今天，樂知網律師 給大家分享： 商標法列舉要素不限制商標可注冊類型商標駁回復審行政訴訟案講解，商標注冊文件不構成著作權權利證明糾紛案講解。

商標法列舉要素不限制商標可注冊類型商標駁回復審行政訴訟案講解

2022年1月，時尚品牌克里斯提·魯布托（Christian Louboutin， 簡稱“CL”）在中國經歷了長達10年的不懈努力后，終于迎來了最高人民法院的再審勝訴裁定。

最高人民法院簡稱（“最高法”）維持了北京市高級人民法院（“北京高院”）的二審行政訴訟判決，認為“ ”商標（為行文方便簡稱“紅鞋底商標”）屬于“限定使用位置的單一顏色商標”，雖然紅鞋底商標的“標志構成要素不屬于商標法第八條中明確列舉的內容，但其并未被商標法明確排除在可以作為商標注冊的標志之外，國家知識產權局認為其不屬于商標法第八條保護之商標類型無法律依據”。

《商標法》第八條列舉的商標可注冊標識及其構成要素不構成對于商標可注冊類型的限定，從而為法律未明確規定的新類型商標在中國的注冊和保護提供了可能性。

本案對于正確理解商標法第八條以及從私權本質理解商標可注冊要素有重要啟示。

2010年4月15日，克里斯提·魯布托為其紅鞋底商標國際注冊申請在中國獲得領土延伸保護，紅鞋底商標的圖樣為一只虛線勾勒的女士高跟鞋，高跟鞋的鞋底部位涂成紅色，商標的核準使用商品為女士高跟鞋。

在該商標的世界知識產權組織公告的《國際注冊詳細信息》中，該商標的“商標描述”部分載明：“該商標由圖樣顯示的紅色（潘通號18.1663TP）構成（高跟鞋的外形不屬于商標的一部分，僅用于指示商標的位置）”。

由圖樣和商標描述可以看出，紅鞋底商標由單一顏色和特定位置兩個要素構成，商品的形狀、圖形均不是商標的構成要素。

無論是單一顏色還是位置要素均不屬于《商標法》第八條明確列舉的可注冊商標的構成要素。

在商標審理和評審過程中，商標局和商評委均以缺乏顯著性為由，分別于2010年10月20日、2022年1月22日駁回了申請人領土延伸保護申請。

在審查決定中，商評委將紅色鞋底商標歸類為圖形商標。

2022年3月，克里斯提·魯布托向北京知識產權法院提起行政訴訟，認為商評委錯誤地認定了涉案商標類型，且在此基礎上，錯誤地評價并認定紅色鞋底商標缺乏顯著性。

裁判結果一審中，法院認為紅鞋底商標是立體標志，并據此撤銷了商評委決定，判令商評委在將紅色鞋底商標認定為立體商標的基礎上重新審查商標顯著性。

雖然一審法院支持了克里斯提·魯布托的訴訟請求，但一審法院對于商標性質的認定與申請人的申請意愿不符。

因此，申請人以及商標評審委員會均對該一審判決提起上訴。

二審中，北京高院完全認可了克里斯提·魯布托一方對于該商標性質的確定及該種商標可能注冊的主張。

北京高院認為紅鞋底商標為“限定使用位置的單一顏色”商標，同時“商標法第八條規定，‘任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志’均可以作為商標注冊。

雖然本案申請商標的標志構成要素不屬于商標法第八條中明確列舉的內容，但其并未被商標法明確排除在可以作為商標注冊的標志之外，商標評審委員會亦未認定本案申請商標不屬于可以作為商標注冊的標志……” （一）從紅鞋底看《商標法》第八條的含義 紅鞋底案中，最高人民法院回答了長期存在的《商標法》第八條是否禁止未列舉要素注冊為商標的爭論。

根據立法本意、商標法體系等，最高人民法院以及北京市高級人民法院將第八條解釋為開 放式列舉，回應了實踐中對新類型商標的保護需求。

在本案的代理過程中，我們從《商標法》第八條的文義含義、《商標法》關于商標可注冊要素規定的體系、商標法修訂過程中體現的立法本意等角度解釋《商標法》第八條，并得出該條對商標可注冊要素是開放式非窮盡列舉的結論，上述觀點基本得到了法院的認可。

1。 從法條文義解釋角度看第八條條文含義：開放式非封閉式列舉法律條文系由文字詞句所構成，確定法律意義，須先了解其所用詞句，確定其詞句的意義。

《商標法》第八條規定“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊”。

第八條后段采取了“包括……等”的方式列舉了可注冊為商標的要素。

在現代漢語中，“等”可解釋為不完全列舉后的煞尾。

因此，從法律規定本身的通常文義理解，第八條后段僅列舉了部分常見的商標構成要素，屬于未窮盡列舉，并未排除其他要素構成的標志注冊為商標的可能性。

與之形成對比的是是我國《著作權法》對于作品類型的規定，即窮盡式列舉的立法例。

兩相對照，不難看出，《商標法》第八條應為開放式列舉之立法例，而非相反。

2。 從體系解釋綜合理解第八條的含義 從體系解釋的角度，法律體系及概念應具有統一性。

就商標法而言，各條文規定的商標法可注冊標志應當有相同的外延，以保證含義的協調一致性。

《商標法》第十一條第二款規定“前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”。

《商標法》第十一條沒有對商標的構成要素作任何限定，即使缺乏顯著特征的商標，在通過使用獲得顯著性后，也可以作為商標注冊。

在《商標審查與審理標準》中，單一顏色被列為第十一條第一款第三項的其他缺乏顯著性的不可注冊標志。

由此看來，根據第十一條第二款，單一顏色商標獲得顯著性即可注冊。

實際上，在先案例也采取了這種觀點。

在最高法審理的涉及位置商標的阿迪達斯“三條杠”商標案愛馬仕包扣商標案，以及北京高院審理的薩塔噴槍位置商標案中，最高法和北京高院均是以缺乏顯著性為由判決維持商評委的駁回裁定。

3。 追溯《商標法》的立法淵源，探究立法者的在2013年《商標法》修訂過程中，《商標法》修正案曾明確將單一顏色商標寫入第八條第二款，但在《商標法》修正案第二次審議稿中，草案第八條第二款被刪除。

全國人大法律委員會認為“實踐中我國企業還沒有將單一顏色作為商標注冊的需求，且在商標注冊、管理等環節也缺少相應實踐，可暫不在法律中明確” 。

據此，國家知識產權局認為，全國人大刪除單一顏色相關規定說明對單一顏色商標的注冊持否定態度。

然而，全國人大常委會法制工作委員會《中華人民共和國商標法釋義》中也解釋“只要是具有可區別性的標志，就可以作為商標申請注冊”，全國人大刪除該款的原因是“考慮到實踐中我國企業還沒有將單一顏色作為商標注冊的需求，且在商標注冊、管理等環節也缺少相應實踐，立法機關決定暫不在法律中明確”。

這也說明《商標法》并未限制可注冊為商標的要素，只是考慮到當時的情況，未作明文規定，而允許在實踐中探索。

立法過程文件是解釋法條含義的重要依據。

人大法工委的工作文件表明，我國立法機關在立法過程中已經考慮到了未來新類型商標可能具有保護需求，但并未在法條中統一規定，而是持謹慎開放的態度。

換言之，立法者的本意并非限定新類型商標的注冊，而是將問題留白，由行政執法和司法機關在個案中進行探索。

應當說，本案中，北京市高級人民法院和最高人民法院均十分精準地貫徹了立法精神，在本案中進行了有益的探索。

（二）商標權應回歸私權本質，最高人民法院的裁定充分體現了對于私權在再審申請聽證中，國家知識產權局提出了《商標法》第八條規定的“商標構成要素法定原則”，并從行政審查的便利性角度認為不宜對《商標法》第八條進行開放式解釋。

對此，筆者認為，商標權作為一種民事權利，應貫徹民法語境下“法不禁止即自由”的基本原則，即沒有法律明確規定，民事權利不能任加限制。

盡管依據知識產權法定原則，司法判決不能創設新的知識產權，但是在法律明確規定的知識產權權利類型的范疇內，司法有確定權利客體內容的自由裁量權。

（三）紅鞋底，位置商標？顏色商標？ 位置商標，通常是指將指定使用商品的特定位置的立體形狀、圖案、文字、顏色等申請注冊的商標。

位置商標已經被日本[7] 、我國臺灣地區[8] 等一些國家和地區的商標立法或審查實踐所接納。

我國簽署的《商標法新加坡條約實施細則》明確給出了位置商標的定義，將其作為一種可注冊標識，給出了申請細則。

其他法域實踐和國際條約的規定說明位置商標是已經在商業實踐中出現，可以用商標圖樣或語言清楚定義，并能夠起到識別商品來源功能的標志。

就商標法理論而言，這種具有商品來源識別功能的，并且可以被人視覺清楚識別的非概念性標志可以作為商標獲得保護。

在我國，目前尚未有位置商標獲得注冊的先例，但位置商標已經多次出現在我國商標審查和司法實踐中。

例如，上文所述的薩塔噴槍位置商標案主審法官在該案評析文章中指出位置商標獲得第二含義則可能獲得注冊。

紅鞋底商標本質是將特定顏色使用在指定商品的特定位置上，因此，紅鞋底商標兼有顏色和位置商標的雙重屬性。

本案進入公眾視野后，不斷有人撰文討論本案商標的性質，有人認為是位置商標，有人認為是單一顏色商標，莫衷一是。

筆者認為，上述觀點都有一定的道理，但都沒有注意到，位置商標和顏色商標并非對立或者絕對平行概念，二者存在事實上的重合可能性。

位置商標側重點在于商品的固定位置；而顏色商標的側重點在于特定的顏色或者顏色組合，但同樣可以就色塊在商品的使用位置進行限定，從而進一步確定商標的保護范圍。

因此，在位置商標和單一顏色商標本身可能有重合的情況下，將紅鞋底商標強行分入某一類別沒有實際意義。

無論是位置商標還是顏色商標，都屬于新類型商標，都需要法院以及商標評審機構，以開放的態度，從商標保護的本質出發，去審視他們的注冊問題。

商標注冊文件不構成著作權權利證明糾紛案講解

考慮到作品無形性、分散性的特點以及著作權人對于權屬問題的舉證難度，對著作權人分配的舉證責任不應過高。

在著作權人已經提交初步權屬證據的情況下，除非有實質性的反駁證據，比如第三方在先署名發表作品、權利轉讓合同已被生效裁判確認無效等，不能輕易推翻著作權權屬的初步證據，否則將導致在先著作權人維權困難。

而僅有在先商標公告或商標注冊證不能當然作為認定著作權權屬的反駁證據，還應有其他證據加以支撐。

同時，對于侵權行為的認定應當從行為本身的性質出發，在商品包裝上使用他人作品的行為應構成著作權法意義上的“復制”與“發行”。

好來化工股份有限公司（以下簡稱“好來化工”）是作品的著作權人，該美術作品由自然人亞美·瑞拿設計完成，好來化工于1990年受讓取得該作品的著作權，并于1996年在臺灣經濟部智慧財產局進行了著作權登記。

多年來，好來公司及其授權的關聯公司在產品包裝、廣告宣傳中長期、大量使用涉案作品，“黑人牙膏”和“黑人牙刷”在中國具有極高的知名度和美譽度。

自2013年開始，好來化工陸續在廣州、汕頭、南寧、湛江、海南等地區的各大超市內發現了印有與好來化工涉案作品完全相同的作品的蚊香產品。

侵權產品包裝上載明：廣州市黑人日用品有限公司（以下簡稱“廣州黑人”）是所謂的商標的使用人，廣西發昌香業有限公司（以下簡稱“發昌香業”）是涉案侵權產品的制造商。

經查，廣州黑人的法定代表人杜桂彬在未經授權的情況下，將好來化工享有著作權的作品向中國商標局提交了商標注冊申請，該商標于2003年6月7日獲準注冊，核定使用在“殺害蟲劑、蚊香、衛生球”等商品上。

除在涉案產品的包裝上使用涉案作品外，廣州黑人還在其官網上大量抄襲、復制和傳播涉案作品。

好來化工于2014年10月22日向廣東省廣州市白云區人民法院針對杜桂彬、廣州黑人及發昌香業提起訴訟，主張三被告的上述使用行為侵犯了好來化工就涉案美術作品所享有的復制權、發行權及信息網絡傳播權等。

一審過程中，三被告辯稱：好來化工并非涉案作品的著作權人，亦不能證明其通過受讓已經取得了涉案作品的著作權。

著作權登記簿中所載明的事項未經實質審查，好來化工需提供其他證據予以佐證。

在好來化工主張的受讓涉案作品時間之前，案外人好維股份有限公司（以下簡稱“好維公司”）已公開使用涉案作品，并于1989年以該作品向中國商標局提交以涉案作品為構圖的商標申請，這與好來化工的主張相矛盾。

其次，杜桂彬已取得第3129592號“ ”商標的注冊商標專用權，其使用以及許可他人使用該商標的行為系對其注冊商標專用權的合法行使，不構成對好來化工著作權的侵犯。

廣州知識產權法院終審判決撤銷廣東省廣州市白云區人民法院作出的一審判決，并判令三被告停止在蚊香等產品上使用涉案作品，杜桂彬、廣州黑人停止侵害涉案作品信息網絡傳播權的行為，三被告賠償好來化工經濟損失及合理費用共計50萬元等。

（一）著作權權屬證據的認定以及權利人舉證責任的承擔 目前，司法實踐中針對著作權權屬證據主要是采取初步證據和無反駁證據的認定方式。

關于初步證據，我國現行《著作權法》第十一條第四款規定：“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者”。

《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋【2002】31號）第七條規定：“當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，可以作為證據。

在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權、與著作權有關權益的權利人，但有相反證明的除外”。

國家版權局1994年發布的《作品自愿登記試行辦法》第一條規定：“作品登記的主要目的是維護作者或其他著作權人和作品使用者的合法權益，有助于解決因著作權歸屬造成的糾紛，并為解決著作權糾紛提供初步證據”。

由此可見，作品或制品上的署名、涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書等都可以作為證明著作權歸屬的初步證據。

（二）商標法意義上的商標申請行為以及商標初步審定公告并不必然構成著作權權屬的反駁證據 一審法院認為，案外人好維公司于1989年申請注冊含有涉案作品的商標，其在當時即享有該作品的著作權或者已經取得著作權人的授權。

該時間早于好來化工主張權利的時間，與好來化工的著作權利相沖突，并與好來化工的主張相矛盾。

故在案證據不能證明好來化工對涉案作品享有著作權。


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