今天，樂知網小編 給大家分享 不顯見外觀設計專利侵權案例探析- 湯喜友律師，不構成侵犯著作權罪 以非法經營罪定罪處罰

不顯見外觀設計專利侵權案例探析- 湯喜友律師

不顯見外觀設計專利侵權案例探析案情2006年5月24日，原告向國家知識產權局申請“鎮流器外殼”外觀設計專利，該專利申請號為200630061546.4，于2007年3月14日被授予外觀設計專利權。

被告廣州亮天照明器具有限公司作為照明器材企業，專業生產銷售鎮流器，與原告生產、

不正當競爭的訴前保全行為應當滿足什么條件？

【案情回放】 淘寶公司系“淘寶網”的經營者，載和公司系“幫5買”網站的經營者。

用戶從“幫5買”網站下載“幫5淘”插件(該插件由載信軟件公司開發)并安裝后，使用IE、搜狗等瀏覽器在“淘寶網”購物時，頁面中會出現“幫5買”的廣告和搜索欄，商品詳情頁的原有標價附近出現“現金立減”或“幫5買掃一掃立減1元”等按鈕，用戶點擊該按鈕則跳轉到“幫5買”網站，并在登錄后直接完成下單、支付等交易流程。

淘寶公司認為，上述行為劫取了“淘寶網”的流量，構成不正當競爭，在“雙11”購物狂歡節來臨之際，如不及時制止將給其造成不可彌補的損害，故申請法院責令兩被申請人停止不正當競爭行為。

法院經審查認為，被申請人的行為涉嫌不正當地利用“淘寶網”的知名度和用戶基礎獲取交易機會，有可能構成不正當競爭；具有購物狂歡節之稱的“雙11”即將到來，若不及時制止上述行為，可能對申請人的競爭優勢、市場份額造成難以彌補的損害；采取保全措施不會損害社會公共利益，且申請人已提供有效擔保。

故符合作出訴前行為保全的條件，裁定被申請人立即停止將“幫5淘”插件嵌入“淘寶網”網頁的行為。

【不同觀點】 申請人認為，“淘寶網”及“幫5買”均為網絡交易平臺，具有直接競爭關系。

“幫5淘”插件嵌入的廣告欄和“現金立減”等按鈕與“淘寶網”相似，用戶誤點擊后才進入“幫5買”網站，使得該網站通過“淘寶網”的知名度和美譽度獲得了免費廣告宣傳、增加交易機會等不正當利益，構成不正當競爭。

在淘寶公司對“淘寶網”進行安全升級，并向行政執法部門舉報并立案后，被申請人仍在實施不正當競爭行為，給申請人造成了巨大損失。

在“雙11”來臨之際，如不能及時制止上述行為，將給申請人造成不可彌補的損害。

因此，本案滿足作出訴前行為保全的條件。

被申請人認為，“幫5買”網站并不銷售商品，而是為注冊會員提供代購、運費和減價補貼服務，與“淘寶網”不構成競爭關系。

“幫5買”網站會員的購買行為實際均是與“淘寶網”等購物網站之間的交易，不僅不影響商家的利益，還因其對注冊會員的補貼促進了“淘寶網”購物量的增加。

互聯網作為新興產業，鼓勵中小微企業合法經營，在案件未實體審理的情況下對其作出禁令，不符合社會公共利益。

某專家認為，在知識產權案件中，作出訴前行為保全前應審查是否構成侵權、是否會給申請人合法權益造成難以彌補的損害、申請人是否提供了擔保、是否損害公共利益這四方面內容。

申請人須證明其實體勝訴的可能性，包括證明其是相關知識產權的權利人及對方行為構成侵權的可能性。

知識產權不僅關系權利人的利益，也關系到公共利益，故應對社會公共利益進行權衡。

【法官回應】 訴前行為保全應滿足四個條件 行為保全，又稱臨時禁令，是從英美法移植而來的制度，指法院在對案件爭議作出終局裁判前，責令當事人作出一定行為或禁止其作出一定行為。

根據民事訴訟法、著作權法等法律的規定，訴前行為保全的條件主要是申請人具有勝訴可能性和不采取保全措施將對申請人造成難以彌補的損害。

TRIPS協議還要求成員國司法當局在保護權利人合法權益的同時，兼顧被申請人和社會公眾的利益。

因此，訴前行為保全應滿足以下條件：(1)申請人具有勝訴可能性；(2)不采取保全措施會對申請人造成難以彌補的損害；(3)采取保全措施不損害社會公共利益；(4)申請人提供了有效擔保。

1、勝訴可能性 申請人雖無須證明勝訴的必然性，但仍應證明侵權行為存在的可能性。

申請人提供的證據應達到怎樣的證明標準，其勝訴的可能性達到何種程度法院才可支持其保全申請，向來爭議較大。

若標準過寬，則容易造成權力濫用，使得行為保全制度淪為打擊競爭對手的工具；反之，若標準過嚴，會導致過于限制行為保全制度的適用范圍，無法發揮制度功能，不利于司法救濟的及時性和有效性。

筆者認為，在審查權利人的“勝訴可能性”時，主要審查兩點：一是申請人為其主張的知識產權的權利人，具有可受保護的權利或利益，需提交相關權屬證據；二是被申請人的行為有構成侵權的可能性，需提交被申請人正在實施或者即將實施侵權行為的證據。

在排除明顯沒有勝訴可能性的情形后，對于“勝訴可能性”的判斷應采取一個相對靈活的標準，在保護權利人及避免保全錯誤之間尋求平衡，并結合是否造成難以彌補的損害、雙方利益及公共利益的平衡、申請人是否提供有效擔保等其他因素綜合考慮，整體判斷。

2、難以彌補的損害 有觀點認為，如果申請人能夠證明其勝訴可能性，則法院可推定其將受到難以彌補的損害。

筆者認為，只有存在事后賠償難以彌補的損害，才有必要允許當事人在法院作出終局裁判前，申請法院責令對方作出或不作出一定行為，否則大可等待法院的終局裁判。

在這個意義上，“難以彌補的損害”條件具有獨立的意義，是行為保全制度的正當性基礎。

“勝訴可能性”僅為訴前行為保全的充分條件，“難以彌補的損害”則為訴前行為保全的必要條件，二者缺一不可。

通常情況下，有以下情形可以認定為將造成難以彌補的損害：(1)侵權行為涉及著作人身權內容或者涉及商譽；(2)侵權行為的發生或將繼續嚴重搶占申請人的市場份額，影響申請人的重大利益；(3)侵權行為如不及時制止，將嚴重擴大侵權行為的范圍和損害后果；(4)被申請人缺乏足夠的償付能力。

在反不正當競爭案件中，“難以彌補的損害”主要是指申請人的競爭優勢、市場份額等因被申請人的被控不正當競爭行為遭受難以恢復的損害。

3、不損害社會公共利益 知識產權具有私人產品和公共產品的雙重屬性，如何合理地確定其保護范圍，不僅關系到權利人的利益，也關系到公共利益。

為此，知識產權立法在賦予知識產權人以專有使用權的同時，又通過適當的限制，來保證社會公眾對知識產權的合理利用。

也正基于此，在考慮是否作出訴前行為保全這一直接影響一方當事人利益的措施時，亦應對公共利益進行權衡。

在不正當競爭案件中，公共利益往往是指眾多消費者的利益。

4、有效擔保 鑒于訴前行為保全畢竟在一定程度上犧牲了被申請人的程序保障利益和行動自由，為確保保全錯誤的情形下被申請人能得到救濟，法院要求申請人提供了一定的擔保，以平衡雙方的利益。

在擔保金額的確定上，法院應綜合考慮申請人勝訴可能性的高低、被申請人停止有關行為可能遭受的損失等因素。



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