今天，樂知網(wǎng)小編 給大家分享 從一個(gè)案例看專利法上的“禁止重復(fù)授權(quán)”原則，從一起著作權(quán)糾紛看行業(yè)協(xié)會(huì)在著作權(quán)保護(hù)中的作用

從一個(gè)案例看專利法上的“禁止重復(fù)授權(quán)”原則

案情簡(jiǎn)介：1991年2月7日，舒某向中國(guó)國(guó)家專利局提出了一項(xiàng)實(shí)用新型專利申請(qǐng)，1992年2月26日被授予專利權(quán)（即在先使用新型專利，專利號(hào)：91211222.0），該專利權(quán)于1999年2月8日因權(quán)利期限屆滿而終止。

1992年2月22日，舒某提出了另一項(xiàng)發(fā)明專利申請(qǐng)，1999年10月13日被公告授權(quán)（即在后發(fā)明專利，專利號(hào)：92106401.2）。

2000年12月22日，請(qǐng)求人山東省濟(jì)寧無壓鍋爐廠對(duì)在后的發(fā)明專利向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出無效宣告請(qǐng)求，其理由是在先實(shí)用新型專利已經(jīng)被授予專利權(quán)，在后的發(fā)明專利申請(qǐng)與其是同樣的發(fā)明創(chuàng)造，授予專利權(quán)不符合專利法實(shí)施細(xì)則規(guī)定的同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能被授予一項(xiàng)專利權(quán)的規(guī)定。

2001年3月26日，專利復(fù)審委員會(huì)以“不存在實(shí)用新型專利權(quán)和發(fā)明專利權(quán)共同存在的情況”為由做出了維持在后發(fā)明專利權(quán)有效的第3209號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定。

請(qǐng)求人不服該無效決定，向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟。

一審法院經(jīng)審理，判決維持了專利復(fù)審委員會(huì)的審查決定，并進(jìn)一步解釋說，同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利權(quán)應(yīng)理解為“同樣的發(fā)明創(chuàng)造不能同時(shí)有兩項(xiàng)或兩項(xiàng)以上處于有效狀態(tài)的授予專利存在。

”請(qǐng)求人仍不服，上訴至北京市高級(jí)人民法院。

該院（2002）高民終字第33號(hào)行政判決書撤銷了一審判決和復(fù)審委員會(huì)的決定，理由是：一項(xiàng)專利一旦權(quán)利終止，從終止之日起就進(jìn)入了公有領(lǐng)域，任何人都可以對(duì)該公有技術(shù)加以應(yīng)用。

在本案中，舒某在先申請(qǐng)并被授權(quán)的實(shí)用新型已于1999年2月8日因權(quán)利期限屆滿而終止，該專利技術(shù)隧已進(jìn)入公有領(lǐng)域；在后申請(qǐng)的發(fā)明專利因與在先的實(shí)用新型專利系相同主題的發(fā)明創(chuàng)造，故在該發(fā)明專利與1999年10月13日被授權(quán)公告時(shí)，相當(dāng)于把進(jìn)入公有領(lǐng)域的技術(shù)又賦予了專利權(quán)，應(yīng)屬重復(fù)授權(quán)，違反了專利法實(shí)施細(xì)則中關(guān)于同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能被授予一項(xiàng)專利的規(guī)定。

由此可見，終審法院之所以會(huì)對(duì)本案做出了與一審法院和專利復(fù)審委員會(huì)不同的處理結(jié)果，主要是對(duì)專利法上的禁止重復(fù)授權(quán)原則產(chǎn)生了不同的理解。

而專利法上的禁止重復(fù)授權(quán)原則，按照我國(guó)《專利法實(shí)施細(xì)則》第十三條第一款的規(guī)定是指“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能被授予一項(xiàng)專利。

”但是同樣的發(fā)明創(chuàng)造既可以（1）由不同的申請(qǐng)人向?qū)＠滞瑫r(shí)或者先后提出相同主題的專利申請(qǐng)，也可以（2）由同一申請(qǐng)人先后向?qū)＠痔岢鰧?shí)用新型專利和發(fā)明專利申請(qǐng)。

對(duì)于（1）種情況，根據(jù)我國(guó)《專利法》第九條和《專利法實(shí)施細(xì)則》第十三條的規(guī)定，最終獲得專利授權(quán)的只可能是其中的一個(gè)申請(qǐng)人，而不能將同樣的發(fā)明創(chuàng)造重復(fù)授予不同的專利申請(qǐng)人。

而對(duì)于（2）種情況是否屬于的重復(fù)授權(quán)我國(guó)的法律法規(guī)尚無明確的規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)中，確實(shí)存在某些專利申請(qǐng)人既想獲得實(shí)用新型的快速授權(quán)又想獲得發(fā)明專利的較長(zhǎng)時(shí)間的保護(hù)，從而會(huì)對(duì)同一發(fā)明創(chuàng)造先提出實(shí)用新型專利申請(qǐng)并在該技術(shù)公開之前又提出發(fā)明專利申請(qǐng)。

對(duì)于上述“接力式”的申請(qǐng)，目前我國(guó)專利審查的一般做法為“如果發(fā)現(xiàn)同一申請(qǐng)人就同樣的發(fā)明創(chuàng)造提出的另一份申請(qǐng)符合授予專利權(quán)，在尚未授權(quán)的申請(qǐng)符合授予專利權(quán)的其它條件時(shí)，應(yīng)通知申請(qǐng)人進(jìn)行選擇…申請(qǐng)人可以放棄其已經(jīng)獲得的專利權(quán)，也可撤回其尚未被授權(quán)的申請(qǐng)”。

【2】由于本案中，專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為舒某的發(fā)明創(chuàng)造符合發(fā)明專利的授予條件而其就同一發(fā)明創(chuàng)造獲得的實(shí)用新型專利保護(hù)期已屆滿，所以舒某已不存在在發(fā)明專利和實(shí)用新型專利之間選擇的可能性，從而直接就授予了舒某發(fā)明專利權(quán)。

但是終審法院在本案中否定了專利復(fù)審委員會(huì)的上述做法。

由此可見，終審法院與一審法院和專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)禁止重復(fù)授權(quán)原則的不同理解是在第（2）種情況。

所以本文也主要是結(jié)合本案從第（2）種情況來探討專利法上的禁止重復(fù)授權(quán)原則的。

一，我國(guó)《專利法》并不禁止專利權(quán)人將其實(shí)用新型專利權(quán)轉(zhuǎn)化為發(fā)明專利權(quán)。

《專利法》是判斷一項(xiàng)專利申請(qǐng)是否符合專利授予條件的主要法律，只要不違背《專利法》的禁止性規(guī)定，他人提出的專利申請(qǐng)如果符合《專利法》規(guī)定的專利授予條件就應(yīng)賦予其專利權(quán)。

不同的專利申請(qǐng)人就同一發(fā)明創(chuàng)造先后提出專利申請(qǐng)之所以最終只會(huì)有一個(gè)申請(qǐng)人獲得專利權(quán)，也許并不在于在后申請(qǐng)的發(fā)明創(chuàng)造達(dá)不到專利法所規(guī)定的專利授予條件，而在于《專利法》第九條明確規(guī)定了同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予最先申請(qǐng)的人。

而如果《專利法》要禁止專利權(quán)人將其實(shí)用新型專利權(quán)轉(zhuǎn)化為發(fā)明專利權(quán)，它只要在其第九條中加入一禁止性條款就可以做到，但是我國(guó)《專利法》并沒有這么做。

因此，基于“法無明文禁止即可為”之一般法理，在民事領(lǐng)域，除了法律法規(guī)對(duì)公民的權(quán)利作出限制或禁止之外的民事權(quán)利都應(yīng)是公民的合法權(quán)利，所以我們有理由相信：只要同一專利申請(qǐng)人基于同一發(fā)明創(chuàng)造先后提出的兩種不同類型的專利申請(qǐng)都符合了《專利法》的專利授予條件，他就有權(quán)將其先獲得的實(shí)用新型專利權(quán)轉(zhuǎn)化為發(fā)明專利權(quán)。

我國(guó)《專利法》的專利授予條件包括形式條件和實(shí)質(zhì)條件。

形式條件是指國(guó)知局對(duì)專利申請(qǐng)進(jìn)行初步審查、實(shí)質(zhì)審查以及授予專利權(quán)所必須的文件格式和履行的必要手續(xù)。

【3】申請(qǐng)人只要按照專利審查部門的要求去做，專利申請(qǐng)的形式條件一般都可以達(dá)到。

因此，一項(xiàng)專利申請(qǐng)能否被授予專利權(quán)的關(guān)鍵就在于該申請(qǐng)是否符合專利的實(shí)質(zhì)條件，即是否能通過新穎性、實(shí)用性和創(chuàng)造性的“三性”審查。

在本案中，各方對(duì)舒某提出專利申請(qǐng)技術(shù)的實(shí)用性和創(chuàng)造性并分歧。

而法院之所以會(huì)認(rèn)為專利復(fù)審委員會(huì)是重復(fù)授權(quán)，從《專利法》規(guī)定的專利授予條件來看就是認(rèn)為該技術(shù)已進(jìn)入公有領(lǐng)域，從而缺乏新穎性。

而所謂“新穎性”，按照我國(guó)《專利法》第二十二條第一款的規(guī)定是指“在申請(qǐng)日以前沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國(guó)內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過，在國(guó)內(nèi)公開使用過或者其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型由他人向國(guó)知局提出過申請(qǐng)并且記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件中。

”因此，判斷一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造是否具有新穎性的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是看該發(fā)明創(chuàng)造同申請(qǐng)日以前已經(jīng)公開的技術(shù)相比是否具有新穎性，而不是同現(xiàn)存的技術(shù)作比較，該發(fā)明創(chuàng)造技術(shù)也許早已被他人開發(fā)出來但他人未將該技術(shù)公開也從未公開使用過，那么他人的技術(shù)就不能成為判斷一項(xiàng)專利申請(qǐng)是否具有新穎性的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。

在本案中，舒某于1992年2月7日提出專利申請(qǐng)的實(shí)用新型具有新穎性，該實(shí)用新型到1992年2月26日舒某被授予實(shí)用新型專利權(quán)時(shí)才公開，那么由于舒某以同樣的發(fā)明創(chuàng)造于1992年2月22日提出的發(fā)明專利申請(qǐng)?jiān)谠搶?shí)用新型公開之前，所以該發(fā)明并不喪失新穎性，再加之該發(fā)明也符合了發(fā)明專利所要求的創(chuàng)造性和實(shí)用性的實(shí)質(zhì)條件，那么根據(jù)我國(guó)《專利法》第39條的規(guī)定“專利申請(qǐng)經(jīng)實(shí)質(zhì)審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國(guó)知局做出授予發(fā)明專利的決定”，舒某是可以獲得該發(fā)明專利權(quán)的。

但是由于考慮到專利權(quán)申請(qǐng)人對(duì)同一發(fā)明創(chuàng)造同時(shí)擁有發(fā)明專利和實(shí)用新型專利并無額外的利益，且有重復(fù)授權(quán)之嫌，所以專利局在同一申請(qǐng)人對(duì)同一發(fā)明創(chuàng)造提出的實(shí)用新型專利和發(fā)明專利都符合專利授予條件時(shí)會(huì)要求申請(qǐng)人在這兩種專利類型中選擇。

專利局的這種做法是符合《專利法》的規(guī)定的，并不屬于《專利法》所禁止的重復(fù)授權(quán)。

二，一項(xiàng)專利權(quán)利終止后，該專利技術(shù)也未必會(huì)成為公有技術(shù)。

在本案中，法院之所以會(huì)認(rèn)為專利復(fù)審委員會(huì)是重復(fù)授權(quán)，是因?yàn)榻K審法院認(rèn)為：一項(xiàng)專利一旦權(quán)利終止，從終止之日起就進(jìn)入公有領(lǐng)域，任何人都可以對(duì)該公有技術(shù)加以利用，所以不能把已進(jìn)入公有領(lǐng)域的技術(shù)又賦予專利權(quán)。

終審法院的理由在通常情況下是正確的，大多數(shù)的專利在其權(quán)利保護(hù)期屆滿或者因其它原因?qū)е聶?quán)利終止時(shí)，該專利技術(shù)就進(jìn)入了公有領(lǐng)域。

但是在某些特殊情況下，即使某一專利權(quán)利終止，該專利技術(shù)也未必會(huì)進(jìn)入公有領(lǐng)域，終審法院的理由至少不能合理的解釋以下兩種情況： 第一種情況是關(guān)于“從屬專利”。

所謂從屬專利，是指在后申請(qǐng)的發(fā)明或者實(shí)用專利的保護(hù)范圍完全落入另一項(xiàng)在先申請(qǐng)的發(fā)明或者實(shí)用新型專利保護(hù)范圍之內(nèi)。

例如，在先專利的獨(dú)立權(quán)利要求包括A、B、C三個(gè)技術(shù)特征，在后專利的獨(dú)立權(quán)利要求包括A、B、C、D四個(gè)技術(shù)特征，就會(huì)出現(xiàn)上述現(xiàn)象。

因此，在后專利權(quán)人雖然取得了專利權(quán)，但是未經(jīng)在先專利權(quán)人許可，在后專利權(quán)人仍不能實(shí)施其專利權(quán)，否則就會(huì)侵犯到在先專利權(quán)，而對(duì)于雙方權(quán)利人之外的第三人來說，他如果要實(shí)施在后專利，就必須要經(jīng)過雙方權(quán)利人的同意，否則就會(huì)侵犯一方或雙方的專利權(quán)。

因此，在從屬專利中，只要在先專利權(quán)是有效存在的，即使在后專利權(quán)因某種原因而導(dǎo)致權(quán)利終止了，在后專利權(quán)的技術(shù)方案實(shí)際上仍然受到在先專利權(quán)的保護(hù)，第三人未經(jīng)在先專利權(quán)人的許可而實(shí)施了在后專利的技術(shù)方案，就會(huì)侵犯到在先專利權(quán)。

我們甚至可以從理論上推論：如果在先專利不斷的得到開發(fā)，從而開發(fā)出在后技術(shù)、在在后技術(shù)…，而在后的技術(shù)獲得專利權(quán)保護(hù)的范圍又總是落在先專利權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)，那么在這一系列的從屬專利中，只要在先專利是有效存在的，即使在后的從屬專利權(quán)終止了，這一系列的從屬專利技術(shù)實(shí)際上仍然不會(huì)處于公有領(lǐng)域。

第二種情況是：假如某甲于1991年3月1日向?qū)＠志湍稠?xiàng)技術(shù)提出了發(fā)明專利申請(qǐng)，而某乙就同樣的技術(shù)于該年的3月5日向?qū)＠痔岢隽藢?shí)用新型專利申請(qǐng)，由于實(shí)用新型專利申請(qǐng)只進(jìn)行形式審查某乙在該年的9月5日就獲得了該發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)用新型專利授權(quán)。

后由于某種原因，某乙于1993年9月5日放棄了該實(shí)用新型專利權(quán)，而此時(shí)就該發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明專利申請(qǐng)仍在審查中。

那么如果認(rèn)為“一項(xiàng)專利一旦權(quán)利終止，該技術(shù)從終止之日起就進(jìn)入公有領(lǐng)域”的話，那么由于該實(shí)用新型專利權(quán)已經(jīng)終止，該發(fā)明創(chuàng)造也就進(jìn)入了公有領(lǐng)域。

如果按照這種邏輯，那么就該發(fā)明創(chuàng)造提出的發(fā)明專利申請(qǐng)就會(huì)被以該發(fā)明創(chuàng)造已進(jìn)入公有領(lǐng)域?yàn)橛啥粚＠竹g回，從而出現(xiàn)同樣的發(fā)明創(chuàng)造“在先申請(qǐng)”反而會(huì)被“在后申請(qǐng)”抵觸掉的情景，這不僅對(duì)于在先申請(qǐng)人來說是極不公平的，而且也已明顯的與我國(guó)《專利法》所規(guī)定的“在先申請(qǐng)”原則相違背。

三，允許專利權(quán)人將其實(shí)用新型專利權(quán)轉(zhuǎn)化為發(fā)明專利權(quán)的做法是符合我國(guó)目前的科技發(fā)展水平的，有利于保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益。

目前從一些國(guó)家的專利審查實(shí)踐來看，并沒有同一人不能就同一主題同時(shí)或先后享有發(fā)明專利權(quán)和實(shí)用新型權(quán)的公認(rèn)原則。

例如，在德國(guó)就允許同一申請(qǐng)人就同一技術(shù)方案同時(shí)享有發(fā)明專利權(quán)和注冊(cè)實(shí)用新型權(quán)，而日本則不允許同一人就同一技術(shù)方案同時(shí)或先后被授予發(fā)明專利權(quán)和實(shí)用新型權(quán)。

【4】這正如有學(xué)者在討論禁止重復(fù)授予專利權(quán)的問題時(shí)所說的“在不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間，包括在發(fā)明專利和實(shí)用新型權(quán)之間，在理論上，并不存在禁止對(duì)同一人重復(fù)授權(quán)的原則。

允許重復(fù)授權(quán)或者不允許重復(fù)授權(quán)，不是理論問題，而是國(guó)家的政策選擇問題。

而在選擇時(shí)首先應(yīng)當(dāng)考慮的是，重復(fù)授權(quán)是否有必要，對(duì)權(quán)利人是否更有利。

” 【5】筆者認(rèn)為，允許我國(guó)專利權(quán)人將其實(shí)用新型專利權(quán)轉(zhuǎn)化為發(fā)明專利權(quán)的做法是考慮到我國(guó)目前的科技發(fā)展水平的明智之舉，有利于保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益。

首先，從我國(guó)目前的專利申請(qǐng)狀況來看，據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1985～2000年間，國(guó)內(nèi)申請(qǐng)人的發(fā)明專利申請(qǐng)為156434件，實(shí)用新型專利申請(qǐng)為590855件；同期的專利授權(quán)為，授予國(guó)內(nèi)申請(qǐng)人發(fā)明專利25616件，實(shí)用新型專利397166件。

【6】從以上的數(shù)據(jù)，我們不難發(fā)現(xiàn)，目前在我國(guó)的專利權(quán)體系中，實(shí)用新型專利相對(duì)于發(fā)明專利在數(shù)量上占有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)，而且國(guó)內(nèi)申請(qǐng)人要獲得一項(xiàng)發(fā)明專利的困難比較大，發(fā)明專利的被授權(quán)量約只占申請(qǐng)量的16％。

這種狀況的出現(xiàn)是由我國(guó)目前的科技發(fā)展水平所決定的，而且這種狀況在短時(shí)間內(nèi)也不會(huì)發(fā)生根本性的改觀。

因此，從我國(guó)的實(shí)際情況和維護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益出發(fā)，我們甚至應(yīng)該鼓勵(lì)同一申請(qǐng)人對(duì)同一發(fā)明創(chuàng)造在該技術(shù)被公開前先后提出實(shí)用新型專利和發(fā)明專利申請(qǐng)，因?yàn)榧词拱l(fā)明專利不會(huì)被授權(quán)，申請(qǐng)人仍然有可能獲得實(shí)用新型專利；而如果認(rèn)為同一申請(qǐng)人就同一發(fā)明創(chuàng)造先后提出的兩種不同類型的專利申請(qǐng)會(huì)相互“抵觸”的話，那么由于實(shí)用新型專利只進(jìn)行形式審查從而會(huì)較早的獲得專利授權(quán)而公開該發(fā)明專利技術(shù)，那么該發(fā)明創(chuàng)造獲得發(fā)明專利的機(jī)會(huì)也就沒有了；而如果同一申請(qǐng)人對(duì)同一發(fā)明創(chuàng)造只提發(fā)明專利申請(qǐng)而不提實(shí)用新型專利申請(qǐng)的話，由于發(fā)明專利的獲得授權(quán)的機(jī)會(huì)比較少，申請(qǐng)人如果不能得到發(fā)明專利授權(quán)的話，由于該發(fā)明創(chuàng)造已經(jīng)公開，他連獲得實(shí)用新型專利的機(jī)會(huì)也沒有了，那么申請(qǐng)人為開發(fā)該發(fā)明創(chuàng)造所付出的創(chuàng)造性勞動(dòng)就得不到任何回報(bào)。

第二，允許專利權(quán)人將其實(shí)用新型專利權(quán)轉(zhuǎn)化為發(fā)明專利權(quán)的做法可以在一定程度上彌補(bǔ)從發(fā)明專利申請(qǐng)日到發(fā)明專利授予前，發(fā)明專利申請(qǐng)人的合法權(quán)益得不到有效保護(hù)的缺陷。

我國(guó)《專利法》雖然對(duì)發(fā)明專利從申請(qǐng)日到授權(quán)前這一段時(shí)間提供“臨時(shí)保護(hù)”，但是這種“臨時(shí)保護(hù)”卻缺乏法律的強(qiáng)制力，該發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)公開后，申請(qǐng)人既不能禁止他人實(shí)施該技術(shù)也不能通過法律的手段強(qiáng)制他人繳納專利使用費(fèi)，一切都要等到發(fā)明專利被授權(quán)后才能“秋后算帳”。

但對(duì)某些專利技術(shù)來說，等到發(fā)明專利被授權(quán)的時(shí)候，專利權(quán)人就會(huì)發(fā)現(xiàn)他人已經(jīng)利用他的專利技術(shù)創(chuàng)出品牌或者市場(chǎng)上的利用其專利制造的產(chǎn)品已經(jīng)很普遍了，專利權(quán)人已經(jīng)很難再進(jìn)入該產(chǎn)品市場(chǎng)了。

針對(duì)這種情況，某些既想獲得實(shí)用新型專利的快速授權(quán)又想獲得發(fā)明專利較長(zhǎng)時(shí)間保護(hù)的申請(qǐng)人，就會(huì)同一發(fā)明創(chuàng)造先提出實(shí)用新型專利申請(qǐng)?jiān)谠摷夹g(shù)公開之前再提出發(fā)明專利申請(qǐng)，由于實(shí)用新型專利的技術(shù)方案在獲得授權(quán)時(shí)才公開，所以申請(qǐng)人在該技術(shù)公開后就可以憑借實(shí)用新型專利權(quán)有效的控制和許可他人使用該專利技術(shù)，從而贏得市場(chǎng)的主動(dòng)。

專利權(quán)人的這種做法完全是合情合理的，因?yàn)椤疤煜聸]有免費(fèi)的午餐”，專利權(quán)為開發(fā)該發(fā)明創(chuàng)造付出了創(chuàng)造性的勞動(dòng)，他就應(yīng)該從其創(chuàng)造成果中優(yōu)先獲得回報(bào)，這也是專利法保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造的宗旨所在。

第三，允許專利權(quán)人將其實(shí)用新型專利權(quán)轉(zhuǎn)化為發(fā)明專利權(quán)的做法也不會(huì)侵害到社會(huì)公眾的利益。

目前我國(guó)對(duì)一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造的專利保護(hù)期最長(zhǎng)為20年，允許專利權(quán)人將其實(shí)用新型專利權(quán)轉(zhuǎn)化為發(fā)明專利權(quán)的做法，從理論上講，對(duì)該發(fā)明創(chuàng)造的專利保護(hù)期就可能超過20年。

例如，在本案中，舒某于1991年2月7日向?qū)＠痔岢隽藢?shí)用新型專利申請(qǐng)，在該技術(shù)公開前由于1992年的2月22日提出了發(fā)明專利申請(qǐng)，如果舒某將其先獲得的實(shí)用新型專利轉(zhuǎn)化為發(fā)明專利的話，那么該發(fā)明創(chuàng)造所獲得的專利保護(hù)的最長(zhǎng)期限是從1991年2月7日到2012年的2月22日共21年零15天。

但這是理論上的探討，事實(shí)上，除了藥品專利外，一般專利的平均壽命大約只有10年左右，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到20年，這是由市場(chǎng)所決定的。

況且，從歷史來看，專利權(quán)人和社會(huì)公眾之間的利益平衡不是一種絕對(duì)的平衡，而是一種動(dòng)態(tài)的平衡，由于目前專利審查的速度已經(jīng)加快，專利權(quán)人即使對(duì)一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造會(huì)延長(zhǎng)專利的保護(hù)期，一般來說也不過幾個(gè)月的時(shí)間，這種延長(zhǎng)尚屬在“利益平衡”的正常浮動(dòng)范圍之內(nèi)，不能簡(jiǎn)單的認(rèn)為這種延長(zhǎng)已經(jīng)打破了專利法上的“利益平衡”從而侵犯了公眾利益。

從一起著作權(quán)糾紛看行業(yè)協(xié)會(huì)在著作權(quán)保護(hù)中的作用

2003年10月，中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)以侵犯著作權(quán)為由，狀告福建某電視劇制作公司在拍攝電視連續(xù)劇《＊＊的承諾》中，使用了《青藏高原》、《我熱戀的故鄉(xiāng)》、《辣妹子》、《一無所有》4首音樂作品，而這些音樂作品的著作權(quán)人均為中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)的會(huì)員，并授權(quán)中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)代其進(jìn)行授權(quán)許可使用并進(jìn)行侵權(quán)方面的訴訟。

中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)認(rèn)為，在劇中，被告將《青藏高原》、《我熱戀的故鄉(xiāng)》、《辣妹子》3首作品作為背景音樂使用，而將《一無所有》作為插曲使用，而這些使用均是未經(jīng)著作權(quán)人及中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)授權(quán)的。

電視劇拍攝完成后，先后在國(guó)內(nèi)多家電視臺(tái)播放，并授權(quán)他人以VCD光盤的形式出版發(fā)行，據(jù)此，中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)認(rèn)為被告的行為侵權(quán)，并給著作權(quán)人造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失，因此，起訴至北京市第一中級(jí)人民法院，要求停止侵權(quán)，賠償損失。

福建格律律師事務(wù)所接受本案被告的委托后，指派我和黃聲春律師擔(dān)任其代理人，參與了本案的訴訟活動(dòng)。

針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求，被告提出了幾點(diǎn)答辯意見：首先，在電視劇制作過程中，被告與中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)進(jìn)行了許可使用方面的溝通與談判，但因?yàn)橐魳分鳈?quán)協(xié)會(huì)的不積極配合、態(tài)度消極而沒有結(jié)果；其次，何為背景音樂、何為插曲沒有一個(gè)相對(duì)明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，尤其在本案中，被原告認(rèn)定為作為插曲使用的《一無所有》，在劇中僅僅體現(xiàn)為一個(gè)劇中人的哼唱，而且只唱了一句，時(shí)間僅為7秒鐘，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為插曲。

另外，原告所依據(jù)的賠償標(biāo)準(zhǔn)即為原告自身所制定的，而且原告本身為不具有行政職能的社會(huì)團(tuán)體組織，其沒有制定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的職能，更無權(quán)對(duì)所謂侵權(quán)行為進(jìn)行罰款，等等。

本案于2004年5月20日于北京第一中級(jí)人民法院開庭審理，案件的審理引起了廣大媒體的關(guān)注，中央電視臺(tái)以及北京的多個(gè)平面媒體的記者前往法庭旁聽，5月21日中央二臺(tái)《第一時(shí)間》《經(jīng)濟(jì)信息聯(lián)播》播出了名為“7秒種算不算插曲”的新聞報(bào)道，同時(shí)，北京及福州的多家平面媒體也進(jìn)行了相關(guān)的報(bào)道，網(wǎng)絡(luò)上也進(jìn)行了多方的討論。

央視《今日說法》欄目也跟進(jìn)進(jìn)行了采訪。

之所以吸引了如此多的媒體目光，原因就在于中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)近期的一系列訴訟活動(dòng)。

正如央視節(jié)目中所說：如果評(píng)選一個(gè)最近做原告最多的單位，那么可能就是中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)了。

的確，音樂著作權(quán)的特點(diǎn)，決定了它可能遭受的侵權(quán)形式的多樣性，中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)的訴訟目標(biāo)涉及電視臺(tái)、影視公司、酒吧、商場(chǎng)、網(wǎng)絡(luò)（音樂下載）等一系列組織、個(gè)人。

同樣，這些也給著作權(quán)協(xié)會(huì)進(jìn)行維權(quán)帶來了相當(dāng)?shù)墓ぷ髁俊?br />
2004年6月，北京市第一中級(jí)人民法院做出一審判決，該判決基本采納了被告的答辯意見，認(rèn)定使用《青藏高原》《辣妹子》《我熱戀的故鄉(xiāng)》3首歌作為背景音樂構(gòu)成侵權(quán)，但原告所依據(jù)賠償標(biāo)準(zhǔn)未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，不能作為計(jì)算損失的標(biāo)準(zhǔn)，而由法院綜合被侵權(quán)的音樂作品的數(shù)量、使用方式、時(shí)間等酌情確定；對(duì)于《一無所有》的使用，法院認(rèn)為在涉案電視劇中對(duì)該作品的使用僅有7秒鐘，被告的使用行為對(duì)該作品的正常使用不產(chǎn)生任何實(shí)質(zhì)不利影響，也未實(shí)質(zhì)損害該作品的權(quán)利人的合法權(quán)益，因此，不構(gòu)成侵權(quán)。

最后，法院確定了一個(gè)相對(duì)合理的費(fèi)用，這個(gè)費(fèi)用基本符合被告的心理期待的價(jià)位。

應(yīng)該講，被告從拍劇時(shí)協(xié)商未果，到事后被告，從其主觀來說，均是愿意支付使用費(fèi)的，但談判的過程包括訴訟后協(xié)商的過程中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)并沒有進(jìn)行相應(yīng)積極的配合，此份判決對(duì)被告來說，是完全可以接受的。

一、本案訴訟中所涉及的法律層面的問題。

本案告以段落，但中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)的訴訟之路卻遠(yuǎn)未停止，相對(duì)而言，本案在中國(guó)音樂著作權(quán)所提起的諸多侵權(quán)訴訟當(dāng)中，是比較簡(jiǎn)單的。

首先，本案所涉及的音樂曲目少；其次，涉及的音樂曲目包括使用的時(shí)間和次數(shù)較容易統(tǒng)計(jì)，只要觀看電視劇進(jìn)行統(tǒng)計(jì)即可得到相對(duì)準(zhǔn)確的數(shù)字；而對(duì)于更多的音樂著作權(quán)侵權(quán)訴訟，權(quán)利人則面臨著更多的困難，酒吧、商場(chǎng)的背景音樂如何統(tǒng)計(jì)，如何計(jì)算，總不能天天跟蹤吧，而更加難以控制的網(wǎng)絡(luò)下載則給現(xiàn)實(shí)提出了更高的要求。

而即使本案中，無論是被告答辯意見還是代理人的代理意見，可以說還是集中反應(yīng)了音樂著作權(quán)侵權(quán)訴訟案件中著作權(quán)人以及使用人共同遇到的法律困境。

第一、著作權(quán)許可使用的程序不明晰，造成使用人在使用前不知如何對(duì)使用某作品提出許可的請(qǐng)求并進(jìn)行談判。

我們現(xiàn)在看到的情況是，影視作品的制作者著作權(quán)保護(hù)意識(shí)已日漸提高，但為什么音樂著作權(quán)在保護(hù)上還會(huì)遇到相當(dāng)?shù)膯栴}，除前面講到的音樂著作權(quán)使用的特殊性、多樣性之外，作為有眾多會(huì)員并得到各著作權(quán)人授權(quán)的中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)來講，除了維權(quán)之外，還應(yīng)該考慮設(shè)計(jì)一個(gè)良性的、暢通的一個(gè)提出許可使用的程序。

便于使用人提出請(qǐng)求、進(jìn)行協(xié)商。

如果進(jìn)行協(xié)商的成本（這里包括人力、時(shí)間的付出）高于被確認(rèn)侵權(quán)后支付的成本，所產(chǎn)生的結(jié)果顯然不是著作權(quán)人希望看到的。

第二、對(duì)侵權(quán)行為的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)不明確，還以本案以例，何為背景音樂，如果在拍戲時(shí)正好有人在放某個(gè)音樂，又恰好進(jìn)入了影視劇中，而本劇并沒有使用該音樂作品的意圖，那么是不是也構(gòu)成背景音樂。

又如，何為插曲，在本案代理中，我們就提出，插曲應(yīng)該是一個(gè)影視作品中音樂元素的重要的、集中的體現(xiàn)，它和影視作品之間的應(yīng)有相當(dāng)程度的聯(lián)系，通俗一點(diǎn)講，聽到這個(gè)插曲，會(huì)使人想到這部影視劇。

而對(duì)此并沒有一個(gè)相對(duì)明確的判別尺度，從本案有關(guān)《一無所有》是否為插曲的判決可以看出法官也運(yùn)用了一種社會(huì)常人通常所運(yùn)用的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

第三、對(duì)音樂著作權(quán)使用及賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)問題。

這里也是許可使用包括侵權(quán)賠償請(qǐng)求時(shí)遇到的一個(gè)大的障礙。

本案的判決基本上否定了中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)所制定的標(biāo)準(zhǔn)。

否定的原因是因?yàn)橐魳分鳈?quán)協(xié)會(huì)的主體身份和職能。

但這里，同時(shí)提出一個(gè)問題，就是要不要有一個(gè)音樂著作權(quán)使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，由誰來制定比較恰當(dāng)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)為多少比較恰當(dāng)。

二、著作權(quán)權(quán)利保護(hù)與人類文明進(jìn)步之間的矛盾 另外，音樂著作權(quán)權(quán)利與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護(hù)一樣，也會(huì)遇到一個(gè)同樣的問題，就是如何解決權(quán)利保護(hù)與推動(dòng)人類文明進(jìn)步之間的矛盾。

我們知道，任何技術(shù)進(jìn)步、智力成果的產(chǎn)生的最終目的都是為了推動(dòng)人類文明的發(fā)展，音樂作為人類精神世界的重要內(nèi)容，一個(gè)優(yōu)秀作品對(duì)人精神文明的促進(jìn)作用是無法估量的。

作為一個(gè)著作權(quán)人無論他或她的最現(xiàn)實(shí)或最直接的目的是什么，但終極的目的肯定也是用優(yōu)秀的作品感染人，因此，優(yōu)秀的作品作為權(quán)利來說是由權(quán)利人享有，但同時(shí)它也是人類共同的財(cái)富。

從權(quán)利保護(hù)來講，我們必須保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利；而從社會(huì)功能的角度來看，我們保護(hù)權(quán)利人的最終目的，也是為了保證它被用在社會(huì)需要的地方。

不應(yīng)因權(quán)利保護(hù)而損害或者無法實(shí)現(xiàn)作品的社會(huì)功能。

在專利法律制度中，存在著“強(qiáng)制許可”制度，而著作權(quán)因其包含有人格內(nèi)容而很難確立這個(gè)制度，比如，對(duì)于內(nèi)容不健康的影視作品，著作權(quán)人有權(quán)拒絕許可使用，但如果一部好的影視作品，或者一個(gè)好的熱烈的公眾場(chǎng)合，需要一個(gè)作品作為背景來拱托和展現(xiàn)，卻被著作權(quán)人或代理人堅(jiān)決的拒絕，顯然對(duì)各方也是一個(gè)損失，這也不是法律保護(hù)的目的。

[page] 三、本案對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)在著作權(quán)保護(hù)中權(quán)利行使的幾點(diǎn)啟示 著作權(quán)的保護(hù)對(duì)我國(guó)來講應(yīng)該說還是一個(gè)新的課題，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律建設(shè)的進(jìn)行，以及適應(yīng)國(guó)際組織、協(xié)定等國(guó)際通行規(guī)則的要求，我國(guó)的著作權(quán)立法經(jīng)過幾次修訂，基本確立了著作權(quán)保護(hù)制度以及保護(hù)細(xì)則。

但是公眾淡薄的著作權(quán)意識(shí)以及相對(duì)落后的保護(hù)手段與復(fù)雜的著作權(quán)使用及侵權(quán)形式使得我國(guó)的著作權(quán)保護(hù)在實(shí)踐中遇到較多的障礙。

應(yīng)該講，通過著作權(quán)協(xié)會(huì)主張權(quán)利也是著作權(quán)保護(hù)過程中著作權(quán)人所做的努力，并取得了一定的效果，但是本案也向我們提出的新的問題，如何規(guī)范著作權(quán)協(xié)會(huì)的活動(dòng)，真正發(fā)揮著作權(quán)協(xié)會(huì)的作用，筆者認(rèn)為，只有法治前提下的協(xié)會(huì)治理才能得到支持，而這個(gè)也是著作權(quán)權(quán)利保障的一個(gè)努力方向。

1、協(xié)會(huì)的治理必須建立在法律的支持之下。

本案中，著作權(quán)協(xié)會(huì)自行制定的收費(fèi)和賠償標(biāo)準(zhǔn)在法律的審理之下被認(rèn)定為無效，這就要求無論協(xié)會(huì)的何種行為必須取得相應(yīng)的法律支持。

協(xié)會(huì)應(yīng)在法律的授權(quán)之下?lián)?dāng)著作權(quán)保護(hù)的重要角色，并將實(shí)踐中獲得的信息向有權(quán)部門提供，積極參與立法，使得法律在制定上依實(shí)踐情況得以細(xì)化，從而使權(quán)利保護(hù)獲得更多的依據(jù)。

比如，其可以綜合作品在各種使用形式下的不同情況，提出相應(yīng)的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、收費(fèi)建議，從而使自己在行使權(quán)利或要求權(quán)利保護(hù)時(shí)有法可依。

協(xié)會(huì)的社團(tuán)性質(zhì)是其行使權(quán)利時(shí)應(yīng)牢記的，它的權(quán)利來自于法律和著作權(quán)人的授權(quán)，沒有法律支持下的行為必然會(huì)遇到本案中音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)所處的困境。

2、規(guī)范行業(yè)協(xié)會(huì)內(nèi)部的治理機(jī)制。

除依法行使權(quán)利之外，行業(yè)協(xié)會(huì)更多的權(quán)利來源來自會(huì)員的授權(quán)。

著作權(quán)協(xié)會(huì)作為權(quán)利行使和訴訟主體出現(xiàn)，其權(quán)利就是來自與各著作權(quán)人的協(xié)議，并通過協(xié)議替代著作權(quán)人行使權(quán)利。

因此，如何更準(zhǔn)確、更全面地規(guī)范與各會(huì)員的協(xié)議，是協(xié)會(huì)完整地行使權(quán)利的基礎(chǔ)，協(xié)會(huì)應(yīng)在完善章程及與會(huì)員的協(xié)議上做更多的工作。

除獲得簡(jiǎn)單的授權(quán)表示外，應(yīng)明確對(duì)協(xié)會(huì)章程的認(rèn)可，應(yīng)約定對(duì)協(xié)會(huì)對(duì)外談判的工作程序、談判結(jié)果的認(rèn)可，通過章程的制定和會(huì)員協(xié)議的雙重形式，使得會(huì)員既得到了協(xié)會(huì)在維權(quán)方面的支持，同時(shí)，又通過協(xié)會(huì)的社會(huì)職能解決在許可使用過程中出現(xiàn)的權(quán)利保護(hù)與推動(dòng)文明進(jìn)步之間的矛盾，使得作品的經(jīng)濟(jì)功能與社會(huì)功能得到平衡的發(fā)揮。

在獲得會(huì)員授權(quán)同意的前提下，建立完善許可使用的申請(qǐng)與談判的程序，為使用者提供便利，便利的許可使用程序及合理的條件是使用人主動(dòng)付費(fèi)使用操作條件。

3、取得其他市場(chǎng)參與者和行業(yè)協(xié)會(huì)的相互承認(rèn)和相互配合。

權(quán)利的合法取得，規(guī)范的行業(yè)自律管理和便利的權(quán)利許可使用方式的確立，

從司法裁判的視角解讀作品之構(gòu)成要件

裁判要旨 著作權(quán)侵權(quán)案件的審理中，判斷涉案的作品是否是著作權(quán)法中所稱之作品，應(yīng)該從作品的構(gòu)成要件這一角度進(jìn)行分析。

作品的構(gòu)成要件應(yīng)包括思想觀念、表達(dá)、獨(dú)創(chuàng)性三個(gè)方面。

案情 2003年9月至2005年4月期間，廣東省廣州市房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（簡(jiǎn)稱公司）曾在《羊城晚報(bào)》、《廣州日?qǐng)?bào)》、《南方都市報(bào)》等媒體上刊登了金碧新城、金碧世紀(jì)花園、金碧雅苑、金碧翡翠華庭等樓盤的開盤廣告，在該廣告中使用了“開盤必特價(jià) 特價(jià)必升值”的廣告語，并登有“集團(tuán)”的字樣。

2004年10月，廣州市壬豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（簡(jiǎn)稱壬豐公司）在《南方都市報(bào)》、《廣州日?qǐng)?bào)》等媒體上發(fā)布的“旗艦天河 盛大開盤”廣告中，右上角標(biāo)有“旗艦天河 頤高數(shù)碼廣場(chǎng) 華南總店”的字樣，中部有“旗艦天河 盛大開盤”、“開盤必特價(jià) 特價(jià)必超值”的字樣，下部有“純寫字樓即將出售、開發(fā)商廣州市壬豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、全程策劃周到置業(yè)、預(yù)售證號(hào)穗房預(yù)字19940186號(hào)－3”等內(nèi)容。

公司認(rèn)為壬豐公司的“開盤必特價(jià) 特價(jià)必超值”廣告語侵犯其“開盤必特價(jià) 特價(jià)必升值”廣告語的著作權(quán)。

因此，向廣州市中級(jí)人民法院提起訴訟。

裁決 廣州市中級(jí)人民法院依照著作權(quán)法第三條、第四十六條第五項(xiàng)、第四十八條第二款之規(guī)定，判決：一、廣州市壬豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司自本判決發(fā)生法律效力之日起停止使用“開盤必特價(jià) 特價(jià)必超值”廣告用語；二、廣州市壬豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司自本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)賠償廣州市房地產(chǎn)開發(fā)有限公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣15000元。

本案宣判后，雙方當(dāng)事人均未提起上訴，判決現(xiàn)已生效。

評(píng)析 司法實(shí)踐中對(duì)著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定，基本上是從作品的角度進(jìn)行的。

因此，在審理著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，法院必須首先審查原告主張受著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象是否屬于著作權(quán)法所規(guī)定的作品的范疇。

但是，我國(guó)著作權(quán)法及實(shí)施條例并沒有對(duì)能夠?qū)⒆髌放c其他的成果界定開來的標(biāo)準(zhǔn)給出明確的規(guī)定，法官只能從立法意圖以及智力創(chuàng)作成果本身去推導(dǎo)出一些判斷的基本規(guī)則。

在判斷涉案的作品是否是著作權(quán)法中所稱之作品，應(yīng)該從作品的構(gòu)成要件這一角度進(jìn)行分析；而作品的構(gòu)成要件一般包括思想觀念、表達(dá)、獨(dú)創(chuàng)性三個(gè)方面。

思想觀念是指概念、術(shù)語、原則、客觀事實(shí)、創(chuàng)意、發(fā)現(xiàn)等等。

著作權(quán)法意義上的思想觀念、含義要比通常說的思想觀念寬泛得多，至于該思想觀念具體表現(xiàn)為抽象的內(nèi)容（如語言作品）、視覺性的內(nèi)容（如藝術(shù)作品）、聽覺可以感受到的內(nèi)容（如聲音藝術(shù)方面的作品），還是思想生活或精神生活中涉及到的其他內(nèi)容，在法律上的效力是一樣的。

但是，僅具有獨(dú)創(chuàng)性的思想片段尚不能稱之為作品；在這個(gè)意義上，作者的精神活動(dòng)只能被看作是作品產(chǎn)生的前奏，而不能認(rèn)為是作品的產(chǎn)生。

上述的思想觀念還必須通過一定的表達(dá)形式表達(dá)出來。

創(chuàng)作是一個(gè)復(fù)雜的實(shí)踐過程，歷史地考察一部作品的形成過程（創(chuàng)作），我們發(fā)現(xiàn)它一般經(jīng)歷兩個(gè)階段，首先是一個(gè)心理過程，其次是一個(gè)表達(dá)過程。

但如果作者的創(chuàng)作僅僅停在思想觀念——存在于作者的頭腦中——沒有表達(dá)為某種客觀形式，使人們無法通過視覺、聽覺等感覺器官（及它們的延伸）感受到，那么人們就無從對(duì)作者的創(chuàng)作加以欣賞、學(xué)習(xí)和利用，創(chuàng)作也就失去了它的社會(huì)意義。

因此作者精神上的創(chuàng)作必須經(jīng)過表達(dá)才能成為作品，無法感知的“創(chuàng)作”不能成為作品。

作者“精神上的創(chuàng)作”的外化必須借助于某種客觀的表達(dá)形式。

我們可以認(rèn)為，創(chuàng)作是以一種動(dòng)態(tài)方式實(shí)現(xiàn)了作者和作品的連接，表達(dá)是在靜態(tài)的意義上完成了這個(gè)使命。

其一邊是不可感知的依附作者人身的內(nèi)在精神，另一邊是外化的可被他人感知的作品。

按照著作權(quán)法的原理和長(zhǎng)期以來形成的傳統(tǒng)，著作權(quán)法只保護(hù)對(duì)于思想觀念的表達(dá)，而不保護(hù)思想觀念本身。

正是基于思想觀念與表達(dá)形式的分界，一些國(guó)家的著作權(quán)法都明確規(guī)定只保護(hù)對(duì)于思想觀念的表達(dá)，不保護(hù)思想觀念本身。

至目前為止，該理論已經(jīng)獲得了世界范圍內(nèi)的承認(rèn)并成為著作權(quán)法上最為重要的原理和原則。

這也就意味著，作者不能將作品中所體現(xiàn)的思想觀念據(jù)為己有，對(duì)于同樣的思想觀念，他人可以自由利用或者自由進(jìn)行原創(chuàng)性的再表述，由此形成的表述或作品，同樣可以得到著作權(quán)法的保護(hù)。

當(dāng)我們?cè)噲D深究什么是對(duì)于思想觀念和表達(dá)之間的界限時(shí)，兩者的界限并不是非常的清楚。

任何表達(dá)都不可能與思想觀念截然分離，什么是作品的表達(dá)，什么是作品的思想觀念，如果難以為斷，那么這之間就存在一個(gè)“模糊區(qū)”，這個(gè)“模糊區(qū)”范圍越小，侵權(quán)的認(rèn)定就越容易。

具體的司法案例中，當(dāng)涉及到被告是否侵犯了原告的作品，什么是不受著作權(quán)法保護(hù)的思想觀念，什么是受著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)，就成了判定侵權(quán)與否的關(guān)鍵。

作品的構(gòu)成還需具備獨(dú)創(chuàng)性這一前提條件。

我國(guó)著作權(quán)法中作品獨(dú)創(chuàng)性之界定，必須包含以下兩個(gè)不可或缺的因素：其一，作品獨(dú)創(chuàng)性首先意味著是獨(dú)立創(chuàng)作完成。

其二，作品的獨(dú)創(chuàng)性還意味著作品的誕生是作者創(chuàng)造性智力勞動(dòng)的結(jié)果，體現(xiàn)了作者的個(gè)性特征。

在著作權(quán)司法實(shí)踐中，獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)可以說是大有用武之地，除剽竊、抄襲侵權(quán)外，像演繹作品與復(fù)制品的區(qū)分，合理使用、參考與著作權(quán)侵權(quán)的界限，以及某些邊緣性成果是否具有版權(quán)，都離不開獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的使用。

在著作權(quán)侵權(quán)案件中，獨(dú)創(chuàng)性、思想表達(dá)二分法和合理使用的判斷是緊密聯(lián)系的。

大多數(shù)著作權(quán)案件，首先要回答所爭(zhēng)議的作品是否受著作權(quán)保護(hù)的問題，如果回答是肯定的，那么接下來需要解決被告是否侵權(quán)的問題。

解決第一個(gè)問題需要進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性判斷，第二個(gè)問題則需先運(yùn)用思想表達(dá)二分法，對(duì)思想和表達(dá)進(jìn)行區(qū)分，然后對(duì)是否構(gòu)成合理使用進(jìn)行判斷。

可見，具備獨(dú)創(chuàng)性是思想表達(dá)二分法與合理使用判斷的前提條件，思想表達(dá)二分法和合理使用是判斷具有獨(dú)創(chuàng)性的作品是否被侵權(quán)的最重要的兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。

本案廣告語不屬于思想觀念和表達(dá)的合并，有一定獨(dú)創(chuàng)性，具備了作品的基本構(gòu)成要件，應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護(hù)。

其一，“開盤必特價(jià) 特價(jià)必升值”的廣告語是原告用于其開發(fā)的樓盤的推廣和銷售上。

實(shí)際上多數(shù)房地產(chǎn)商在推廣開發(fā)樓盤時(shí)，基本上都采取了同樣的一種思路：那就是開盤的時(shí)候采取特價(jià)或者給予一定的優(yōu)惠，而商品房隨著時(shí)間的推移，一般都會(huì)升值。

原告稱自己在進(jìn)行推廣樓盤的時(shí)候，首先采用了“開盤必特價(jià) 特價(jià)必升值”的表述方式。

那么，該廣告語究竟是思想觀念與表達(dá)形式的合并，還是屬于對(duì)思想觀念的有效表達(dá)？雖然“開盤必特價(jià) 特價(jià)必升值”確實(shí)體現(xiàn)了房地產(chǎn)的開發(fā)過程中，多數(shù)的房地產(chǎn)商采取這樣的一種“低開高走”的策略，但并不是只能通過“開盤必特價(jià) 特價(jià)必升值”或者與之基本相類似的“開盤必特價(jià) 特價(jià)必超值”的語言進(jìn)行，對(duì)這一銷售思路的表述完全可以用其他的方式進(jìn)行。

因此，本案中的“開盤必特價(jià) 特價(jià)必升值”這一廣告語并不屬于上面所講到的思想觀念和表達(dá)形式的合并，應(yīng)屬于一個(gè)有效的表達(dá)。

[page] 其二，對(duì)原告“開盤必特價(jià) 特價(jià)必升值”廣告語獨(dú)創(chuàng)性的判斷。

該廣告語中所使用的詞匯雖然不是由作者獨(dú)創(chuàng)的，但通過作者的揀選、組合及排列，該廣告語體現(xiàn)出了與其他作品不同的個(gè)性化色彩，能夠表達(dá)作者在房地產(chǎn)開發(fā)過程中的經(jīng)營(yíng)思想及理念，這種表達(dá)形式具有獨(dú)創(chuàng)性，體現(xiàn)了作者的智力投入情況，且該表達(dá)沒有被禁止出版、傳播的情形，因此應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)。

其三，根據(jù)思想表達(dá)二分法，判斷被告是否存在侵權(quán)。

被告使用的“開盤必特價(jià) 特價(jià)必超值”的廣告語，不僅僅借用了原告作品中的思想，其表達(dá)方式和原告擁有著作權(quán)的“開盤必特價(jià) 特價(jià)必升值”僅一字之差，從《現(xiàn)代漢語詞典》對(duì)“超”字的釋義來看，包含了超過、超出尋常的含義，“超值”和“升值”雙方所表達(dá)的意思是一致的。

因此，被告行為已侵犯了原告的著作權(quán)。

本案案號(hào)為（2005）穗中法民三知初字第546號(hào)

從一個(gè)案例看專利法上的“禁止重復(fù)授權(quán)”原則 的介紹就聊到這里。


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