

但正如前面所說的，只有在個別案件中存在事實不清，而按法律規定由原告或被告承擔證明責任均不違反法律的規定和原則時，法院才能根據公平原則、誠實信用原則，考慮當事人的證明能力，確定由被告承擔證明責任。

由于商業秘密侵權糾紛中被告所使用的手段具有秘密性，一般很難為外人所知，權利人舉證具有一定的困難，有人主張在此類糾紛中由被告就商業秘密的內容、范圍及取得承擔證明責任。

如有的法院認為：“在侵犯商業秘密案件中，權利人在取得證據方面往往處于被動地位，如果機械地要求權利人舉證，不利于體現反不正當競爭法的立法宗旨，不利于對商業秘密的保護，因此，由離證據較權利人更近的侵權人承擔舉證責任適用舉證責任倒置，與反不正當競爭法的宗旨是相符的。

” 對證明責任的分配進行理論上的探討是必要的，現在實行證明責任倒置的幾類案件，正是在理論探討的基礎上由司法解釋確定的。

但在法律沒有明確規定的情況下，這只能停留在理論探討的范圍，不能在審判實踐中作為普遍適用的規則，這是成文法國家的特點和法制統一的要求所決定的。

在商業秘密侵權糾紛中能否適用證明責任倒置，即由被告承擔證明責任，還是存在爭議的。

本人認為，在此類糾紛中仍應適用一般侵權糾紛的證明責任分配規則。

從其他國家的規定看，大部分國家都規定在新產品方法專利侵權訴訟中，被控侵權人就其使用方法有別于專利方法進行舉證，但沒有國家規定在商業秘密侵權中被控侵權人就沒有使用他人的商業秘密進行舉證，這是由于法律對于專利和商業秘密給予了不同的保護力度所決定的。

專利權人將專利技術公開，對社會是一種貢獻，法律應給予強有力的保護，可以犧牲被控侵權人的利益，強迫其向對方及法院披露生產方法以證明其清白。

而對商業秘密所有人來說，法律不應給予象方法專利權人那樣的保護，商業秘密的被控侵權人使用的可能是自己的商業秘密，法律沒有必要為了保護原告的商業秘密強迫被告公開自己的商業秘密。

因此，在商業秘密侵權糾紛中，一味強調原告的證明能力有限而把證明責任讓被告承擔是沒有必要的，也是不公平的。

三、證明標準 （一）民事訴訟中的證明標準 證明標準是指法官在訴訟中認定案件事實所達到的程度，負有證明責任者履行證明責任達到了這個程度即完成了證明責任，否則就承擔不利的訴訟后果。

可見證明標準是與證明責任有密切聯系的，負有證明責任者的證明達不到證明標準即承擔不利訴訟后果，證明標準高低直接決定了負有證明責任者承擔不利訴訟后果的多少。

科學、合理地確定證明標準是訴訟證明 個至關重要的問題。

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