今天，樂知網(wǎng)律師 給大家分享： 計(jì)算機(jī)軟件類專利保護(hù)有哪些特點(diǎn)？如何布局？ 如何構(gòu)建知識(shí)產(chǎn)權(quán)全鏈條服務(wù)體系？

計(jì)算機(jī)軟件類專利保護(hù)有哪些特點(diǎn)？如何布局？

一、 計(jì)算機(jī)軟件類專利保護(hù)之準(zhǔn)入——專利保護(hù)客體 《專利法》明確規(guī)定了可專利的客體，計(jì)算機(jī)軟件在采用專利保護(hù)時(shí)需滿足可專利性的要求。

計(jì)算機(jī)軟件（Software）是指計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的程序及其文檔，程序是計(jì)算任務(wù)的處理對(duì)象和處理規(guī)則的描述；文檔是為了便于了解程序所需的闡明性資料。

根據(jù)《專利法》第二十五條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，智力活動(dòng)的規(guī)則和方法不屬于可專利的客體。

《專利審查指南》第二部分第九章規(guī)定了“關(guān)于涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)審查的若干規(guī)定”。

該規(guī)定明確如果一項(xiàng)權(quán)利要求僅僅涉及一種算法或數(shù)學(xué)計(jì)算規(guī)則，或者計(jì)算機(jī)程序本身，或者游戲的規(guī)則和方法，則屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，不屬于專利法的保護(hù)客體；如果一項(xiàng)權(quán)利要求中既包含智力活動(dòng)的規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則整體上不屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，不能依據(jù)《專利法》第二十五條排除其獲得專利權(quán)的可能性[2]。

因此，不同于計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)直接保護(hù)計(jì)算機(jī)源程序、目標(biāo)程序以及相關(guān)文檔[3]，《專利法》保護(hù)的是基于計(jì)算機(jī)程序的技術(shù)方案。

下面以2022新修訂《專利審查指南》第二部分第九章第6節(jié) 新引入的審查示例進(jìn)行說明。

申請(qǐng)的權(quán)利要求如下：

一種共享單車的使用方法，其特征在于，包括以下步驟：

步驟一，用戶通過終端設(shè)備向服務(wù)器發(fā)送共享單車的使用請(qǐng)求； 步驟二，服務(wù)器獲取用戶的第一位置信息，查找與所述第一位置信息對(duì)應(yīng)一定距離范圍內(nèi)的共享單車的第二位置信息，以及這些共享單車的狀態(tài)信息，將所述共享單車的第二位置信息和狀態(tài)信息發(fā)送到終端設(shè)備，其中第一位置信息和第二位置信息是通過GPS信號(hào)獲取的； 步驟三，用戶根據(jù)終端設(shè)備上顯示的共享單車的位置信息，找到可以騎行的目標(biāo)共享單車； 步驟四，用戶通過終端設(shè)備掃描目標(biāo)共享單車車身上的二維碼，通過服務(wù)器認(rèn)證后，獲得目標(biāo)共享單車的使用權(quán)限； 步驟五，服務(wù)器根據(jù)騎行情況，向用戶推送停車提示，若用戶將車停放在指定區(qū)域，則采用優(yōu)惠資費(fèi)進(jìn)行計(jì)費(fèi)，否則采用標(biāo)準(zhǔn)資費(fèi)進(jìn)行計(jì)費(fèi)； 步驟六，用戶根據(jù)所述提示進(jìn)行選擇，騎行結(jié)束后，用戶進(jìn)行共享單車的鎖車動(dòng)作，共享單車檢測(cè)到鎖車狀態(tài)后向服務(wù)器發(fā)送騎行完畢信號(hào)。

該權(quán)利要求的技術(shù)方案解決了如何準(zhǔn)確找到可騎行共享單車位置并開啟共享單車的技術(shù)問題，通過執(zhí)行終端設(shè)備和服務(wù)器上的計(jì)算機(jī)程序?qū)崿F(xiàn)了對(duì)用戶使用共享單車行為的控制和引導(dǎo)。

因此，該發(fā)明專利申請(qǐng)的解決方案屬于專利法第二條第二款規(guī)定的技術(shù)方案，屬于專利法的保護(hù)客體。

可見，雖然此權(quán)利要求的步驟包含一個(gè)智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，但是同時(shí)也具象地限定了技術(shù)領(lǐng)域，包含技術(shù)特征，該方法和技術(shù)特征功能上相互支持，具有可專利性。

二、 計(jì)算機(jī)軟件類專利的維權(quán)現(xiàn)狀——舉證難 在我國，“舉證難”的問題一直存在于專利侵權(quán)糾紛中，原告需要舉證證明被告實(shí)施了侵權(quán)行為。

這一問題在計(jì)算機(jī)軟件類專利維權(quán)過程中表現(xiàn)更加突出，但權(quán)利人面臨舉證問題時(shí)并不是無計(jì)可施。

首先，現(xiàn)有判決顯示法院在此類案件中已在平衡各方舉證責(zé)任上進(jìn)行探索。

在作為互聯(lián)網(wǎng)專利保護(hù)第一戰(zhàn)的搜狗和百度輸入法專利大戰(zhàn)系列案件中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（以下簡(jiǎn)稱“北知”）在侵權(quán)認(rèn)定時(shí)將原被告雙方的舉證能力考慮在內(nèi)。

在（2022）京知民初字第01732號(hào)案件中，北知認(rèn)為應(yīng)按照以下規(guī)則分配舉證責(zé)任：當(dāng)原告至少在現(xiàn)象上證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品具備了涉案專利的全部技術(shù)特征，并通過操作演示說明被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有實(shí)施了涉案專利保護(hù)的技術(shù)方案的高度可能性時(shí)，可以認(rèn)為原告盡到了初步的證明義務(wù)。

至此，被告應(yīng)當(dāng)結(jié)合操作演示，說明被訴侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)施的技術(shù)方案與涉案專利保護(hù)的技術(shù)方案的區(qū)別 。

即考慮到雙方的舉證能力，軟件類專利原告作為舉證能力較弱一方，其舉證的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)達(dá)到證明被訴侵權(quán)人具有實(shí)施了專利保護(hù)技術(shù)方案的“高度可能性”，而并不需要直接地，毫無疑義地對(duì)上述事實(shí)進(jìn)行證明。

這也與民事訴訟中對(duì)“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定相符合[5]。

其次，由于部分軟件類專利涉及互聯(lián)主體之間的交互，如果互聯(lián)的主體之間的行為對(duì)權(quán)利人來說客觀上無法獲取或者這些信息存儲(chǔ)在被告控制下的服務(wù)器中，專利權(quán)人就無法證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有實(shí)施了專利保護(hù)技術(shù)方案的“高度可能性”。

在這種情況下，可以嘗試向法院申請(qǐng)證據(jù)保全或者申請(qǐng)法院調(diào)查取證。

應(yīng)當(dāng)注意在向法院申請(qǐng)證據(jù)保全時(shí)通常應(yīng)當(dāng)符合以下形式要件：

1、時(shí)間要件：需在舉證期限屆滿之前七日提出，當(dāng)然僅限于訴中證據(jù)保全。

2、提出方式要件：應(yīng)當(dāng)是書面形式，且應(yīng)當(dāng)列明申請(qǐng)保全的證據(jù)名稱、證明作用、證據(jù)所在地、請(qǐng)求證據(jù)保全的理由等事項(xiàng)。

3、初步證據(jù)要件：申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供被告正在實(shí)施被控侵權(quán)行為的初步證據(jù)[6]。

三、 以維權(quán)視角指引計(jì)算機(jī)軟件類專利的布局和撰寫 沒有保護(hù)創(chuàng)新成果能力的專利，不僅增加企業(yè)的管理成本，還會(huì)使企業(yè)的創(chuàng)新投入付諸東流。

在本文第一部分引用的《專利審查指南》中的示例中，專利權(quán)利要求所保護(hù)的共享單車的使用方法，其中部分專利方法步驟的實(shí)施者為用戶，從而難以認(rèn)定共享單車的制造者或銷售者實(shí)施了整個(gè)專利方法。

根據(jù)全面覆蓋原則，很難認(rèn)定制造者或銷售者實(shí)施了侵權(quán)行為。

因此，根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定，本例無疑符合專利的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，但在維權(quán)上卻可能存在不小的問題。

所以在專利申請(qǐng)時(shí)應(yīng)盡可能避免此類“多主體撰寫”的方式。

當(dāng)然在司法實(shí)踐中也有通過此類“多主體撰寫”成功維權(quán)的案例，比如西電捷通訴索尼侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，二審法院在判決中依據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)慣例，推定索尼中國公司至少在設(shè)計(jì)研發(fā)或樣品檢測(cè)階段，而不是在生產(chǎn)制造、出廠檢測(cè)階段實(shí)施了涉案專利技術(shù)方案，從而構(gòu)成侵權(quán) 。

考慮到此案涉及國家標(biāo)準(zhǔn)而具有特殊性，此案并不能完全說明法院對(duì)此類“多主體撰寫”專利在維權(quán)時(shí)的態(tài)度。

一些軟件類專利涉及服務(wù)器和服務(wù)器或終端之間的交互，申請(qǐng)人可能在一個(gè)權(quán)利要求中以多個(gè)服務(wù)器的角度或服務(wù)器與終端的角度同時(shí)撰寫方法步驟。

假如出現(xiàn)部分服務(wù)器不在一國國內(nèi)的情形，實(shí)施專利所保護(hù)的方法可能涉及多個(gè)國家的司法轄區(qū)。

在另一司法轄區(qū)如何取證；取得的證據(jù)在另一司法轄區(qū)是否認(rèn)可；部分方法步驟發(fā)生在其他司法轄區(qū)，本司法轄區(qū)是否具有管轄權(quán)；這種情況是否可以認(rèn)定為侵權(quán)；判決如何執(zhí)行等都是具有爭(zhēng)議的問題。

如何構(gòu)建知識(shí)產(chǎn)權(quán)全鏈條服務(wù)體系？

01發(fā)揮主動(dòng)性和主導(dǎo)作用服務(wù)機(jī)構(gòu)是上述各方中唯一專業(yè)從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)的參與者。

服務(wù)機(jī)構(gòu)因知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度而生，因知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度而發(fā)展，必須承擔(dān)起通過為以企業(yè)為核心的各參與方提供專業(yè)服務(wù)，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度能夠公平合理、并最大限度發(fā)揮促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、激發(fā)創(chuàng)新活力的作用，進(jìn)而通過充分的良性競(jìng)爭(zhēng)促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度不斷完善和創(chuàng)新的角色。

明確了這一角色定位，服務(wù)機(jī)構(gòu)首先應(yīng)當(dāng)在服務(wù)內(nèi)容的設(shè)計(jì)上發(fā)揮主動(dòng)性和主導(dǎo)作用。

一方面不限于事務(wù)性的服務(wù)內(nèi)容，另一方面通過對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度本身，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與技術(shù)、市場(chǎng)、管理如何結(jié)合的研究，創(chuàng)新服務(wù)方式和內(nèi)容，為企業(yè)提供創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)、管理的全鏈條服務(wù)。

在組織架構(gòu)上，機(jī)構(gòu)內(nèi)部要打通專利、商標(biāo)、法律、檢索分析等各部門的聯(lián)系，根據(jù)企業(yè)需求成立跨部門的項(xiàng)目組；在人員培養(yǎng)上，要打破專業(yè)服務(wù)人才在專利撰寫、法律訴訟、信息服務(wù)等不同領(lǐng)域的知識(shí)界限，培養(yǎng)一批兼具各方面專業(yè)知識(shí)和業(yè)務(wù)能力的咨詢服務(wù)人才。

02為企業(yè)提供全鏈條服務(wù)服務(wù)機(jī)構(gòu)要為企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作提供全鏈條的服務(wù)。

客戶需求的把握和服務(wù)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)要有高度、有戰(zhàn)略思維，服務(wù)的內(nèi)容則要精細(xì)、專業(yè)。

要能夠針對(duì)創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)、管理業(yè)務(wù)中的不同場(chǎng)景和需求，能夠針對(duì)企業(yè)因不同行業(yè)、不同規(guī)模、不同發(fā)展階段形成的在管理、技術(shù)、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)律等方面的不同特點(diǎn)，提供不同層次、不同類型、不同形式的服務(wù)。

03具備研究精神服務(wù)機(jī)構(gòu)和從業(yè)人員要具備研究精神。

不僅僅是精研本職的具體業(yè)務(wù)，更要從實(shí)踐出發(fā)，結(jié)合理論、服務(wù)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度、專業(yè)知識(shí)進(jìn)行研究，進(jìn)而指導(dǎo)自身服務(wù)內(nèi)容的設(shè)計(jì)、人員技能的培養(yǎng)。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)全鏈條的服務(wù)不僅僅是知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)的全覆蓋，同時(shí)也是與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)各個(gè)環(huán)節(jié)的全面接觸，知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)人員的知識(shí)結(jié)構(gòu)要跳出知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)領(lǐng)域的束縛，根據(jù)項(xiàng)目需求進(jìn)行拓展，堅(jiān)持人員配置和能力培養(yǎng)的多元化。

04拓寬服務(wù)領(lǐng)域服務(wù)機(jī)構(gòu)的服務(wù)應(yīng)拓寬至與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的領(lǐng)域。

根據(jù)企業(yè)的需求，在專利代理、商標(biāo)代理、法律、信息技術(shù)、市場(chǎng)服務(wù)等多個(gè)部門抽調(diào)人員組成服務(wù)團(tuán)隊(duì)，在深耕知識(shí)產(chǎn)權(quán)本領(lǐng)域?qū)I(yè)知識(shí)的同時(shí)，向資產(chǎn)評(píng)估、技術(shù)轉(zhuǎn)移、企業(yè)管理、經(jīng)濟(jì)學(xué)等眾多相關(guān)領(lǐng)域進(jìn)行拓展，形成針對(duì)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的各種場(chǎng)景的、具有針對(duì)性的全鏈條、全流程服務(wù)能力。

專利發(fā)明人容易疑惑的專利審查

新手專利發(fā)明人 收到的第一份專利審查意見通知書，自然是有些興奮和緊張，打開審查意見通知書，翻到第二頁看到是這樣的：

發(fā)明人 無法淡定了： 所有的權(quán)利要求都不具備創(chuàng)造性！并且 “專利申請(qǐng)中沒有可以被授予專利權(quán)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，如果發(fā)明人沒有陳述理由或陳述理由不充分，其申請(qǐng)將被駁回”。 代理人：不要著急，通常發(fā)明專利的第一次審查意見中都是這樣說，權(quán)利要求均沒有創(chuàng)造性的，這種情況很正常。

極少數(shù)發(fā)明專利的創(chuàng)造性被審查員直接認(rèn)同，這中情況并不能說明我們的專利申請(qǐng)授權(quán)前景就一定不好。

發(fā)明人：那我們接下來該怎么辦？ 代理人：首先，我們需要看一下審查員評(píng)述的有沒有道理，找到的對(duì)比文件是不是確實(shí)和您的發(fā)明專利類似？區(qū)別點(diǎn)是什么？該區(qū)別點(diǎn)是不是真的像審查員所評(píng)述的那樣容易想到的，或者對(duì)比文件給出了技術(shù)啟示，然后有針對(duì)性的對(duì)審查員的意見進(jìn)行回復(fù)。

發(fā)明人：那審查員如果還是不認(rèn)同，是不是就會(huì)駁回？ 代理人：如果我們的專利申請(qǐng)確實(shí)像審查員所評(píng)述的，所有的內(nèi)容創(chuàng)造性都不是很好，在答復(fù)完一次審查意見后有可能被駁回。

但是如果我們?cè)诖饛?fù)時(shí)，對(duì)權(quán)利要求，特別是獨(dú)立權(quán)利要求進(jìn)行了修改并進(jìn)行了相應(yīng)的爭(zhēng)辯，審查員通常還會(huì)下發(fā)再一次的審查意見，對(duì)我們回復(fù)的內(nèi)容再進(jìn)行評(píng)定。

做到作出駁回決定時(shí)，駁回決定所依據(jù)的事實(shí)、理由和證據(jù)，已經(jīng)通知過發(fā)明人，不包含新的事實(shí)、理由和／或證據(jù)。

發(fā)明人的心終于又回到了原位，接下來就等待代理人準(zhǔn)備意見答復(fù)文件。

在一通的答復(fù)文件中，代理人對(duì)權(quán)利要求1進(jìn)行了修改，加入了一個(gè)技術(shù)特征，并圍繞這個(gè)技術(shù)特征展開爭(zhēng)辯。

當(dāng)然，在這個(gè)過程中，發(fā)明人也沒敢閑著，也是多方打聽，對(duì)專利的答復(fù)收獲了一些見解，于是，又跟代理人進(jìn)行了電話溝通。

發(fā)明人：我聽說，權(quán)利要求并入的越多，范圍縮的越小越容易授權(quán)，我們是不是合并的太少了？ 代理人：首先，在某種意義上說，獨(dú)立權(quán)利要求中的技術(shù)特征越多，審查員找到接近的對(duì)比文件的幾率會(huì)降低，可能會(huì)用更多篇對(duì)比文件結(jié)合進(jìn)行創(chuàng)造性的評(píng)價(jià)，而多篇對(duì)比文件結(jié)合可能也會(huì)存在本領(lǐng)域技術(shù)人員不容易想到的情況，授權(quán)的概率也就可能增加。

當(dāng)然，這并不是絕對(duì)的，還要具體的案件具體分析。

如果過多并入了一些常規(guī)的技術(shù)特征，而這些常規(guī)技術(shù)特征與獨(dú)權(quán)中其他技術(shù)特征的結(jié)合也是常規(guī)的，則僅僅增加了對(duì)獨(dú)權(quán)的限定，縮小了保護(hù)范圍，對(duì)我們創(chuàng)造性的爭(zhēng)辯并沒有太大的作用。

如果已經(jīng)有比較有把握說服審查員的爭(zhēng)辯理由或技術(shù)特征的加入，這些常規(guī)技術(shù)特征的加入，就造成了我們對(duì)權(quán)利要求某些保護(hù)范圍的放棄，實(shí)際上是有損我們利益的。

我們應(yīng)加入盡量少的有一定把握說服審查員的技術(shù)特征，爭(zhēng)取盡量大的保護(hù)范圍，這跟我們?cè)谛律暾?qǐng)撰寫初期的原則是一樣的，爭(zhēng)取合理的保護(hù)范圍。

而不是為了專利的授權(quán)而盲目的退讓保護(hù)范圍。

因?yàn)椋Ｗo(hù)范圍過分小的專利即便授權(quán)，也很容易被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手規(guī)避，對(duì)我們自己的技術(shù)起不到很好的保護(hù)作用。

在審查意見的答復(fù)過程中，新手發(fā)明人可以與代理人多溝通，爭(zhēng)取以合理的保護(hù)范圍授權(quán)，以使發(fā)明人的技術(shù)方案得到充分有效的保護(hù)。


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