今天，樂知網律師 給大家分享： 銷售正品是否會構成商標侵權？ 銷量走升與技術進步的相互作用 。

銷售正品是否會構成商標侵權？

市場上的正品銷售商分為經商標權人授權的經銷商或銷售商和未經授權的經銷商或銷售商。

基于權利用盡原則，商品售出后商標權利人不能基于商標權對已經售出的商品主張商標權。

因此，對于正品本身，商標權人不能主張商標權。

但是在銷售過程中，經銷商或銷售商在宣傳中可能會存在不當使用商標的情況，針對這部分使用極有可能構成商標侵權。

本文特就此部分內容進行分析并給出建議。

鑒于是正品售賣，因此即使是未經授權的銷售商，也可以對商標進行合理的指示性使用。

但是其使用范圍僅限于合理的指示性使用，超出該范疇則構成商標侵權。

授權經銷商的使用范圍廣泛一些，其有權在其店鋪的裝潢和招牌突出使用被授權的商標，但是其使用范圍必須控制在授權范圍，超出授權范圍的使用，可能構成侵權。

一、未經授權的經銷商或銷售商可以對商標進行合理的指示性使用，若超出合理的指示性使用，將構成商標侵權。

在上海益朗國際貿易有限公司與芬迪有限公司侵害商標權糾紛、不正當競爭糾紛案【 滬民再5號】中，上海市高級人民法院認為：益朗公司在涉案店鋪店招上單獨使用“FENDI”商標，該種使用行為容易導致消費者對涉案店鋪與芬迪公司之間的關聯關系產生混淆，直接損害到商標的來源識別功能。

因此，該種使用行為不屬于商標合理的指示性使用，構成商標侵權。

本案中，被告的抗辯理由是合理的指示性使用。

滿足合理的指示性使用的條件之一是，公眾對于該行為不產生任何混淆和誤認。

而且店招多用于表明店鋪經營者身份，或者指示店鋪經營者與商業標識權利人之間具有許可使用、特許加盟等關聯關系。

涉案店鋪并非芬迪公司開設的品牌直營店，也非授權加盟店，其在店招上使用“FENDI”標識具有較高的混淆誤認可能性，超出合理的指示性使用，因此構成商標侵權行為。

二、授權經銷商和銷售商對商標的使用應限制在授權范圍內，超出許可的商品、期限、數量等或者對商標的不規范使用都可能構成侵權。

在上海水星家用紡織品股份有限公司與滕斌侵害商標權糾紛二審案【 渝民終868號】中，滕斌是經上海水星公司授權的總經銷商諾詩曼公司指定的特許經銷商，其經營的水星家紡專賣店所銷售的產品來源于諾詩曼公司，系授權使用“水星家紡”門頭、貨柜標志等。

重慶市高級人民法院認為，滕斌在特許經銷協議期滿后未經上海水星公司的允許，在其店鋪門頭、店內海報、商品價簽及銷售憑證上使用“MERCURY水星家紡”圖文標識的行為，構成對涉案注冊商標專用權的侵害。

該案屬于超出許可的期限，仍使用商標權的情形。

滕斌雖是合法授權，曾存在商標許可等關聯關系，但是，經銷協議期限屆滿后，其商標許可關系已經終結，即便銷售正品，其只能進行合理的指示性使用。

若仍在門店店招上突出使用商標權利人的商標，超出合同范疇，將構成商標侵權行為。

為了避免這種情況，在訂立合約之初，經銷商應在授權經銷協議中，對協議到期經銷商的庫存貨物如何處理進行約定。

銷售正品也可能因商標使用不當構成侵權。

各經銷商和銷售商在日常經營活動中，如果有授權應在授權范圍內進行商標使用，無授權則應嚴格遵守合理的指示性使用，不應對商標進行突出性使用，以此來避免侵權風險。

銷量走升與技術進步的相互作用

發明在商業上獲得成功是我國《專利審查指南》 中規定的判斷發明創造性時需考慮的其他因素之一。

《專利審查指南》 中指出，當發明的產品在商業上取得成功時，如果這種成功是由于發明的技術特征直接導致的，則一方面反映了發明具有有益效果，同時也說明了發明是非顯而易見的，因而這類發明具有突出的實質性特點與顯著的進步。

但是，如果商業上的成功是由于其他原因造成的，例如由于銷售技術的改進或者廣告宣傳造成的，則不能作為判斷創造性的依據。

根據審查指南中的規定，通過商業上的成功判斷發明的創造性通常需要符合以下兩個條件：

1）發明的產品在商業上取得成功； 2）產品所取得的成功是由于發明的技術特征直接導致的。

不同于傳統意義上的“三步法判斷”中相對客觀的判斷方式，采用商業成功對專利的創造性進行判斷，受專利法意義上商業成功的標準影響，該判斷方式存在諸多不確定因素，以下筆者通過案例的角度，簡要分析我國及部分國家在司法實踐中對于通過商業成功判斷專利的創造性的思路。

我國關于商業成功判斷創造性的案例演繹以及案例簡析 2008年，深圳恩普公司針對專利名稱為“女性計劃生育手術B型超聲監測儀”的實用新型專利提出無效請求。

無效請求人提供了六份證據文件，其中，附件2為US5251613A號美國專利文獻，該專利公開了一種陰道擴張器；附件3為US4905670號美國專利文獻，該專利公開了另一種陰道擴張器；附件4為CN1377245A號中國專利文獻，該專利公開了婦科手術的陰道內實時超聲描記指引。

專利復審委員會于同年就涉案專利做出第12728號無效宣告請求決定（以下簡稱為第12728號決定），認定涉案專利的專利權全部無效。

第12728號決定指出，關于涉案專利的權利要求1，超聲探頭和光學內窺元件均為外科手術或診斷監測領域廣泛使用的元件，這兩類元件的內窺探測原理、優缺點和具體使用條件及方式對本領域技術人員而言都是公知的，因此專利權人強調的上述區別所帶來的效果是在本領域技術人員意料之中的，對這兩類元件的選擇屬于本領域的常規選擇，不能為本申請的技術方案帶來實質性特點和進步。

其次，盡管在附件2和4文字描述和附圖所示的內容中，其技術方案采用的固定機構較為復雜，但由于卡接這種固定連接方式本身非常常見，是將兩個部件之間固定連接起來的常規手段，綜合考慮本專利權利要求1的技術方案，其實質上是將現有技術中的陰道窺器與B超探頭簡單組合在一起使用，而現有技術（附件2和附件4）中已經給出了將具有類似功能的器件組合在一起以方便使用的啟示，因而本領域技術人員很容易想到使用卡接這種常規手段來實現這種組合，組合后的方案并沒有取得預料不到的技術效果，因此該組合后的方案相對于現有技術是顯而易見的。

專利權人對第12728號決定不服，并針對第12728號決定向北京市第一中級人民法院提出上訴。

北京市第一中級人民法院一審判決維持第12728號決定；關于涉案專利的權利要求1，一審判決中指出，附件2中的陰道擴張器與涉案專利中的陰道窺器的結構基本相同，工作原理和作用相同，因此，附件2中的陰道擴張器與涉案專利的陰道窺器沒有本質區別。

同時，涉案專利權利要求1 中的探測元件是B型超聲儀探頭，而附件2中的探測元件是視頻攝像單元。

附件4包括一個可置入患者陰道內的超聲波發射器12，因此，附件4給出了將其公開的超聲波發射器12應用到附件2中的技術啟示，在附件2和附件4的基礎上，本領域的技術人員很容易想到將附件2中的視頻攝像單元替換為附件4中的超聲波發射器，這種替換不需花費創造性勞動。

而卡接是日常生活中常見的部件固定連接方式，屬于本領域的公知常識。

在附件2與附件4結合的基礎上，本領域的技術人員容易想到使用卡接來實現超聲波探測元件與陰道擴張器的固定連接，不需花費創造性勞動。

據此，在附件2和附件4的基礎上得到本專利權利要求1的技術方案是顯而易見的，因此，本專利權利要求1不具備創造性。

專利權人不服一審判決，向北京市高級人民法院提出上訴。

北京市高級人民法院二審期間，專利權人主張涉案專利獲得了商業上的成功，并提交了相應證據予以證明。

其中，證據1為專家證言，證明涉案專利解決了現有技術中所面臨的手術難題；證據2為相關政府采購合同，涉及購買數量不等的無錫貝爾森影響技術有限公司生產的B超監視婦產科手術儀。

證據3為音響出版社出具的證明及出版證書，證明“經陰道超聲介入性計劃生育手術”DVD光盤于2008年出版發行。

北京市高級人民法院認為，涉案專利的提出，克服了現有技術中的缺點與不足。

上述證據1、2、3均可采信，涉案專利已取得商業上的成功，而且這種成功是由于其技術特征直接導致的，因此涉案專利具有創造性。

基于此，北京市高級人民法院判決撤銷一審判決和第12728號決定，判令專利復審委員會就涉案專利重新作出無效宣告請求審查決定。

專利復審委員會不服二審判決，向最高人民法院申請再審，最高人民法院經過審查后裁定提審本案，并于2012年4月13日作出 行提字第8號行政判決，撤銷一、二審判決和第12728號決定，判令專利復審委員會就涉案專利重新作出無效宣告請求審查決定。

關于涉案專利權利要求1的創造性，最高人民法院認為，第12728號決定對區別技術特征所涉相關技術事實尚未查明即得出權利要求1不具備創造性的結論，難以令人信服。

關于涉案專利是否獲得商業上的成功，最高人民法院認為，當采取“三步法”難以判斷技術方案的創造性或者得出技術方案無創造性的評價時，從社會經濟的激勵角度出發，商業上的成功被納入創造性判定的考量因素。

當一項技術方案的產品在商業上獲得成功時，如果這種成功是由于其技術特征直接導致的，該技術方案即具有創造性。

相比相對客觀的“三步法”而言，對于商業上的成功是否確實導致技術方案達到被授予專利權的程度，應當持相對嚴格的標準。

當申請人或專利權人主張其發明或者實用新型的技術方案獲得了商業上的成功時，應當審查：發明或者實用新型的技術方案是否真正獲得了商業上的成功；該商業上的成功是否源于發明或者實用新型的技術方案相比現有技術作出改進的技術特征，而非該技術特征以外的其他因素導致的。

該案中，專利權人在二審階段提交證據證明涉案專利產品獲得了商業成功，但其提交的證據僅載明湖北、河南、黑龍江省人口于計劃生育委員會采購了部分涉案專利產品，從產品的銷售量來看，尚不足以證明涉案專利產品達到商業上成功的標準。

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