今天，樂知網律師 給大家分享： 商業廣告中引用他人作品一定構成侵權嗎？ 商業秘密與專利保護講解 。

商業廣告中引用了他人作品就一定構成侵權嗎？

隨著商業化不斷進程，企業通過廣告向消費者宣傳自己的產品和服務已成為一種十分普遍的模式。

在制作廣告過程中，企業有時不免會引用他人作品，比如文字作品或美術作品。

企業在制作廣告同時，如何有效地避免此類法律風險？

首先，什么是著作權作品，其保護的范圍是什么？ 根據我國《著作權法》第三條的規定，著作權作品包括以下形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品，（1）（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；（四）美術、建筑作品；（五）攝影作品；（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品；（七）工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計算機軟件；（九）法律、行政法規規定的其他作品。

根據《著作權法實施條例》第二條規定，只有具備獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果才能成為著作權法保護的作品。

可見，一般認定一件作品是否屬于著作權作品，主要考慮其是否具有獨創性，所謂獨創性，是指作者獨立創作和有一定水準的智力創造。

具體而言就是，作品是否體現了創作人獨特的藝術視角和表現手法，凝聚了作者的創造性勞動。


在引用他人作品前，企業首先需要判斷所引用的作品是否具有獨創性，是否能夠構成著作權法意義上的作品，以降低企業法律風險。

同時企業也需注意，我國的著作權法僅保護思想的表達，而表達抽象的思想，如在《著作權法》第5條中規定的“歷法、通用數表和公式”等并不在保護之列。

即便構成著作權法意義上的作品，進一步判斷其是否在著作權保護期限內也是必要的。

根據《著作權法》第二十條規定，作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制。

第二十一條規定，公民的作品，其發表權、本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規定的權利的保護期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。

其次，排除完成上述情況后，如廣告中引用了他人作品，則需要進一步判斷，企業的廣告是否能夠區別于原作品，具有其自身的獨創性，是否能夠稱為一個“新的著作權作品”。

事實上，包括藝術作品在內的眾多作品都不可避免地使用了他人作品。

即如果只是將他人作品作為素材，最終完成的作品符合創造性的要求，則“利用他人作品創作出的作品”也能夠被《著作權法》所保護。

最后，一個作品是否構成對另一個作品的侵權，其認定標準應當遵循長久以來國際上公認和我國司法實踐中形成共識的“接觸加實質性相似”標準。

所謂“實質性相似加接觸”，是指只有證明涉嫌侵權作品與受著作權保護的作品構成實質相似，同時作品權利人又有證據表明被告在此前具備了接觸原作品的機會或者已實際接觸了原作品，才能判定為著作權侵權。

商業秘密與專利保護講解

一、專利保護與商業秘密的區別：

專利保護：1。受國家專門立法保護，即，受《中華人民共和國專利法》保護；2。具有獨占的排他性，非專利權人要想使用他人的專利技術，必須依法征得專利權人的同意或許可；3。享有優先權，根據《保護工業產權巴黎公約》的規定，在一定期限內，申請人提出的在后申請與其他人在其首次申請日之后就同一主題所提出的申請相比，享有優先的地位；4。專利可抵押，即，可以作為無形資產作為評估條件入股企業； 商業秘密：1。沒有保護期限限制，只要商業秘密權利人采取的保護措施足以使商業秘密不被泄露，就可以無期限地獲得商業秘密帶來的經濟利益；而專利保護由于法律明確規定了保護期限，法定保護期限屆滿，專利權就終止，即該專利技術成為社會共有的資源，任何人都可以無償使用，專利權人不再享有獨占權，不能禁止其他單位和個人在未經其同意的情況下無償使用該專利技術；2。獲得保護的程序簡單，即，區別于專利保護，商業秘密不需要國家任何行政部門申請登記，僅需企業采取保密措施；3。不需向任何國家行政部門繳納任何費用；4。商業秘密的保護對象主要包括技術信息和經營信息，相比專利保護，保護范圍廣；5。采取商業秘密方式保護，不需要公開商業秘密；6。商業秘密的構成要件標準比較低，商業秘密的構成要件有三，包括：不為公眾所知悉；能給權利人帶來經濟利益；以及，具有實用性和經權利人采取了保護措施；7。商業秘密保護沒有地域限制。

二、如何界定商業秘密和潛在的專利申請：

對于如何界定商業秘密還是潛在的專利申請，主要通過以下四點對企業、研究所的研究成果進行評估：

1、反向工程的難易程度； 對于企業的科研成果，如果其他企業不可能通過反向工程或者很難通過反向工程而獲得該技術，那么，企業宜選擇商業秘密保護；對于容易被其他企業反向工程獲得技術的科研成果，企業宜選擇專利保護； 2、科研成果價值的期限長短； 如果該科研成果的期限不超過專利法保護的期限，那么，企業可以選擇專利保護；但是，對于企業的科研成果如配方，會長期源源不斷地為企業帶來經濟利益，那么，企業可以選擇商業秘密保護； 3、能夠獲得專利的可能性高低； 企業通常會有一些技術改進或革新等，但又不具備專利的條件，如果企業將這些改進或革新申請專利，而結果未被授予專利，那么該技術改進或革新將變成公知技術，任何企業均可任意使用，因此，企業應事先分析該科研成果被授予專利的可能性，對于被授予專利可能性高的科研成果，可以選擇專利保護，對于被授予專利可能性低的科研成果，宜采用商業秘密保護； 4、經濟價值大小程度； 由于專利保護需要企業向專利部門支付一定的專利費用，因此，從企業利益考慮，對于經濟價值低的科研成果不必選擇專利保護而應選擇商業秘密保護；而對那些經濟價值高且市場需求量大的產品或技術應申請專利保護。

三、如果選擇商業秘密后如何與專利保護相關聯：

基于第二部分的關于商業秘密和潛在的專利申請的界定，通常客戶在考慮商業秘密保護研發技術之外，也會有對專利的需求，因此，我方常建議除了第二部分對部分科研成果選擇專利保護外，客戶還可以通過市場布局方向，購買具備授權前景和/或已授權的專利，以彌補客戶對專利的需求。

對于科研成果是選擇商業秘密，還是專利保護，專利代理人都應該將隨著時代的變革和市場需求的更迭，為客戶提供更多的選擇方向。

商標侵權案件關于犯罪金額的判定講解

一、商標侵權查處案件，應將網絡銷售金額納入犯罪數額中 商標侵權案件，其犯罪數額是定罪量刑的重要因素。

而犯罪數額主要由侵權方制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的非法經營數額或違法所得數額組成。

在當今互聯網和實體銷售互相角逐的時代，侵權產品的流通除通過實體店經營，現今還會利用互聯網銷售平臺宣傳與銷售。

根據《網絡交易管理辦法》的規定，我們可以發現在一般的工商行政查處中，網絡銷售侵權產品的違法所得，也應作為商標侵權案件的處罰依據。

《網絡交易管理辦法》：

第十九條： 網絡商品經營者、有關服務經營者銷售商品或者服務，應當遵守《反不正當競爭法》等法律的規定，不得以不正當競爭方式損害其他經營者的合法權益、擾亂社會經濟秩序。

同時，不得利用網絡技術手段或者載體等方式，從事下列不正當競爭行為； （一）擅自使用知名網站特有的域名、名稱、標識或者使用與知名網站近似的域名、名稱、標識，與他人知名網站相混淆，造成消費者誤認； （二）擅自使用、偽造政府部門或者社會團體電子標識，進行引人誤解的虛假宣傳； （三）以虛擬物品為獎品進行抽獎式的有獎銷售，虛擬物品在網絡市場約定金額超過法律法規允許的限額； （四）以虛構交易、刪除不利評價等形式，為自己或他人提升商業信譽； （五）以交易達成后違背事實的惡意評價損害競爭對手的商業信譽； （六）法律、法規規定的其他不正當競爭行為。

第五十三條： 違反本辦法第十九條第（一）項規定的，按照《反不正當競爭法》第二十一條的規定處罰；違反本辦法第十九條第（二）項、第（四）項規定的，按照《反不正當競爭法》第二十四條的規定處罰；違反本辦法第十九條第（三）項規定的，按照《反不正當競爭法》第二十六條的規定處罰；違反本辦法第十九條第（五）項規定的，予以警告，責令改正，并處一萬元以上三萬元以下的罰款。

2022年3月，我們在對客戶的品牌網絡監控時，發現淘寶平臺上某商家銷售侵權產品的價格明顯低于客戶商品的市場價。

隨后依據客戶指示進行了現場調查和監控等手段，確認了侵權方的實體店鋪的經營地址和倉庫，并獲取到大量侵權產品庫存的線索。

對此我們準備了完整的投訴材料，向當地工商行政管理局進行投訴。

2022年4月與工商的查處行動中，在侵權方的住宅即倉庫內存放有大量帶有完整包裝的客戶產品。

經鑒定均為假貨，執法部門根據侵權方在淘寶店鋪銷售該產品的價格，認定其違法經營額34570元人民幣。

除現場查處到的侵權產品外，我們又向淘寶公司當地工商部申請，調取侵權方網絡銷售侵權產品的具體數量和數額。

綜合實體銷售和網絡銷售的侵權產品，共認定其非法經營數額81781元人民幣。

最終根據《中華人民共和國商標法》、《網絡交易管理辦法》和《中華人民共和國反不正當競爭法》，對侵權方做出260000元人民幣的處罰決定。

二、無法確定侵權產品價值的犯罪案件應如何認定犯罪數額 在涉案產品屬于加工原料類的情況下。

其特點就是產品價格浮動，市場上不存在固定標價，并且購買方為牟取暴利，往往與使用者相互勾結，在明知產品涉嫌假冒的情況下，還繼續采購，再加工后銷售，這對犯罪數額的確定造成了極大的困難。

根據《知產解釋》中的規定，侵權方提供的證據就應不可采納。

在實踐中執法機關更傾向于采納被侵權方提供的價格建議。

《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》：

第十二條：本解釋所稱“非法經營數額”，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。

已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。

制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。

侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價計算。

多次實施侵犯知識產權行為，未經行政處理或者形式處罰的，非法經營額、違法所得數額或者銷售金額累計計算。

2022年4月根據客戶提供的線索，山東某企業在防腐工程項目中，使用的客戶品牌油漆，涉嫌假冒客戶商標。

隨后在當地公安機關的協助下成功的查處到135桶假冒油漆，根據客戶出具的價格證明其涉案金額。

但是在公安前期的調查階段，線人反饋假冒產品的購買方與生產廠家勾結。

銷毀了所有正在生產的假冒產品，并向公安提供偽造單據，目的通過降低犯罪數額來逃避法律的制裁。

對此根據“知識產權刑事案件的解釋”，由于實際生產銷售的假冒產品價格的證據無法達到證明標準。

屬于《知產解釋》規定的“無法查清實際銷售價格”情形，該種行為應以正品的價格（或市場價格）計算犯罪數額。

最終公安認定現場查處到的假冒產品其涉案金額17萬多元人民幣，根據《刑法》規定達到立案標準予以立案。


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