今天，樂知網小編 給大家分享 “五朵金花”案引發的法律思考，“人表皮生長因子”合作開發合同等糾紛案

“五朵金花”案引發的法律思考

一、案例背景 2001年3月，著名電影《五朵金花》的編劇趙季康和王公浦于云南省昆明市中級人民法院對云南省曲靖卷煙廠提起訴訟。

原告提出：被告云南省曲靖卷煙廠未經其允許，使用并注冊“五朵金花”商標，侵犯了其作為劇本作者的著作權，要求被告立即停止侵權、賠禮道歉。

被告反駁：“五朵金花”一詞不具有獨創性，并非我國《著作權法》上的“作品”，其注冊使用“五朵金花”商標的行為并未侵犯被告的著作權。

本案終審法院經審理后判決：劇本《五朵金花》雖是一部完整的文學作品，但“五朵金花”一詞作為該作品的名稱，僅僅是《五朵金花》這部完整的作品所具備的全部要素之一，并非我國《著作權法》所保護的“作品”，因此，作品名稱不能單獨受《著作權法》保護。

綜上，被告使用并注冊“五朵金花”商標的行為，不視為違反《著作權法》，不構成侵權。

二、爭議焦點 對于“五朵金花”案所引出的“作品名稱能否受法律單獨保護”問題，我國學術界主要持如下兩種相對立的觀點： 第一種觀點認為：作品名稱不應受到《著作權法》的單獨保護。

主要理由是：1、《著作權法》保護的對象是作品。

作品名稱不是一個獨立的作品，而僅是作品的組成部分之一，因此不能單獨作為著作權的客體。

2、具有獨創性是構成作品的前提條件。

一般的作品名稱并不具有獨創性，即使法律保護具有極少數具有獨創性的作品名稱，但對其獨創性的認定也是審判實務中難以操作的一個環節。

3、如果作品名稱受法律保護，那么必將不能為其他領域所使用，這是對我國語言文化的割裂，不利于文化的發展。

4、作品名稱常常涉及商業競爭，對于作品名稱的侵犯，尤其是知名作品，應當由反不正當競爭法來調整。

5、知識產權法律體系發達的英美法系國家對作品名稱不提供《著作權法》的保護。

另一種觀點認為：作品名稱應當受《著作權法》的單獨保護。

主要理由是：1、我國《著作權法》雖沒有對作品名稱進行保護的直接規定，但存在相關的間接性規定，如《著作權法》第十條第四項的“保護作品完整權”就包含不得歪曲、篡改、刪略作品名稱的含義。

2、作品名稱不僅具有避免作品之間不相混淆的作用，好的作品名稱對作品本身往往具有畫龍點睛的作用，而且這類作品名稱常常耗費作者的大量心血。

3、《著作權法》第四條第一款規定“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”；第五條規定“本法不適用于（一）法律、法規，國家機關的決議、決定……”。

對此作除外解釋：凡不屬于本條款列舉的對象，均可以適用本法，因此作品名稱當然受到《著作權法》的保護。

4、法國、西班牙等國家和我國臺灣地區均有用《著作權法》對獨創性的作品名稱進行保護的先例。

上述雙方觀點僅僅涉及表面問題，都存在著一定的局限性。

在筆者看來，論及作品名稱的法律保護問題，首先要區分普通作品名稱與知名作品名稱，就普通作品名稱而言，在我國目前現有的法律體系下，對其進行特殊保護并沒有十分的必要，對于知名作品，由于其作品名稱涉及更大的商業利益，被第三人違法用于商業領域的風險也更大，所以有必要對知名作品進行特殊的法律保護，就目前來說，對知名作品進行法律保護可以采用商品化權理論， 三、商品化權的基本理論 商品化權是一個逐漸進入我國司法界和學界視野的法律概念，所謂商品化權，是指將能夠創造商業信譽的人物或動物角色、形象、著名作品的名稱或片斷、廣為人知的標志或它們的結合進行商業性使用的權利。

商品化權是一種無形財產權，具有專有性、時間性、地域性的特征。

商品化權的出現，是由于“在一般民法的人身權與版權之間，以及在商標權、商號權、商譽權與版權之間，存在著一個邊緣領域。

” 目前，各國比較公認的商品化權包括形象權（細分為公開權和角色權）、廣為人知的語言片段的商品化權、知名作品標題的商品化權和公眾熟知的標記、符號的商品化權。

由于商品化權范圍的不斷更新，各國并沒有采取明文規定“商品化權”的定義或者羅列其種類的做法，而往往是在某種商品化權涉及的商業沖突成為典型、急需法律介入時，通過頒布成文法或者制定判例的形式對這種商品化權進行確認。

1957年，法國制定《著作權法》》，通過《著作權法》的形式，對作品名稱的商品化權實行保護。

1995年，德國通過《商標和其它標志保護法》，把作品的標題列為商業標志，通過商標法的形式，對作品名稱的商品化權實行保護。

四、商品化權理論在本案中的運用 筆者認為：對于本案而言，應當確認原告在知名作品《五朵金花》作品名稱上享有商品化權，并由被告向原告支付一定數額的商品化權使用補償金，但是，被告享有繼續使用“五朵金花”商標的權利。

理由如下：第一，“五朵金花”案體現的商品化權糾紛具有一定的典型性。

自20世紀80年代以來，我國涉及商品化權的糾紛日益增多，例如1995年“國家工商局、商標局撤銷淮陰卷煙廠的‘1997’牌煙標案”（涉及歷史事件的標記的商品化權）、1996年“馮雛音等訴江蘇三毛集團公司注冊商標侵犯著作權案”（涉及作品虛構角色的角色權）、1999年“郭石夫訴杭州娃哈哈集團公司侵犯其作品《娃哈哈》著作權及不正當競爭一案”（涉及作品名稱的商品化權）、2003年“演員藍天野訴天倫王朝飯店有限公司、北京電影制片廠侵犯肖像權、名譽權案”（涉及知名人物的公開權）。

在上述案件中，盡管原告提出的訴因各不相同，但只要深入分析，就會發現這些糾紛都可歸結到商品化權的問題。

該類糾紛將成為21世紀知識產權保護的重要課題。

第二，從法律設置民法基本原則的出發點來看，不斷變化發展的法律領域，往往正是最需要法官動用自由裁量權的領域。

知識產權發展的軌跡，正呈現出一種日益龐大的趨勢。

以《著作權法》為例，早期《著作權法》的保護領域局限于書籍、地圖等狹小的客體范圍；19世紀末出現音樂、戲劇、攝影作品等；進入20世紀下半葉以來，電子版權取代印刷版權，各種電子作品進入傳統著作權的保護范圍；當前，全球網絡的飛速發展，對很多傳統的作品形式的保護又帶來了很多挑戰。

因此可以斷言，知識產權領域的法律糾紛已經成為最需要法官行使自由裁量權的法律領域。

第三，本案中的原被告之間在“五朵金花”上的利益嚴重失衡，顯失公平。

據云南的報紙報道，電影《五朵金花》上演40年來，“美麗的金花”為云南省的旅游、煙草、商業、外貿等行業創收1000億元以上。

曲靖卷煙廠在該廠網站上的產品說明更具說服力：“‘五朵金花’牌香煙創牌于1974年，取材于反映云南大理白族民間生活情趣的輕喜劇電影《五朵金花》”。

可見，本案原告對于“五朵金花”的知名度的擴大以及其由此帶來的商業價值的增長做出了不可替代的作用。

被告注冊“五朵金花”商標后，從事相關商品的銷售長達18年，獲得了巨大的經濟利益。

因此，原被告在“五朵金花”上享有的經濟利益嚴重失衡，顯失公平。

第四，判例的支持。

在“馮雛音等訴江蘇三毛集團公司注冊商標侵犯著作權案”中，法院認定：“被告將‘三毛’漫畫形象作為商標申請注冊和企業形象使用，侵犯了原告的著作權……上訴人（即江蘇三毛集團）理應知道擅自將該美術作品作為商標在其產品上使用是侵犯他人著作權的行為”：“本案涉及的是上訴人侵犯他人的在先權利……”。

該案法官正是依據《商標法》第九條，判定江蘇三毛集團注冊商標不當，侵犯他人的在先權利-“著作權”。

眾所周知，“三毛”并不是完整的一部作品，而只是張樂平先生創作的三毛系列美術作品中的一個虛構角色。

而且，侵權人將“三毛”這個虛構的角色形象注冊為商標的做法，不屬于我國《著作權法》規定的侵犯著作權的行為。

所以，這里侵權人侵犯的“在先權”并非傳統意義上的著作權，而是他人作品的角色權。

可以說，“商品化權”的概念在判決書中呼之欲出。

綜上所述，筆者認為曲靖卷煙廠未經劇本《五朵金花》作者同意，擅自注冊“五朵金花”商標的行為，侵犯了原告的知名作品名稱的商品化權。

但需注意，曲靖卷煙廠注冊商標的時間是1983年，而我國頒布于1982年《商標法》并沒有規定“權利在先”原則。

《民法通則》頒布于1986年，《著作權法》》則在1990年才頒布。

所以，如果法院以曲靖卷煙廠注冊商標侵犯了趙、王二人的作品名稱的商品化權為由，要求曲靖卷煙廠停止使用該商標，則未免矯枉過正，在平衡雙方的利益方面再失妥當。

在目前情況下，法院應當判決曲靖卷煙廠支付一定數額的商品化權使用補償金給趙、王二人，并認定曲靖卷煙廠繼續享有“五朵金花”商標的使用權。

五、立法建議 對于知名作品，有必要在《著作權法》之外增加其他法律保護手段。

比如商標法對于普通商標和馳名商標進行不同程度的保護，也是出于相同的道理。

“人表皮生長因子”合作開發合同等糾紛案

申請再審人(原審上訴人)：桂林山海生化制品有限公司(簡稱山海公司) 被申請再審人(原審被上訴人)：中國工商銀行桂林高新技術產業開發區支行(簡稱開發區支行) 原審第三人：中國協和醫科大學醫學科技開發公司 一審案號：桂林市中級人民法院(1995)桂市經初字第31號 二審案號：廣西壯族自治區高級人民法院(1997)桂經終字第66號 審監案號：最高人民法院(1999)知監字第39號 案 情 原審審理查明： 上訴人桂林山海生化制品有限公司因投資參股和醫學科技合作開發確權、追償欠款及索賠糾紛一案，不服桂林市中級人民法院(1995)桂市經初字第31號民事判決，向廣西壯族自治區高級人民法院提起上訴。

一審法院認為：中國醫學科學院基礎醫學研究所將其研究的egf項目交由與該所為同一系統單位的第三人進行中試開發并為之尋找合作伙伴的行為，符合國家促進科技成果轉化為現實生產力的科技政策；被上訴人根據當時國家政策的規定享有以投資方式支持高科技發展的權利，其參與對上訴人的投資、參與第三人合作開發egf項目，為之投資設立北京中試基地的行為有利于促進科技成果轉化為現實生產力并符合國家當時規定的金融政策，故被上訴人的上述投資行為有效，應予支持，鑒于被上訴人上述投資行為之后，國家法律政策調整，被上訴人可將其尚未完成的投資行為交由其非金融機構的企業繼續履行。

雙方簽訂“桂林山海生化制品有限公司擴股合同書”后，由于上訴人弄虛作假、借故滋事及拒不辦理相關審批、登記手續，又極力阻止被上訴人對投資后的上訴人行使正當權利，造成被上訴人對上訴人的投資行為未能符合國家法律政策規定的要求，上訴人對此應向被上訴人承擔返還相應財產及賠償適當損失的民事責任。

上訴人、被上訴人雙方所簽訂的“擴股合同書”明確約定，上訴人只是對北京中試基地進行管理而并不承擔投資義務，況且第三人是以被上訴人投資、上訴人即是被上訴人代表為前提才與上訴人簽署《人表皮生長因子合作開發合同書》，故該合同中的一方權利義務主體應是被上訴人，至于上訴人在對egf項目北京中試基地依約進行管理后，曾一度表示愿與被上訴人共同對此投資，終因雙方未能達成共識而不能成立，上訴人對egf項目北京中試基地所注入的74.9240萬元款項及提供價值19.317787萬元的儀器設備，只能算作其對挪用中試經費的彌補及為管理而付出的費用，該款物在與其挪用被上訴人投資相抵后，余額可由被上訴人退之并對上訴人的管理行為給予相應的報酬；上訴人通過《經濟日報》刊登“一位民營科技企業家的追求”的報道，及其對第三人科技專家的狀告與客觀事實不符，傷害了專家的感情和名譽，應予賠償；上訴人以被上訴人的投資及第三人的egf項目科研成果為條件，使用各種名義所取得的藥品生產企業合格證、許可證等權益應屬被上訴人和第三人享有；為維護egf項目的正常科研秩序和防止他人誤入該領域而遭受損失的需要，必須禁止上訴人今后繼續從事與egf項目有關的生產、經營和推銷活動；上訴人向被上訴人借款和占用被上訴人購房款利息及上訴人私自提起egf項目北京中試基地的egf產品，均應如數予以償還、退回，同時還須承擔與此相適應的民事責任。

一審判決：一、上訴人向被上訴人返還100萬元投資款及90萬元轉讓股份、融資權益款；二、上訴人向被上訴人償付40萬元借款、11.8090萬元購房款孽息及占用兩款的25.077568萬元利息；三、egf項目中試開發的合作人為第三人和被上訴人，雙方按照所定合同的約定履行義務、享受權利；四、egf項目北京中試基地的財產所有權、行政管理權由被上訴人享有和行使(第三人利用其依約所獲得的獎勵基金添置的儀器設備除外)，第三人對此享有進行egf項目中試研制的使用權；五、上訴人向被上訴人、第三人返還1465.5毫克egf產成品(不足該數額或已經使用銷售的部分，按每毫克3000元折價返還)；六、上訴人向被上訴人返還其挪用egf項目北京中試基地的38.483666萬元中試經費款；七、被上訴人向上訴人退還其注入egf項目北京中試基地的94.241787萬元資金；八、被上訴人向上訴人給付egf項目北京中試基地的管理費30萬元；九、上訴人向第三人賠償6萬元名譽損失費、向被上訴人賠償5萬元侵權損失費，駁回上訴人對被上訴人提出的各項權利主張及索賠主張；十、上訴人以生產egf項目產品為前提，使用“桂林市華海生化制品有限責任公司”、“桂林廣聯生物工程藥業有限公司”等名義，現已變更至“桂林華禹生物制藥有限公司”名下的藥品生產企業許可證、合格證所記明的生產權利，由被上訴人和第三人共同享有(需辦理相應的行政變更手續)；十一、上訴人以往使用各種名義稱其享有被上訴人的信貸支持、與第三人及上級院所存在egf項目合作開發關系，而與他人進行的egf項目交易無效，并不得再從事與該egf項目有關的生產、經營和推銷活動。

案件受理費7.8160萬元、證據保全費2.2625萬元、審計費2.3萬元，由上訴人負擔。

桂林山海生化制品有限公司不服一審判決，上訴稱：一審判決egf項目中試開發的合作人為第三人和被上訴人所依據的事實不請，證據不足；判決egf項目北京中試基地所有權屬被上訴人違法法律規定；判決上訴人返還被上訴人收購外方股份和融資權益之款不當；判決上訴人返還被上訴人貸款和購房款孽息以及被上訴人支付上訴人管理費違反民事訴訟不告不理的原則；被上訴人沒有投資egf項目，一審判決上訴人向其返還挪用egf項目款與事實不符；《經濟日報》的記者采訪上訴人法定代表人后，發表了一份采訪報道，第三人未訴，原判未審即判決上訴人賠償第三人名譽損失費無法律依據；藥品生產企業合格證是桂林華禹生物制藥有限公司作為藥品生產企業，經檢驗而獲得的，一審法院卻判決其所記載的生產權利，由被上訴人和第三人共同享有，不符合事實，請求二審法院撤銷一審判決，發回重審，依法改判。

中國工商銀行桂林高新技術產業開發區支行辯稱：北京中試基地是被上訴人投資設立的，基地設備、財產所有權屬被上訴人，在中試基地研究開發的egf項目，是答辯人單方投資委托開發的，投資權益屬被上訴人，被上訴人對北京中試基地及科研項目egf的投資及開發行為合法有效，符合國家政策及法律，一審判決程序合法，適用法律正確，判決合法、合理，二審應予維持。

第三人中國協和醫科大學科技開發公司辯稱：一審判決查明認定的內容是符合客觀事實的，其判決也是有利于項目的中試試驗開發的進行的，有利于egf及中試基地其他科研成果轉化工作的順利進行；上訴人在管理北京中試基地期間，由于缺乏基本常識和應有的科學態度，不能很好的配合科研，自行一套，已使科研工作中斷，鑒于上訴人的所作所為，人品素質，我方堅決不再與其發生任何關系，決不同意其再染指北京中試基地和我方egf項目；一審原告具有合作完成項目研制開發及中試基地建設的真正能力，我方愿意與其合作。

為此，希望二審法院能維護一審判決，為我方與廣西的合作創造一個良好的環境，為egf等產品在廣西的合作成功打下基礎。

[page] 廣西壯族自治區高級人民法院審理查明：“人表皮生長因子”(egf)項目是由中國醫學科學院基礎醫學研究所(亦稱中國協和醫科大學基礎醫學部，下稱基礎所)從事研究的國家應用酵母表達體系基因工程而開發的一項具有較高應用價值的高新生物技術，該所為進一步對egf開發和使之投入產業化生產而有意尋求合作對象，經該所下屬北京協和醫學科技服務部的介紹，上訴人、被上訴人即于1992年11月中旬向基礎所表達了合作意向，被上訴人為此當即將100萬元寄存到北京協和醫學科技服務部帳戶內供合作開發egf項目的中試經費之用。

上訴人、被上訴人及基礎所于同月24日在北京簽訂了合股合同，三方約定共同投資設立“中外合資協和-山海生化制品股份有限公司”，從事egf等系列生化項目的研究開發，為此由被上訴人投資先行在北京建立中試基地以完成項目的工藝研究和科研成果轉化。

此合同除被上訴人的上述投資到位及各方初步確定了中試基地的選址外，基礎所認為合作開發的內容過于寬泛及上訴人缺乏相應的資金能力等原因而未設立三方約定的合資公司，該所隨后便將egf項目交由其系統所屬的第三人以單個項目進行合作的方式負責實施。

經上訴人、被上訴人和第三人的多方考慮，egf項目中試基地的選址落實在北京市東四什錦花園胡同23號院內，并由上訴人以設立分公司的形式出面經辦房屋租賃事宜。

上訴人、被上訴人雙方針對上述情況，經協商于1993年3月8日在桂林簽訂“桂林山海生化制品有限公司擴股合同書”。

該合同書約定：為促進egf項目的開發研制和便于參與上訴人的經營決策，被上訴人同意在上訴人原有注冊資本的基礎上投入資金與上訴人進行股份合作，合作后的上訴人總注冊資本達40萬美元，被上訴人以交付28萬美元現金的形式占合作后上訴人總注冊資本的70%股份，上訴人則以其價值7萬美元的資產和價值5萬美元的工業產權占合作后公司總注冊資本的30%股份。

由被上訴人出資在桂林高新技術開發區內興建生化綜合樓和建立科研、生產、經營一體化的生化制品科技園，出資在北京建立中試基地，中試成功的產品，屬被上訴人所有；上訴人則負責管理北京中試基地及將中試成功的產品逐步形成規模化生產等與此相關的事宜，公司的期限為15年，以簽訂合同之日起計算，雙方按投資比例分配利潤。

上訴人與被上訴人將雙方合作的情況告知了第三人，第三人在確認被上訴人承諾投資可靠和上訴人即能代表被上訴人基礎上，于1993年3月26日在桂林與上訴人簽訂“人表皮生長因子合作開發合同書”，上訴人在該合同中將被上訴人與其簽訂的上述擴股合同中有關對egf項目投資承諾的權利義務全部列入其名下，同時又約定成以上訴人名義出資購置設施設備、租賃房屋作為與第三人合作開發egf項目的中試基地，該基地的租用權、財產所有權歸上訴人，使用權歸第三人，中試基地研制、開發出的egf項目技術成果及專利權由第三人享有，使用權由雙方公有；為加速egf項目的中試、開發、生產，上訴人先行向第三人的科研專家給予35萬元的獎勵，次年再給予15萬元的獎勵，egf項目企業化生產后，上訴人即按銷售總額的8%支付項目使用費。

被上訴人在上述兩份合同簽訂后，于1993年4月17日即付給上訴人100萬元作為其對上訴人的投資參股款，于1993年5月8日與桂林市人民政府土地開發辦公室簽訂協議，出資1433.6萬元在桂林高新技術開發區內預約112畝土地作egf項目生產廠房車間備用，1993年6月20日出資560萬元委托上訴人向桂林市房地產管理局購買桂林市漓江東路21棟樓房即上訴人住所處作生化綜合樓的房產。

在被上訴人和第三人的參與、協助下，上訴人于1993年3月31日在京取得分公司營業執照，egf項目中試所需的部分儀器設備的安裝調試及中試基地的改建裝修于1993年7月上旬初步完成，第三人隨即在此開展egf項目的中試研制。

被上訴人則根據第三人進行中試研制的需要，于1993年8月28日、9月1日共籌措55.753502萬元投資款調劑成外匯，通過上訴人進口儀器設備添置到egf項目北京中試基地。

此外，被上訴人通過其下屬的桂林市金科實業總公司，于1995年5月22日匯給中國醫學科學院基礎醫學研究所20萬元，用于完善egf項目北京中試基地的儀器設備。

第三人依據“人表皮生長因子合作開發合同書”，于1993年5月3日經上訴人所取得的35萬元科研專家獎勵金也未發放至個人，而是將之用于egf項目北京中試基地所需儀器設備添置上。

上訴人在籌建、管理egf項目北京中試基地期間，未經被上訴人的同意，先后于1992年12月至1993年9月間，動用被上訴人寄存在北京協和醫學科技服務部供egf項目北京中試基地開支的中試經費38.483666萬元，償付其單位拖欠的貸款、債務。

未經被上訴人和第三人的許可，先后從基地提取egf產品合計1465.5毫克，同時還在未取得相應手續且不顧第三人及被上訴人的反對，將之投入商業性的人體臨床使用。

在雙方合作之處，上訴人曾于1992年10月8日以購置七套超凈工作臺和支付技術轉讓費為由，向被上訴人取得過期限分別為1年7個月、兩年的貸款各20萬元，該款實際由上訴人用于其桂林七星電影院的投資而至今尚未歸還給被上訴人。

在被上訴人決定不購買桂林市漓江東路21棟房產即上訴人住所處后，上訴人于1994年3月2日將從桂林市房地產管理局收回的560萬元購房款退回給了被上訴人，但該款所產生的118090元孽息卻未一并退給被上訴人。

經一審法院委托桂林市審計師事務所審計上訴人和北京中試基地的帳目，上訴人在管理基地期間，于1993年5月至1995年5月，擅自將其本身所發生的費用中的46.537664萬元分攤給egf項目北京中試基地負擔，實際投入及可折作投入的款項合計94.241787萬元(其中包括廣西區科學技術委員會對egf項目的科技有償撥款20萬元)。

上訴人于egf項目所需儀器設備正待安裝調試，中試基地的改建裝修初步完成，第三人剛著手從事egf項目的中試研制之初，即于1993年8月上旬通過《經濟日報》記者采訪龐中華的形式，聲稱龐為egf項目已投入270多萬元建立了北京中試基地，包括花費8萬美元進口設備和向中國協和醫科大學負責科研開發的有功人員支付50萬元獎金，解決了科研專家的燃眉之急，并聲稱egf項目目前已獲得中試成功并申報了國家專利。

該報道于1993年8月12日一刊登出來即受到被上訴人、第三人及其院方的異議，特別是egf項目主持人為之深感工作被動，難以面對同行和領導的過問。

此后，上訴人又分別于1994年春節期間和7月下旬致函給第三人的上級主管部門即中國醫學科學院，狀告第三人未能如期完成egf項目的中試、驗收、生產任務及取得新藥證書手續。

對此第三人認為，上訴人的行為已使得科研專家的名譽受到損害，要求上訴人實事求是地面對現實和解決問題，而上訴人卻無以對答，雙方之間的矛盾遂逐漸加深。

在二審期間，第三人及其科研專家一再表示再不愿與上訴人合作。

[page] 另查明，上訴人桂林山海生化制品有限公司系由私人合伙型企業桂林市山外山實業有限責任公司與香港桂海貿易有限公司合資于1991年12月4日設立的中外合資經營企業，注冊總資本為12萬美元，其中香港桂海貿易有限公司出資5萬美元，桂林市山外山實業有限公司以其當時全部資產折合7萬美元作為投資。

在被上訴人向上訴人投入100萬元投資參股款后，由于上訴人未向政府管理部門申請辦理有關手續，被上訴人即中止向上訴人繼續投資。

上訴人為再取得被上訴人的投資轉向要求被上訴人購買下上訴人外方股東即香港桂海貿易有限公司在上訴人中所享有的5萬美元股份及該公司以融資形式對上訴人投入的5萬美元資產，上訴人中外合資雙方協商一致后于1993年8月30日草擬出一份“轉讓出資協議”，而被上訴人當時認為購買下香港桂海貿易有限公司在上訴人中的股份和融資權益，可以有效地控股并有利于egf項目的拓展，即于次日按香港桂海貿易有限公司指定的帳戶付出與10萬美元等值的90萬元人民幣，上訴人隨后出據確認被上訴人的購買行為完成，但卻未為之按被上訴人的要求去辦理工商注冊的變更登記手續和與此相關的報批手續，使得被上訴人雖已向上訴人作出投資，但卻不能對其投資后的上訴人經營進行管理，資產控制權仍舊由上訴人掌握。

1993年8月中旬，上訴人在未征得被上訴人和第三人認可的情況下，即以“桂林市山外山實業有限責任公司”的名義與桂林火炬高新技術產品制造廠進行股份合作設立“桂林市華海生化制品有限責任公司”，聯營開發、生產egf生化制品，桂林火炬高新技術產品制造廠并未就此投資，以“桂林市山外山實業有限公司”名義的投資在取得驗資手續后亦未實際注入，隨后龐中華代表上訴人，朱兆福代表“桂林市華海生化制品有限責任公司”將上訴人名下約50萬元的資產作帳面移交給“桂林市華海生化制品有限責任公司”接收作注冊資本，“桂林市華海生化制品有限責任公司”便告成立且取得企業法人營業執照。

同時，上訴人分別于1993年9月14日、10月20日向廣西醫藥管理局申請辦理制藥企業的合格證和許可證。

1993年10月20日上訴人以其和“桂林市華海生化制品有限責任公司”的名義并未經第三人認可即私下動用第三人的印章編造出一份“關于《人表皮生長因子》在廣西申辦制藥企業的協議”，該協議聲稱，鑒于上訴人申報藥批的困難，三方商定由“桂林市華海生化制品有限責任公司”在廣西申報egf類藥等藥品批文。

廣西醫藥管理局于1993年11月4日，同意上訴人等籌建“桂林市華海生化藥業有限責任公司”，以生產egf等生化藥品制劑。

1995年1月7日，上訴人分別用“桂林市山外山實業有限責任”、“桂林市華海生化制品有限責任公司”的名義，與廣聯(南寧)投資股份有限公司約定共同組建“桂林廣聯生物工程藥業有限公司”從事egf項目的生產經營，上訴人以“桂林廣聯生物工程藥業有限公司”的名義，于1995年3月10日獲得廣西醫藥管理局頒發的(桂)藥生字第q-03037號藥品生產企業合格證，于3月14日獲得廣西衛生廳頒發的(桂)衛藥生證字第053號藥品生產企業許可證、合格證變更至“桂林華禹生物制藥有限責任公司”名下。

原審判理和結果： 二審法院認為：盡管“人表皮生長因子合作開發合同書”是上訴人與第三人簽訂的，但根據上訴人與被上訴人簽訂的“桂林山海生化制品有限公司擴股合同書”的內容上看，上訴人只是負責管理北京中試基地，第三人也是基于被上訴人承諾投資可靠，且上訴人是代表被上訴人方同上訴人簽訂合作開發合同的。

因此，一審法院認定egf項目中試開發的實際合作人為第三人和被上訴人，并判決egf項目北京中試基地的財產所有權、行政管理權由被上訴人享有和行使，第三人對此享有進行egf項目中試研制的使用權是正確的，上訴人以合作開發合同是以其名簽訂為由對egf項目及北京中試基地的中試經費款、占用被上訴人購房款孽息及向被上訴人借款均一并返還給被上訴人，一審法院對此判決正確，應予維持；被上訴人向上訴人支付100萬元投資款后，由于上訴人未辦理工商注冊變更登記及相關報批手續，致使被上訴人無法對擴股后的上訴人的經營進行管理，一審法院判決上訴人向被上訴人返還100萬元投資款是正確的；上訴人從北京中試基地取走1465.5毫克egf產成品屬三方共同的成果，應按合作開發合同和擴股合同的約定分成，一審法院判決全部返還給被上訴人不當；上訴人管理北京中試基地，目的不是收取管理費，一審判決被上訴人向上訴人支付管理費無據，應予糾正；egf項目北京中試基地歸被上訴人后，上訴人實際注入中試基地的資金應予退還，但應扣除廣西區科學技術委員會對egf項目的20萬元科技有償撥款；90萬元轉讓股份、融資款是香港桂海貿易有限公司轉讓的，一審法院未將該公司列為本案當事人即作處理不當，應由被上訴人另行起訴；上訴人是否對第三人構成名譽侵權與本案屬不同性質的法律關系，不宜合并審理，一審法院一并處理不當，應予糾正；藥品生產企業許可證、合格證所證明的生產權利屬于國家行政管理機關的行政許可，不屬人民法院民事案件的處理范圍，一審法院作出處理不當，應予撤銷。

據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第一款第(一)、(三)項之規定，并經該院審判委員會討論決定，判決如下：一、維持桂林市中級人民法院(1995)桂市經初字第31號民事判決的第二、三、四、六項。

二、撤銷桂林市中級人民法院(1995)桂市經初字第31號民事判決的第五、八、九、十、十一項。

三、變更桂林市中級人民法院(1995)桂市經初字第31號民事判決的第一項為：上訴人桂林山海生化制品有限公司向被上訴人中國工商銀行桂林高新技術產業開發區支行返還100萬元投資款。

四、變更桂林市中級人民法院(1995)桂市經初字第31號民事判決的第七項為：被上訴人中國工商銀行桂林高新技術產業開發區支行向上訴人桂林山海生化制品有限公司退還其注入egf項目北京中試基地的74.241787萬元資金。

五、上訴人從北京中試基地取走的1465.5毫克egf產成品折款439.6500萬元，由上訴人自得121.3434萬元，應付給被上訴人283.1346萬元，付給第三人35.1720萬元。

六、解除上訴人桂林山海生化制品有限公司和第三人中國協和醫科大學醫學科技開發公司簽訂的人表皮生長因子合作開發合同，上訴人不得再從事與該egf項目有關的生產、經營和推銷活動。

一審案件訴訟費12.3785萬元(被上訴人預交)，由上訴人負擔9.9028萬元，由被上訴人負擔2.4757萬元；二審案件訴訟費7.8160萬元(上訴人預交)，由上訴人負擔6.2528萬元，由被上訴人負擔1.5632萬元。

相折抵后，由上訴人付給被上訴人8.3396萬元。

[page] 申請再審理由和結果：

“企業標識”設計引發的兩起案件

[案情） 上訴人（原審原告）：沈嘉榮，青島輕工業研究所高級工藝師。

被上訴人（原審被告）：青島大雄傳播企劃有限公司。

原審原告：青島揚格傳播有限責任公司。

青島中新購物商廈股份有限公司（以下簡稱中新商廈）于 1998年10月就企業標識對外招標，沈嘉榮與青島揚格傳播有限責任公司（以下簡稱揚格公司）參與了商廈標識的設計工作，并與中新商廈就設計方案進行過討論，揚格公司起草了合同書，但中新商廈未簽字蓋章。

沈嘉榮與揚格公司于1998年10月12日創作完成變形“中”字標志作品，并將包括該標志在內白勺設計稿交給中新商廈。

1998年11月4日，中新商廈又與青島大雄傳播企劃有限公司（以下簡稱大雄公司）簽訂了設計《企業整體識別系統》合同書，約定中新商廈委托大雄公司全權代理策劃設計中新商廈《企業整體識別系統》，“中”字標志設計是企業整體識別系統的一部分，合同金額為36000元人民幣，該款中新商廈已支付大雄公司，該公司設計并為中新商廈采用的變形“中”字標識與沈嘉榮、揚格公司的設計在構圖線條方面基本相同，顏色有差別。

沈嘉榮與揚格公司認為中新商廈采用的企業形象標志體現其一貫的設計風格與特點，明顯帶有其設計的印記，符合其創作理念，中新商廈已接受了其設計稿，沈嘉榮與揚格公司應對該標志享有著作權。

沈嘉榮與揚格公司認為其權利受到侵害，先后提起兩次訴訟。

[審判] 首次訴訟中，中新商廈為被告。

沈嘉榮與揚格公司要求中新商廈停止侵權，返還其設計稿一份六款，賠償由此給其造成的精神和經濟損失6萬元，并由中新商廈負締約過失責任，向其公開賠禮道歉。

一審判決駁回沈嘉榮與揚格公司的訴訟請求。

沈嘉榮與揚格公司不服該判決提出上訴，最終二審撤銷一審判決，并判決中新商廈立即停止對上訴人變形“中”字標志著作權的侵害；中新商廈賠償兩上訴人經濟損失人民幣2萬元；中新商廈以書面形式向兩上訴人賠禮道歉。

再次訴訟中，大雄公司成為被告。

沈嘉榮與揚格公司要求大雄公司賠禮道歉，并賠償損失36000元，賠償其因制止侵權行為支出的費用3000元。

一審認為被告未經原告許可而利用了后者的設計，侵犯了原告的著作權，應向原告賠禮道歉。

被告與中新商廈基于共同的過錯共同實施了侵犯原告的同一著作權的行為，二者應對侵權后果承擔連帶責任。

在原告訴中新商廈一案即原告首次訴訟中，法院已根據中新商廈的侵權事實、后果等因素酌定判決中新商廈賠償原告經濟損失人民幣2萬元，這一賠償數額是由人民法院酌定的原告的全部經濟損失（包括為制止侵權所發生的合理支出），則本案被告因共同侵權行為所應承擔的賠償經濟損失連帶責任也應限于中新商廈的責任范圍，原告無權在該范圍之外另行提出賠償的主張。

一審判決被告向原告賠禮道歉。

原告不服一審判決，上訴至青島市中級法院，認為大雄公司和中新商廈對上訴人的侵權情形不同。

中新商廈使用侵權企業標識向大雄公司支付了36000元，大雄公司亦因此獲得了36000元的非法收入，應以此確定大雄公司紿上訴人造成的損失數額。

請求二審法院判令人雄公司賠償因其侵權給上訴人造成的經濟損失 36000元，并賠償上訴人因制止侵權行為支出的費用3000元。

綜合對當事人訴辯的分析，對本案賠償數額的確定需解決以下問題：一、中新商廈與大雄公司的行為是否構成共同侵權；二、因基于同一事實已有生效判決，對前一判決已確認的事實本案中應如何處理，這兩個問題解決了，案件的處理就迎刃而解。

一、關于中新商廈與大雄公司的行為是否構成共同侵權 在案件審理過程中，曾有一種觀點認為，大雄公司與中新商廈是兩個不同的民事主體，實施內容不同的侵權行為，構成性質不同的過錯，一個是設計侵權，一個是使用侵權，因此兩者侵權責任范圍不同，不構成共同侵權。

對此分析共同侵權行為的法律特征：第一，共同侵權行為的主體須為多個人；第二，共同侵權行為的行為人之間，在主觀上具有共同過錯；第三，數個共同加害人的共同行為所造成的損害是同一的；第四，數個共同加害人的行為與損害結果之間具有因果關系。

本案中，大雄公司與中新商廈的侵權行為主體為兩人；上述兩者的侵權行為相互聯系，且兩者均明知使用的是他人享有著作權的設計圖案；上述兩者的行為侵犯了沈嘉榮、揚格公司對變形“中”字標志的著作權，行為與結果之間具有因果關系，且損害結果是同一的，由此大雄公司、中新商廈對沈嘉榮、揚格公司的侵權行為滿足共同侵權行為要件，已構成共同侵權，應對著作權人承擔連帶責任。

需要指出的是，在共同侵權理論中，共同加害人的行為要求是相互聯系的共同行為，但對共同損害結果的原因力允許不同，雖然本案中大雄公司和中新商廈使用著作權人的變形“中”字標志的方式不同，對損害結果的作用不同，但兩者的行為相互聯系，因此對“中”字標志使用方式的不同并不影響共同侵權行為的構成。

且本案中大雄公司與中新商廈為兩個獨立的法人是其構成共同侵權的前提條件，假設大雄公司是中新商廈的一個部門，則不構成共同侵權，因部門不具有法人資格，不能獨立承擔法律責任，應由中新商廈對外承擔責任。

所以本案中大雄公司與中新商廈的行為構成共同侵權，其對著作權人應承擔連帶清償責任。

二、關于已生效判決對本案的影響 民事判決所確認的事實未經法定程序推翻為已決事實，山東省青島市中級人民法院（2001）青知終字第4號民事判決確認因中新商廈未經許可使用沈嘉榮、揚格公司享有著作權的變形“中”字標志應賠償著作權人損失2萬元，即確認沈嘉榮、揚格公司因中新商廈的上述侵權行為造成的損失為2萬元。

基于判決已確認的損失數額，大雄公司與中新商廈因其共同侵權行為應連帶賠償著作權人損失2萬元。

上訴人因中新商廈與大雄公司的共同侵權行為產生的損害同一，上訴人不能就同一損害獲得兩次賠償，（2001）青知終字第4號民事判決已判中新商廈賠償著作權人損失2萬元，著作權人因上述兩侵權人的共同侵權行為所造成的損失可依此獲得救濟。

故一審判決駁回著作權人對大雄公司關于賠償的訴訟請求并無不當。

對于上訴人主張的36000元，法院經調查發現這是中新商廈對委托大雄公司進行企業整體識別系統設計的付酬，“中”字標志僅是企業整體識別系統的一部分，不能依此來確認本案中著作權人的損失。

因此上訴人的該上訴理由不能成立。

對于上訴人要求賠償其因制止侵權而支出的費用，法院認為，上訴人在一審中提交的相關證據不能證明是本案中發生的支出，故該主張法院亦不予支持。

故二審判決駁回上訴，維持原判。

[page] [評析] 基于同一事實和同一訴訟標的，著作權人分別起訴了兩個被告，引發了兩個糾紛，因起訴的事實基礎相同，前后兩案的處理有著法律上的密切聯系。

兩案涉及的判決的既判力、特殊錄音證據的采信等問題的研究對法院的審判工作具有普遍意義。

一、關于判決的既判力問題 訴訟是根據國家審判權作出公權性的法律判斷，終局判決正是這種判斷，一旦終局判決使之在訴訟程序中失去以不服聲明方法被撤銷的可能性而被確定，就稱為最終解決糾紛的判斷。

它不但約束雙方當事人服從該判斷的內容，使之不得重復提出同一爭執，同時作為國家機關的法院也必須尊重該判斷。

這就是既判力。

其作用在于終局地確定當事人之間的特定法律關系，并禁止就既判事項為相異主張或矛盾判決。

既判力是民事訴訟中誠實信用原則的要求，也是程序效益的重要表現，其理論的價值蘊涵主要是效益和安定。

民事訴訟的裁判一方面要求合乎正義，另一方面又講求程序效益，訴爭不應當無止境地拖延下去，否則使當事人之間的法律關系處于不確定狀態，增加當事人的經濟負擔，增加訴訟的成本。

既判力就是建立在此基礎之上的。

既判力是大陸法系的概念，在英美法系中稱為禁止再訴原則。

各國法律對既判力均有規定，有些國家對既判力的范圍也作了限定。

如《日本民事訴訟法》（1996年6月26日）第114條規定判決只限于包括在主文之內的有既判力，對于為相抵而主張的請求成立或不成立的判斷，只對相抵對抗的金額有既判力。

我國現行法律未采用既判力概念，而是采用了“具有法律效力”概念，對既判力的范圍等亦未作具體的規定。

與此相關的是我國訴訟法同時規定了審判監督程序。

我國目前的這種以有錯必糾為原則構建的審判監督程序，增加了當事人不必要的訴訟負擔，使當事人之間的法律關系處于不確定狀態，極大地影響了判決的穩定性和既判力，損害了司法權威。

通過比較法的考察，西方發達國家總是首先保證裁判的既判力，再審程序的啟動只有當事人在法定期限內以嚴格的事由申請再審的情況下才能發生，因此再審案件很少。

近來最高人民法院相繼出臺了幾個司法解釋，對審判監督程序中的再審立案問題、再審次數問題、當事人再審申請超出原審訴訟請求問題等作出了具體的規定，在一定程度上對我國的審判監督程序進行了限制性的完善。

這是我國司法機關解決審判的實體正義和程序效益之間矛盾的一次嘗試，其實施有助于尊重判決的既判力，維護司法權威，提高訴訟效率，降低訴訟成本。

但判決既判力在我國的真正實現，不能僅僅靠改進審判監督程序，它與我國法官整體素質的提高及訴訟程序的完善是同步的，既判力的實現程度反映了一個國家司法的綜合發展水平。

基于同一事實本案存在著前已生效判決，對前一判決中已確認的內容在本案中如何認定涉及到既判力的效力范圍問題。

民事判決既判力的適用范圍有時間效力、空間效力和對人效力，即什么時候起判決具有既判力，判決在什么地方有既判力，對什么人有既判力，包括自然人和法人。

這個問題解決了，也就確定了已生效判決對本案的影響范圍。

首先關于判決的時間效力問題，筆者認為判決只有在已生效的前提下才具有既判力，即生效始生既判力。

在一審判決宣告后，當事人若提起上訴，判決并不具有既判力，只有終局裁判或當事人未提起上訴的判決才具有既判力。

我國《民事訴訟法》第141條對此有明確規定，“最高人民法院的判決、裁定，以及依法不準上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定”。

《日本民事訴訟法》第116條規定“……（阻卻期間）屆滿之前，判決不為確定。

……”亦采用生效始生既判力說。

其次關于判決既判力的空間效力，根據我國法律規定，我國法院作出的生效判決應經外國法院承認后才能在本國具有強制力，同樣，外國法院作出的生效判決亦需由中國法院承認后才能在中國具有強制力。

因此，應該說，判決的既判力在本國有效，具有極強的地域性，外國法院的生效判決只有經過本國承認后才能在本國生效，才具有既判力。



“五朵金花”案引發的法律思考 的介紹就聊到這里。


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