今天，樂知網律師 給大家分享： 網絡游戲改編的邊界：游戲終審判侵犯金庸小說改編權，美國專利無效實務中102e條款在跨AIA情形下的適用。

網絡游戲改編的邊界：游戲終審判侵犯金庸小說改編權

本案一審原告認為涉案游戲大量使用了涉案小說的故事情節、特定人物、場景設置、武功等獨創性表達，因而構成對涉案小說的改編，同時認為涉案游戲不正當地利用了涉案小說的知名度，構成不正當競爭。

一審結果認定涉案游戲對涉案小說元素的使用不構成改編，但構成不正當競爭。

原被告雙方均提起上訴。

對于涉案游戲是否侵害了涉案小說的改編權，二審判決首先回答了什么樣的小說元素受著作權保護，進而闡述了在對網絡游戲使用小說獨創性內容情況進行比對時，應當關注網絡游戲的特有表現形式及其使用原作獨創性表達的慣常方式等。

武俠小說等文學作品是網絡游戲改編的熱門題材。

網絡游戲的特點是種類繁多，形式新奇多變，強調游戲與玩家的互動性。

在以小說內容為素材進行改編時，不一定遵循原作的故事發展脈絡（非線性游戲尤為典型），大多按自身的特點和需要，選擇使用武俠小說中的特色元素，如小說中重要的人物、武功、陣法等等，以此增強游戲的代入感，吸引更多玩家加入。

縱觀網絡游戲領域的改編權案例，對于什么樣的小說元素能夠受到著作權法的保護，可以說是見仁見智，眾說紛紜。

有的認為小說人物名稱即可受著作權法保護，而有的則明確否定該觀點，本案的一審甚至認為唯有小說的故事情節和脈絡發展才構成著作權法所保護的獨創性表達。

那么，到底哪些元素構成小說的獨創性表達，從而應當受到著作權法的保護呢？ 二審判決 指出，“著作權法對作品的保護是對作品中作者獨創性表達的保護，即思想或情感的表現形式，不包括作品中所反映的思想和情感本身。

著作權法保護的表達不僅指文字、色彩、線條等符號的最終形式，當作品的內容被用于體現作者的思想、情感時，內容也屬于受著作權法保護的表達”。

繼而切入要害，指出對于影視、游戲改編涉及到的角色、情節、場景等作品元素，也即作品內容，應考慮到其分為抽象創作要素和具體創作要素。

抽象創作要素如題材、體裁、主題、事實等，不同創作者可以采用不同創作手法進行個性化表述，不宜由某一特定主體所獨占；具體創作要素如結構、情節、人物角色等，其選擇、取舍、安排、設計等具有獨創性的，則應受著作權法保護。

二審判決提到的“具體創作要素”，使得“作品元素”這一常用概念變得清晰而內容豐富，符合小說等具有故事內容的作品本身的表達特點。

對于何為小說要素，古今中外的小說評論家和小說家的觀點是統一、互為補充的。

中國作家茅盾（沈雁冰）在《人物的研究》一文中指出：“但是我們若只從構造小說的表面的要素而言，則結構（就是書中離合悲歡的情節），人物（就是書中的男男女女），環境（就是書中的自然風景、都市空氣等等）三者，便可說是首先惹人注目的犖犖大端了。

”前蘇聯作家高爾基在《論文學》中指出：“文學的第三個要素是情節，即人物之間的聯系、矛盾、同情、反感和一般的相互關系——某種性格、典型的成長和構成的歷史。

”英國著名小說評論家伊麗莎白﹒鮑溫在《英國小說家》中把逼真生動的人物、逼真生動的情節和對人際關系的興趣稱為小說的三要素。

概言之，小說的創作者和評論家們認為，“構造小說的表面的要素”或者說小說的具體創作要素包括人物、情節、環境等。

這些要素無疑向讀者呈現著小說家們最重要的個性化表達。

這里所說的“人物”，不是簡單的人物名稱，而是“逼真生動的人物”，即“人物”是由獨特的人物名稱、鮮明的性格特點、獨特的身世經歷、縱橫交錯的人物關系等勾勒出的豐滿的人物形象。

人物和情節又密不可分，情節塑造著人物，人物則承載著情節。

金庸先生在《金庸作品集》中所作的序，既是對金庸武俠小說的介紹，也表達了金庸先生本人對小說作品具體創作要素的總體看法。

他說：“小說是寫給人看的。

小說的內容是人。

小說寫一個人、幾個人、一群人或成千成萬人的性格和感情。

他們的性格和感情從橫面的環境中反映出來，從縱面的遭遇中反映出來，從人與人之間的交往與關系中反映出來。

網絡游戲改編行為的認定尤為復雜，原因在于網絡游戲種類的多樣化、新奇化、甚至無窮盡化。

不同類型的網絡游戲，在具體表現形式、對原作獨創性元素的偏好、使用原作獨創性表達的方式等方面，千差萬別。

若對此未予充分考慮，在與原作比對時，侵權比對結果可能差之毫厘，失之千里。

以本案涉及的卡牌游戲為例。

卡牌游戲的表現形式不同于小說，不以大段文字表達思想或情感，在進行改編時，是將小說中的獨創性表達（如人物等）進行”卡牌化“，各類卡牌（人物卡牌、武功卡牌、配飾卡牌、陣法卡牌等）圖文并茂、以短小精悍的文字甚至符號再現小說中人物特點、武功特長、人物關系、故事情節等獨創性表達。

尤其有別于小說的是，卡牌游戲為非線性游戲，本身沒有情節設計，游戲進程也不依賴情節推動，因此根本不存在與原作的故事情節及脈絡發展相符或相對應的游戲情節。

卡牌游戲中的關卡設置僅僅是玩家進行戰斗的場景，關卡間的起承關系和過場介紹并不推動游戲進程，關卡之間也沒有邏輯上的因果關系，無論關卡/場景如何變化，玩家都是按卡牌中預設的規則玩游戲——組建卡牌組合，爭奪卡牌。

但關卡的場景設置卻可能讓人產生關卡即情節的誤解。

二審判決基于卡牌游戲的特有表現形式，對涉案游戲的人物卡牌、武功卡牌、配飾卡牌、陣法卡牌以及關卡等使用涉案小說內容的情況進行審查，認定前述各類卡牌以及關卡等在名稱設定、具體事項描述上與涉案小說的相應內容具有極強的對應性，且卡牌組合規則設計中直接使用了涉案小說對人物角色、武功、配飾、陣法以及具體場景相互關聯關系的獨特設計和安排。

在此基礎上，二審判決進一步貼切地提出：”……涉案游戲構成了對涉案作品獨創性表達的使用，只是這種使用不是一般意義上的整體性或局部性使用，而是將涉案四部武俠小說中的獨創性表達進行了截取式、組合式的使用。

“二審判決中”截取式、組合式的使用“一語，畫龍點睛，精準地歸納了卡牌游戲使用原作獨創性表達的又一慣常方式。

此外，二審判決還特別強調了”表達“和”表現形式"之間的關系，進一步總結性地提出，改編作品以其特有表現形式使用原作的獨創性表達，不屬于脫離于原作的新表達。

這一總結對正確掌握改編行為的比對或認定方法非常重要，由不同類型的作品改編的網絡游戲，其表現形式將影響其使用原作獨創性表達的方式。

不能因為使用方式發生變化而否認或忽略其對原作獨創性表達的使用。

二審判決在認定涉案游戲侵害涉案小說改編權時提到，作品的財產性利益最終需要通過市場交易來實現。

對于武俠小說的游戲改編而言，以小說人物為中心的武功、配飾、陣法、場景及其相互關系設計等內容是體現作者選擇、安排和設計的核心創作元素，若不給予著作權保護，將導致涉案作品的移動終端游戲改編權及相關權益難以實現。

美國專利無效實務中102e條款在跨AIA情形下的適用

AIA是America Invents Act 的縮寫，通常譯為《美國發明法案》，于2011年09月16日由時任總統奧巴馬簽署通過，該法案被視為現行美國專利法（35 U。S。C）繼1952年修法以來改動最大的一次。

其中，部分條款直接生效，另一部分程序性條款，例如授權后程序，在一年后的2012年09月16日生效。

還有一些重要的法案內容，如新穎性的判定標準，則在2013年03月16日生效。

對于該生效日前申請的專利，新穎性判定仍適用pre-AIA（下稱“舊法”）。

也就是說，在AIA生效后的至少20年中，美國專利無效實務都可能涉及新舊法兩種情形。

此次需無效的目國專利T1具有中國優先權T1p，T1p通過《巴黎公約》途徑進入美國。

筆者在檢索中發現對比文件D1，D1公開了T1的全部技術特征，需要判斷D1是否構成T1的現有技術。

由于T1的優先權日在AIA生效前，美國申請日在AIA生效后，第一個問題是，對于T1的新穎性的判定，到底是適用舊法還是新法？ 在新法頒布后，AIA有兩個重要的過渡條款：AIA Sec 3(n)(1)和3(n)(2)[2]。

AIA Sec 3(n)(1)定義了AIA對35 U。S。C。 102和103修訂的生效日期。

AIA Sec 3(n)(2)解釋了對跨AIA專利申請的審查適用35 U。S。C。 102和103的規則。

根據這兩個過渡條款，優先權日和申請日都在2013年03月16日之前的專利申請，根據舊法進行審查。

優先權日和申請日都在2013年03月15日之后的專利申請，根據AIA進行審查。

如果專利申請涉及非上述兩種情況，即優先權日在2013年03月16日之前，申請日在2013年03月15日之后，則具體分析權利要求的有效申請日，有效申請日指該項權利要求第一次提出的時間。

所有權利要求的有效申請日在2013年03月15日之后，適用AIA；所有權利要求的有效申請日在2013年03月16日之前，則適用舊法。

值得注意的是，按照AIA Sec 3(n)(2)的規定，如果專利申請中有任何1條權利要求的有效申請日是在2013年03月15日之后的，則統一適用AIA。

在上述法條的基礎上，筆者通過研讀T1和T1p，判斷T1的所有權利要求都得到T1p的支持，即T1的所有權利要求的有效申請日都是T1p的申請日，所以對于T1的新穎性和創造性判斷標準應適用舊法。

那么舊法具體是怎樣規定的呢？ 舊法102涉及對發明專利申請的新穎性要求，包括(a)至(g)共7項。

鑒于D1申請在先、公開在后的情況，適用(e)項條款。

pre-AIA 35 U。S。C。 102？：授權條件；新穎性和專利權的喪失。

一個人有權獲得專利權，除非：

(e) 該發明被公開在：(1) 根據第122(b)條公布的，由另一人在專利申請人的發明之前在美國提交的專利申請，或(2) 根據申請授予的專利，在專利申請人的發明之前由另一人在美國提交的專利，當根據第351(a)條定義的條約提交的國際申請指定美國，并根據該條約的第21條第2款以英文公布時，該國際申請應具有在本小節中提交的美國申請的效力； 即，按照舊法102(e)的規定，破壞T1新穎性的現有技術要看其在美國提交申請的時間。

現在D1在美國提交申請的日期晚于T1，即D1不屬于102(e)(1)中規定破壞T1新穎性的現有技術。

102(e)(2)是針對PCT國際申請的，D1的中國優先權是通過巴黎公約途徑進入美國的申請，它并未以英文公布，也無法指定美國，因此，D1也不屬于102(e)(2)規定的情況。

在筆者處理的該無效檢索中，T1和D1的有效申請日均為圖1中的優先權日，而根據舊法102(e)的規定，D1p不能作為影響新穎性T1的現有技術，非常遺憾。

從上述35 U。S。C新舊法對申請在先、公開在后的專利規定的變化中，不難看出在舊法中，以美國實際申請日作為評價新穎性的時間截點，與大多數國家的規定沖突，尤其是違背了巴黎公約的相關規定：

第四條 B。因此，在上述期間屆滿前在本聯盟的任何其他國家后來提出的任何申請，不應由于在這期間完成的任何行為，特別是另外一項申請的提出、發明的公布或利用、外觀設計復制品的出售、或商標的使用而成為無效，而且這些行為不能產生任何第三人的權利或個人占有的任何權利。

第三人在作為優先權根據的第一次申請的日期以前所取得的權利，依照本聯盟每一國家的國內法予以保留。

即根據《巴黎公約》第4條B款的規定，若D1已在締約國美國提出了申請，不應由于另一項申請（如T1）的提出而使D1失去權利，并且T1礙于D1的優先權應當是無效的，不應當獲得任何權利。

然而在舊法中，以美國實際申請日作為評價現有技術的時間截點，使T1獲得了權利，因而舊法的規定違背了《巴黎公約》。

一直到了AIA生效，美國法才與國際條約接軌，在AIA中，102(e)已被廢除，申請在先、公開在后的專利申請適用AIA 102(a)(2)條款，法條原文如下：

35 U。S。C。 102(AIA)：

(a) 新穎性；現有技術。

——一個人有權獲得專利權，除非：

(1) 要求保護的發明在有效申請日之前已經獲得專利、在出版物中公開、公開使用、銷售，或以其他形式為公眾所知；或 (2) 要求保護的發明在根據第151條授權的專利中，或在根據第122(b)條公布或視為公布的專利申請中進行了描述，其中專利或申請，視情況，指定了另一位發明人，并且在要求保護的發明的有效申請日之前有效提交。

即，按照現在AIA 102(a)(2)的規定，D1可以作為T1的現有技術評價T1的新穎性。

回顧102(e)條款的變遷，會發現自1952年首次增設以來，幾乎每次重要改法都會牽扯到它。

1952年的102(e)是這樣的：“(e) 在該專利申請人完成發明之前，該發明在根據他人在美國提出的專利申請而獲得授權的專利中已有描述的”。

即如果T1的專利權人在完成發明以前，D1已在美國提交并獲得了專利權，則T1不具備新穎性，這項條款初看沒毛病，充分體現當時“first-to-invent”的立法理念，但隨著1966年著名的希爾默規則（Hilmer Doctrine）的誕生，大家開始意識到102(e)有“漏洞”，國外專利及專利申請的公開竟然不會影響本國專利申請人的權利。

希爾默規則來自1966年美國海關與專利上訴法院（U。S。 Court of Customs and Patent Appeals， CCPA）審理Hilmer[5]案中的判決結果，在Hilmer案中，審查員和專利局上訴委員會都認為Hilmer在美國提交的申請被Habicht的專利申請公開，雖然Habicht的專利申請在美國提交的時間晚于Hilmer的申請，但Habicht的專利申請依法享有瑞士的優先權，因此，審查員和專利局上訴委員會基于35 U。S。C。 119[6]，認為Habicht的專利申請構成Hilmer專利申請的現有技術。

然而，在CCPA綜合考量當時的35 U。S。C。 102、119和巴黎公約的相關規定后，認為35 U。S。C。 119和巴黎公約中規定的條款，其立法宗旨是維護優先權機制，具有防御性質，卻不具備無效專利的攻擊性性質，判定專利無效的標準應當以35 U。S。C。102規定的為準，也就是破壞Hilmer專利申請新穎性的Habicht專利需是在美國提交并獲得授權的專利，其在瑞士的優先權不能作為影響Hilmer申請新穎性的現有技術。

1975年，美國批準加入《專利合作條約》（PCT），在102(e)條款中加入了“一項PCT申請在其進入美國審查階段之日構成有效的現有技術”的條款。

此時，102(e)有了其在《美國發明人保護法案》（American Inventors Protection Act，AIPA）中的雛形。

在1999年11月29日頒布的《美國發明人保護法案》中又進行了兩項相關修改，第一，將用于判斷新穎性的現有技術的范圍由已經獲得授權的專利，擴展至被公開的專利申請。

第二，在指定美國的PCT申請中所披露的發明，自其國際申請日起即構成現有技術，前提是該國際申請根據PCT Article 21(2)(a)條款的要求以英文公開。

至此，102(e)條款才具備了AIA前舊法的模樣。

EDA管控及出口管制規則聯動講解

2022年8月15日，美國商務部工業與安全局（Bureaus of Industry and Security，下稱“BIS”）正式在聯邦紀事上發布公告，通過臨時規則（Interim final rule）的形式對《出口管理條例》（Export Administration Regulations，下稱“EAR”）進行修訂，將4類新興和基礎性技術物項列入《商業管控目錄》（Commercial Control List，下稱“CCL”），分別為氧化鎵、金剛石、特定ECAD軟件和用于開發和生產燃氣輪機部件或系統的壓力增益燃燒（PGC）技術。

根據臨時規則，EAR將新設ECCN編號3D006對專門用于GAAFET集成電路開發的ECAD軟件進行關注，管制理由為NS(Column2)和AT(Column1)。

根據當前版本EAR下的Commerce Country Chart，中國為NS(Column2)列下的管制國家，也即基于NS(Column2)管控的物項出口至中國需要取得許可證，且沒有可以適用的許可證例外。

從2011年起，芯片廠商一直在銷售基于finFET鰭式場效應晶體管制造的芯片，但伴隨著半導體節點工藝來到7納米及以下，finFET已經達到了其極限。

GAAFET全名Gate-All-Around Field-Effect Transistor閘極全環晶體管，其作為finFET的繼承者被認為是半導體行業突破3納米節點的重要技術。

2022年，三星和英特爾便已經宣布計劃大規模生產GAAFET晶體管，而臺積電則宣布他們將在3納米節點繼續使用FinFET，但同樣也在繼續開發GAAFET晶體管。

本次臨時新規針對性地管控專門用于開發帶有任何GAAFET架構的集成電路的EDA軟件，其背后的原因不言而喻。

與此同時，EDA軟件素有“芯片之母”稱號，因為其涉及面廣且影響深遠，本次臨時規則一經發布后，關于EDA軟件出口管制規則的變動隨即牽動了所有半導體從業者的心。

下文中，我們將就本次臨時規則中關于EDA部分的一些細節作出解讀。

BIS在臨時規則中所采用的措辭是ECAD，而非行業內比較通用的稱呼EDA。

根據臨時新規，ECAD軟件是指用于設計、分析、優化和驗證集成電路或印刷電路板性能的軟件工具。

ECAD軟件的常見用途是將集成電路設計從RTL設計到形成GDS II之間的各個階段順暢地連接在一起。

RTL全名為寄存器傳輸級，是電路設計的抽象表達，通過數字信號在硬件寄存器之間的流動以及對這些信號進行的邏輯操作來模擬同步數字電路。

RTL抽象在硬件描述語言（例如Verilog和VHDL）中被用來創建集成電路的高級表達，從中可以最終演算出集成電路的實際布線。

在RTL層面進行設計是集成電路現代化數字設計的典型方式。

GDS II是一種二進制的數據庫文件格式，以層級形式表達平面幾何形狀、文本標簽和關于布局的其他信息。

其在事實上已成為集成電路或IC布局圖數據交換的工業標準。

從上述描述來看，臨時規則所述的ECAD與通常意義上的EDA軟件并無明顯區別，且對ECAD給出了一個較為詳實的定義。

根據臨時規則，本次新增3D006的管控針對專門設計（specially designed）用于開發帶有任何GAAFET結構集成電路和滿足3D006所述參數的ECAD軟件，且該等軟件必須是專門設計用于實現RTL至GDS II（或等同標準）或專門設計用于優化功率或時序規則的軟件。

本次臨時規則對EAR的修改中，3D006項下的technical notes內容較為簡單，僅包含了ECAD、RTL和GDS II的基本定義，尚未包含任何具體技術參數。

根據EAR定義詞章節以及BIS相關公開信息[1]，關于專門設計的定義，EAR采用的是所謂“catch and release”的判斷邏輯，即首先看是否落入任意一種catch情形，如是則進一步判斷是否屬于任意一種release情形。

只有落入catch情形，并且不屬于release情形時，某個物項才屬于“專門設計”。

簡單來說，即先通過catch情形識別出所有潛在具有專用性的物項，再通過release情形排除其中實則為通用性的物項。

Catch情形包括：

1）將該物項用于開發時，其具備使開發結果達到或超過相關ECCN段落中所描述的性能水平、特征或功能的屬性；或 2）該物項用于CCL或USML中列舉或描述的商品或與之一起使用。

Release情形包括：

1）該物項對應的ECCN段落中不包含“專門設計”管控參數或根據EAR748.3(e)的規定被認定為EAR99物項； 2）無論是何種形態或安裝方式，該物項是緊固件（如螺絲、螺栓、螺母、螺母板、螺柱、插入物、夾子、鉚釘、銷釘）、墊圈、墊片、絕緣體、扣眼、襯套、彈簧、電線、焊劑； 3）該物項具備與用于物項X或與物項X一起使用的商品或軟件相同的功能、性能以及相同或“等同”的形態或安裝方式，物項X包括：

- 屬于或曾屬于生產（也即非開發）中的物項；且 - 在CCL或USML中沒有列舉，或是僅出于反恐（AT）原因而被ECCN管控的物項。

4）開發該物項時明知（knowledge）它將被同時用于：

- ECCN描述的商品或軟件，以及 - CCL或USML中未列舉的商品或軟件（如EAR 99商品或軟件）或僅因反恐原因而被控制的ECCN中描述的商品或軟件。

5）開發該物項時將其作為一件通用商品或軟件，也即沒有將該物項用于特定商品（如F/A-18或HMMWV）或商品類型（如飛機或機床）的明知；或 6）開發該物項時明知它將用于(i)僅因AT原因被控制的物項以及EAR99商品或軟件；或(ii)專門用于EAR99商品或軟件的商品或軟件。

由于本次規則中3D006下的technical notes并沒有提供具體的技術參數，且CCL其他部分也并沒有明確出現integrated circuits with GAAFET，因此關于某款ECAD軟件是否落入catch情形有待后續規則完善后才能做出相對準確地判斷。

在假設某款ECAD軟件已經落入catch情形的前提下，由于大部分具有一定技術先進性的集成電路并不屬于EAR99或是僅出于AT原因受控的商品，因此相對而言比較可能適用的release情形是第(3)或第(4)種。

本次臨時規則所涉物項的管制理由均為國家安全（NS）和反恐（AT）。

根據EAR相關規定，NS(Column2)管控物項原則上在出口除瓦森納安排成員國（國別組中A：1組國別）以外國別時取得許可證或適用特定許可例外。

并且NS管控物項申請出口許可證的政策為推定批準，但是該政策并不適用于向包括中國在內的D：1組國家出口，以及相關物項可能會向D：1組國家擴散的情形。

與此同時，針對中國、俄羅斯、委內瑞拉等國出口NS理由管控物項時，BIS有特別的許可證審批政策，將結合多方面因素著重審查相關物項是否會用于軍事最終用戶和軍事最終用途，如存在用于軍事最終用戶和軍事最終用途的風險，則BIS將拒絕批準出口許可證。


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