今天，樂知網(wǎng)律師 給大家分享： 化學(xué)發(fā)光免疫分析領(lǐng)域的常見專利布局策略講解 ，商業(yè)方法專利申請的創(chuàng)造性審查講解 。

化學(xué)發(fā)光免疫分析領(lǐng)域的常見專利布局策略講解

化學(xué)發(fā)光免疫技術(shù)是利用化學(xué)發(fā)光相關(guān)的抗體或抗原標(biāo)記物與待測的抗原或抗體反應(yīng)，對抗原或抗體進(jìn)行定量或定性監(jiān)測的一種技術(shù)。

近年來，全球化學(xué)發(fā)光免疫分析技術(shù)發(fā)展迅速，在直接化學(xué)發(fā)光免疫分析、化學(xué)發(fā)光酶免疫分析、電化學(xué)發(fā)光免疫等細(xì)分領(lǐng)域都有長足發(fā)展。

隨著技術(shù)的不斷革新，該領(lǐng)域的專利申請數(shù)量從1985年至2022年也呈現(xiàn)出指數(shù)式迅猛增長。

其中，美國和日本等發(fā)達(dá)地區(qū)和國家的專利申請數(shù)量仍占據(jù)領(lǐng)先地位，國內(nèi)專利申請總體數(shù)量并不占有優(yōu)勢，而且申請人的申請量分布比較分散。

隨著市場競爭不斷白熱化，體外診斷試劑企業(yè)也面臨著更多的專利挑戰(zhàn)。

無論從羅氏以“用于存儲試劑的試劑盒”（專利號：ZL 201010238986.8）提起對廣州科方生物技術(shù)有限公司、上海旭馳生物科技有限公司和玉環(huán)縣康佳企業(yè)有限公司的專利侵權(quán)糾紛，最后獲得侵權(quán)方立即停止專利侵害行為并獲得經(jīng)濟(jì)賠償?shù)呐袥Q，還是科美IPO過程中與成都愛興科技有限公司之間的7件知識產(chǎn)權(quán)糾紛（涉及侵犯雙方技術(shù)秘密、專利、著作權(quán)及外觀等多起糾紛），知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用及保護(hù)已成為體外診斷試劑企業(yè)面對市場競爭的一把雙刃劍。

一、化學(xué)發(fā)光免疫試劑的常見布局方法及策略 本文將以電化學(xué)發(fā)光免疫技術(shù)專利保護(hù)為例，嘗試闡述化學(xué)發(fā)光免疫領(lǐng)域可實(shí)施的專利布局策略。

電致化學(xué)發(fā)光免疫技術(shù)簡介：電化學(xué)發(fā)光免疫技術(shù)是利用耦聯(lián)有活化的三聯(lián)吡啶釕衍生物的抗體與樣品中的待測抗原結(jié)合，并利用結(jié)合有生物素的抗體與鏈霉親和素結(jié)合將磁珠、待測抗原、耦聯(lián)有活化的三聯(lián)吡啶釕衍生物的抗體連接為一體。

三聯(lián)吡啶釕衍生物在電極激發(fā)下發(fā)出特定波段的光，通過激發(fā)光的大小進(jìn)而判定待測抗原的濃度。

在此技術(shù)原理上，人們發(fā)明了電致化學(xué)發(fā)光免疫測試儀，2022年Roche的電致化學(xué)發(fā)光免疫測試儀全球銷售額達(dá)到42.42億瑞士法郎（約283.28億元人民幣）。

針對以上技術(shù)方案，申請人可進(jìn)行如下操作：

系統(tǒng)梳理技術(shù)創(chuàng)新點(diǎn) 化學(xué)發(fā)光免疫技術(shù)通常會涉及免疫反應(yīng)系統(tǒng)和化學(xué)發(fā)光系統(tǒng)，包括被酶或發(fā)光物質(zhì)標(biāo)記的抗原或抗體，抗原和抗體特異性結(jié)合的標(biāo)記方法，如何捕獲抗原抗體復(fù)合物，如何收集激發(fā)光等多方面技術(shù)，申請人可對技術(shù)方案的創(chuàng)新點(diǎn)進(jìn)行系統(tǒng)梳理，避免遺漏。

常見的梳理方式包括按照技術(shù)要素、技術(shù)分支梳理、按照所解決的技術(shù)問題梳理、按照實(shí)現(xiàn)的技術(shù)效果梳理。

電致化學(xué)方法技術(shù)是化學(xué)發(fā)光免疫技術(shù)的分支，該技術(shù)的發(fā)展起源于一種新型電致化學(xué)發(fā)光試劑的發(fā)現(xiàn)。

因此，按照該技術(shù)涉及的技術(shù)要素，可從發(fā)光試劑、檢測方法，檢測裝置、顆粒試劑及其他方面等多個方面進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新點(diǎn)梳理。

2。 對技術(shù)要素進(jìn)行專利布局篩查 從技術(shù)要素和權(quán)利要求保護(hù)類型兩個緯度，對技術(shù)要素進(jìn)行專利布局篩查，篩查原則遵循最小保護(hù)單元原則；然后，對可進(jìn)行專利保護(hù)的技術(shù)要素及保護(hù)類型進(jìn)行專利申請。

例如，電致化學(xué)發(fā)光免疫技術(shù)可從以下方面進(jìn)行專利布局篩查：

技術(shù)要素/權(quán)利要求類型 產(chǎn)品權(quán)利要求 方法權(quán)利要求 電致發(fā)光試劑 1、電致發(fā)光通式化合物 2、電致發(fā)光通式化合物的衍生物、變形物、鹽等物質(zhì) 3、含有該電致發(fā)光通式化合物的試劑盒及可選的其他成分 檢測化合物的方法 制備化合物的方法 該化合物的用途 標(biāo)記有電致發(fā)光化合物的物質(zhì) 1、標(biāo)記有電致發(fā)光化合物的物質(zhì) 2、含有該物質(zhì)的試劑盒及可選的其他成分 檢測該物質(zhì)的方法 制備該物質(zhì)的方法 該物質(zhì)的用途 具有生物素的抗體 1、具有生物素的抗體 2、含有該抗體的試劑盒或者組合物 制備該物質(zhì)的方法 該物質(zhì)的用途 雙抗夾心結(jié)構(gòu) 雙抗夾心結(jié)構(gòu) 檢測該雙抗夾心結(jié)構(gòu)的方法 該物質(zhì)的用途 具有親和素的顆粒 1、顆粒本身 2、改進(jìn)顆粒（惰性顆粒，高度顆粒、磁性顆粒等） 該顆粒的制備方法 該物質(zhì)的用途 樣品檢測方法 樣品檢測方法 檢測裝置 同樣適用最小單位保護(hù)原則，可對檢測裝置進(jìn)行最小單元拆解 3。 完成步驟1和2之后，申請人可著手進(jìn)行專利申請的具體布局工作。

對于開創(chuàng)型技術(shù)，建議作好基礎(chǔ)專利保護(hù)范圍的布局，獨(dú)立權(quán)利要求盡量概要性地體現(xiàn)該開拓性技術(shù)的技術(shù)原理，權(quán)利要求的保護(hù)范圍覆蓋必要技術(shù)特征，避免加入非必要技術(shù)特征。

對于基礎(chǔ)專利的從屬權(quán)利要求布局，可根據(jù)研發(fā)實(shí)際成果以及專利制度進(jìn)行綜合考慮。

例如，如果該技術(shù)研究尚處于初始階段，很多技術(shù)實(shí)施細(xì)節(jié)仍不清楚，技術(shù)應(yīng)用方向仍處于探索階段，可僅針對已取得的研究成果，對技術(shù)方案的細(xì)節(jié)進(jìn)行從屬權(quán)利要求的布局。

當(dāng)然，申請人應(yīng)考慮不同國家的專利申請制度，采取不同的申請策略。

例如，美國的臨時申請制度較其他國家而言，在優(yōu)先權(quán)的判定上更為寬松，這對于申請人而言是有利的。

對于改進(jìn)型技術(shù)，例如，對發(fā)光試劑的改進(jìn)，對顆粒試劑的改進(jìn)，對測試裝置的改進(jìn)等，申請人在撰寫申請文件時，一是將改進(jìn)點(diǎn)以區(qū)別技術(shù)特征的方式限定在獨(dú)立權(quán)利要求中，二是避免因?yàn)楝F(xiàn)有技術(shù)的描述而限縮權(quán)利要求的保護(hù)范圍。

二、電致化學(xué)發(fā)光免疫領(lǐng)域的專利布局示例 1。 免疫檢測方法 1.1 開創(chuàng)型技術(shù)方案的專利保護(hù) 作為開創(chuàng)性免疫檢測方法，技術(shù)研發(fā)初期的專利保護(hù)范圍較為寬泛，其權(quán)利要求描述如下：

1、一種確定具有如下通式結(jié)構(gòu)的化學(xué)組成部分（chemical moiety）的存在的方法：

a）在合適的條件下形成含有化學(xué)部分的試劑混合物； b）通過將試劑混合物暴露于化學(xué)能或電化學(xué)能來誘導(dǎo)化學(xué)部分發(fā)射電磁輻射；和 c） 檢測發(fā)射的電磁輻射，從而確定該化合組成部分的存在。

其中，通式結(jié)構(gòu)中含有釕或鋨金屬離子。

2、一種測定與化學(xué)組成部分結(jié)合的目標(biāo)分析物的存在的方法，所述化學(xué)組成部分如權(quán)1所示，該方法包括：

a）在合適的條件下使分析物與化學(xué)組成部分接觸，以形成試劑混合物； b）通過將試劑混合物暴露于化學(xué)能或電化學(xué)能來誘導(dǎo)化學(xué)部分發(fā)射電磁輻射；和 c）檢測發(fā)射的電磁輻射，從而確定感興趣的目標(biāo)分析物的存在。

該權(quán)利要求布局采用最小保護(hù)單元模式，分別對具有發(fā)光試劑物質(zhì)的檢測方法以及對目標(biāo)分析物的檢測方法進(jìn)行了保護(hù)；從以上檢測方法的撰寫方式可以看出，因?yàn)槭情_創(chuàng)型技術(shù)方案，所以從技術(shù)原理的角度概要性地對檢測方法進(jìn)行了保護(hù)。

1.2 改進(jìn)型技術(shù)方案的專利保護(hù) 如申請人進(jìn)行的是一種改進(jìn)型技術(shù)方案，那么在專利申請時應(yīng)避免因現(xiàn)有技術(shù)的描述而限縮保護(hù)范圍，并針對具體可實(shí)施方式進(jìn)行充分的專利布局。

例如，將表面選擇性激發(fā)技術(shù)應(yīng)用到電致化學(xué)發(fā)光領(lǐng)域，可進(jìn)行的專利申請為：

權(quán)利要求保護(hù)內(nèi)容 專利布局作用 獨(dú)權(quán) 1、結(jié)合測試樣品中有意義分析物的方法，包括形成復(fù)合物（形成雙抗夾心結(jié)構(gòu)）、收集復(fù)合物、通過表面選擇性激發(fā)夾心結(jié)構(gòu)中的標(biāo)記物從而誘導(dǎo)標(biāo)記物發(fā)光，以及測量標(biāo)記物的發(fā)光強(qiáng)度，從而測量樣品中的分析物濃度。

作為獨(dú)立權(quán)利要求，其與現(xiàn)有技術(shù)最大的區(qū)別點(diǎn)在于采用了表面選擇性激發(fā)技術(shù)；在該獨(dú)立權(quán)利撰寫中，對現(xiàn)有技術(shù)的描述具有概要性，并沒造成保護(hù)范圍的限縮。

從權(quán) 2、應(yīng)用電極表面測量電致化學(xué)發(fā)光，對樣品中有意義分析物進(jìn)行結(jié)合測量分析的方法。

與第一套權(quán)利要求的區(qū)別在于體現(xiàn)出電極區(qū)域進(jìn)行收集并激發(fā)復(fù)合物的技術(shù)特征； 具體保護(hù)在電致化學(xué)發(fā)光免疫測試中的應(yīng)用 從權(quán) 3、應(yīng)用電極表面測量電致化學(xué)發(fā)光，對樣品中有意義分析物進(jìn)行結(jié)合測量分析的方法，與權(quán)利要求2不同的是，加入的復(fù)合顆粒密度大于組合物顆粒，通過重力作用將復(fù)合物沉淀在電極表面； 通過加入顆粒密度較大的復(fù)合顆粒實(shí)現(xiàn)復(fù)合物的富集 從權(quán) 4、與權(quán)利要求2不同的是，通過離心法收集復(fù)合物； 通過離心法實(shí)現(xiàn)待測物富集 從權(quán) 5、與權(quán)利要求2不同的是，通過過濾收集復(fù)合物； 通過過濾法實(shí)現(xiàn)待測物富集 從權(quán) 6、與權(quán)利要求2不同的是，加入的復(fù)合顆粒為磁性顆粒；通過加入磁場從而收集復(fù)合物； 通過加入磁性復(fù)合顆粒實(shí)現(xiàn)待測物富集 另外，因?yàn)榇祟悪z測方法可能會涉及專利法所不能保護(hù)的客體問題，因此在撰寫時，應(yīng)注意各國對保護(hù)客體的規(guī)定及審查實(shí)踐。

例如，中國專利法中明確規(guī)定“疾病的診斷和治療方法”不屬于專利法保護(hù)的客體，因此，此類檢測方法的直接目的并不是獲得診斷結(jié)果或健康狀況，而只能是對已經(jīng)脫離人體或動物體組織、體液或排泄物進(jìn)行處理或檢測以獲取中間結(jié)果的信息的方法，或處理該信息的方法。

在美國，疾病的診斷或治療方法是專利法所保護(hù)的客體；但在其他大多國家都是不受專利法所保護(hù)的。

比如，在印度，歐洲、日本、韓國等國家，都是不保護(hù)的。

但在這里筆者還要提醒的是，對于美國專利申請而言，雖然“疾病的診斷或治療方法”是其專利法所保護(hù)的客體，但此類檢測方法也可能會不符合美國專利法101條款中規(guī)定的客體的情形（比如，屬于抽象思想等）。

因此，在進(jìn)行此類檢測方法的撰寫時，一定要結(jié)合具體案情及各國實(shí)踐操作做好專利布局，尤其未來將在其他國家進(jìn)行專利布局的技術(shù)方案，可在首次申請的說明書中作好進(jìn)入其他國家的撰寫布局。

2。 檢測裝置 如上文所述，檢測裝置將作為免疫檢測技術(shù)的載體在市場上流通，也是企業(yè)獲得產(chǎn)品收益的途徑之一，但檢測裝置具有反向工程的風(fēng)險。

因此，在進(jìn)行檢測裝置的專利申請及專利布局中，一方面要對產(chǎn)品的自主創(chuàng)新進(jìn)行全方位保護(hù)，另一方面，在撰寫階段更需要充分考慮侵權(quán)取證的可行性及難易程度。

2.1 開創(chuàng)型檢測裝置 與檢測方法相似，開創(chuàng)性檢測裝置的專利保護(hù)范圍建議盡量從概要性的角度進(jìn)行描述，例如， 1、一種用于確定具有下式的化學(xué)組成部分的存在的系統(tǒng)：

化學(xué)組成部分的結(jié)構(gòu)是如方法權(quán)利要求中限定的結(jié)構(gòu)式； 該系統(tǒng)包括：

a）富集所述化學(xué)結(jié)構(gòu)部分的待測區(qū)域； b）用于誘導(dǎo)化學(xué)部分發(fā)射電磁輻射的裝置；和 c）用于檢測發(fā)射的電磁輻射的裝置。

2、用于確定與化學(xué)組成部分結(jié)合的感興趣的分析物的存在的系統(tǒng)，所述化學(xué)組成部分具有通式結(jié)構(gòu) a）富集所述化學(xué)組成部分與感興趣的分析物形成的試劑混合物的待測區(qū)域； b）用于誘導(dǎo)化學(xué)組成部分發(fā)射電磁輻射的裝置；和 c）用于檢測發(fā)射的電磁輻射的裝置。

該權(quán)利要求布局同樣采用最小保護(hù)單元模式，分別對具有發(fā)光試劑物質(zhì)的檢測裝置以及對目標(biāo)分析物的檢測裝置進(jìn)行了保護(hù)；檢測裝置以功能限定的方式進(jìn)行了描述，盡可能大地進(jìn)行了裝置保護(hù)。

采用功能性限定，其優(yōu)勢是保護(hù)范圍較大，但缺點(diǎn)是并未用結(jié)構(gòu)特征限定該裝置本身，在侵權(quán)判定中往往會以說明書支持的具體實(shí)施例及其等同作為解釋和限定。

2.2 改進(jìn)型檢測裝置 隨著技術(shù)發(fā)展，該檢測裝置不斷進(jìn)行迭代，也布局了多個改進(jìn)型裝置類權(quán)利要求。

裝置權(quán)利要求 專利布局作用 獨(dú)權(quán) 1、測試裝置，包括樣品室、電極，用于磁性收集在所述電極表面上的顆粒的裝置，光檢測裝置，其中，樣品室對樣品具有含限定含量，且具有垂直柱狀區(qū)和進(jìn)料排料裝置，電極基本上沿水平方向設(shè)置，并位于所述樣品室和柱狀區(qū)主要部分下面。

與現(xiàn)有測試裝置相比，進(jìn)一步限定了電極與樣品室的相對位置關(guān)系及布置關(guān)系 獨(dú)權(quán) 1、測試裝置，包括樣品室、電極，用于磁性收集在所述電極表面上的顆粒的裝置，光檢測裝置，其中，進(jìn)一步設(shè)置了可使得復(fù)合物在電極表明上基本均勻分布的裝置。

與前兩個裝置不同之處，在于設(shè)置了可使得磁性顆粒均勻分布的磁場分布，使得磁場的磁力線基本與電極表面平行。

3。 電致化學(xué)發(fā)光試劑的保護(hù) 同樣適用于最小保護(hù)單元原則，電致化學(xué)發(fā)光試劑的保護(hù)通常采用通式化合物的方式，該發(fā)光試劑本身的衍生物、螯合物，鹽形式等物質(zhì)，而且通常會同時保護(hù)該試劑與生物物質(zhì)綴合的化合物，含有該試劑或該化合物的試劑盒，以及該化合物或相關(guān)試劑盒在免疫測試中的應(yīng)用。

4。 顆粒試劑的保護(hù) 在該技術(shù)發(fā)展中，對顆粒試劑也進(jìn)行了很多改進(jìn)，早期保護(hù)過一種具有殼芯顆粒的顆粒試劑，顆粒殼層含有與生物素共價結(jié)合的官能團(tuán)，而且殼芯的高反應(yīng)指數(shù)形成了對光散射測量的敏感性；后來逐步開發(fā)出密度較大的顆粒試劑，利用沉淀法分離出待測目標(biāo)物，隨后由開發(fā)出磁性顆粒，利用顆粒磁性形成對待測目標(biāo)物的富集。

這些技術(shù)方案在專利布局中都進(jìn)行了全面保護(hù)。

5。 其他方面 除了主要技術(shù)要素，在具體實(shí)施方式中會不斷對該技術(shù)方法進(jìn)行改進(jìn)，從電致化學(xué)專利布局可總結(jié)出的其他方面專利布局包括：

a。 電致化學(xué)發(fā)光淬滅劑 b。 電化學(xué)發(fā)光信號的穩(wěn)定和放大 c。 減少測試干擾的方法 d 開發(fā)出新型支鏈?zhǔn)灏罚蕴岣呋瘜W(xué)靈敏性 三、專利布局涉及的其他問題 1、專利申請時間及地域的考慮 除了對以上技術(shù)要素和保護(hù)類型進(jìn)行排查及篩選之外，作為申請人仍需要根據(jù)產(chǎn)品迭代進(jìn)度，對專利申請遞交時間進(jìn)行考慮。

尤其隨著我國審查制度的多樣性，申請人可利用預(yù)審、優(yōu)先審查、延期審查等審查制度，調(diào)節(jié)案件的申請及審查策略；也可利用發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計不同申請類型，對不同產(chǎn)品采取不同的保護(hù)策略。

關(guān)于地域選擇，主要根據(jù)產(chǎn)品所進(jìn)入的地域而決定進(jìn)入哪些國家以及進(jìn)入的方式。

在電致化學(xué)發(fā)光技術(shù)的專利布局實(shí)踐中，很多專利申請都以巴黎公約或PCT方式在十幾個國家進(jìn)行了專利保護(hù)。

從區(qū)域競爭格局來看，在全球體外檢測市場中，美國、歐洲、日本是全球體外檢測行業(yè)較為發(fā)達(dá)地區(qū)，體外診斷市場收入在全球范圍內(nèi)占比較高，中國、印度、巴西的經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度快，且老齡化程度不斷增加，預(yù)計體外診斷市場的份額將不斷攀升。

而隨著市場走勢的變化，預(yù)計體外診斷試劑的專利申請主要會集中在美國、歐洲、日本和中國，而印度、巴西的數(shù)量也會持續(xù)攀升。

另外，化學(xué)發(fā)光領(lǐng)域主流技術(shù)目標(biāo)市場地專利分布圖進(jìn)一步驗(yàn)證了上述結(jié)論。

申請人可參考上述市場區(qū)域?qū)＠暾垏疫M(jìn)行選擇。

2、技術(shù)秘密與專利申請之間的選擇 與其他領(lǐng)域相似，筆者認(rèn)為，對于可通過反向工程即可獲得的技術(shù)方案，例如，免疫檢測設(shè)備，發(fā)光試劑，磁性顆粒等，建議申請人要進(jìn)行全面的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)；而對于一些技術(shù)訣竅，例如，調(diào)節(jié)靈敏度和抗干擾等技術(shù)訣竅，企業(yè)也可考慮通過技術(shù)秘密的方式進(jìn)行保護(hù)，但內(nèi)部一定做好技術(shù)秘密界定和內(nèi)部標(biāo)識。

商業(yè)方法專利申請的創(chuàng)造性審查講解

背景簡介 貿(mào)易活動始終是人類活動的重心，隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起，數(shù)字貨幣的發(fā)展，以及計算機(jī)技術(shù)對商業(yè)領(lǐng)域的滲透，商業(yè)方法的專利保護(hù)問題已經(jīng)愈來愈多的被關(guān)注。

經(jīng)過長期的研究探索與實(shí)踐，商業(yè)方法的可專利性已經(jīng)被廣為接受。

我國2022年4月1日起實(shí)施的對《專利審查指南》的修改也放開了商業(yè)方法專利申請獲得授權(quán)的可能性，其規(guī)定：“涉及商業(yè)模式的權(quán)利要求，如果既包含商業(yè)規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則不應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第二十五條排除其獲得專利權(quán)的可能性。

在客體審查之后，對于該類型專利申請的三性審查，即新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性的審查就成為了下一步應(yīng)當(dāng)解決的問題，并且以創(chuàng)造性的審查具有最大程度的不確定性，也最值得探討。

本文對各國的審查實(shí)踐進(jìn)行梳理，以期對我國的商業(yè)方法專利申請的創(chuàng)造性審查標(biāo)準(zhǔn)的制定及把握提供參考與借鑒。

各國商業(yè)方法創(chuàng)造性審查實(shí)踐 對于商業(yè)方法專利申請的創(chuàng)造性的審查，美國主要對應(yīng)當(dāng)排除的情形予以規(guī)制，比較重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)有：一、1996年美國專利商標(biāo)局發(fā)布的《和計算機(jī)有關(guān)的發(fā)明申請審查指南》中規(guī)定，在審查軟件專利申請的創(chuàng)造性時，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分“功能性內(nèi)容描述”（所謂功能性內(nèi)容描述，是指計算機(jī)程序中的指令部分，該部分可以操作計算機(jī)程序的運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)計算機(jī)的運(yùn)算，完成相應(yīng)的功能）和“非功能性內(nèi)容描述”（所謂非功能性描述，是指程序運(yùn)行過程中所涉及的數(shù)據(jù)資料內(nèi)容）。

由于非功能性內(nèi)容描述部分不包含任何技術(shù)內(nèi)容，與創(chuàng)造性的判斷無關(guān)，所以，在考察商業(yè)方法軟件申請的創(chuàng)造性時，應(yīng)當(dāng)首先將其從中剔除。

也就是說，如果整個商業(yè)方法發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別僅僅是非功能性的內(nèi)容時，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該發(fā)明不具有非顯而易見性。

二、《對專利法第103條下的計算機(jī)商業(yè)方法發(fā)明專利申請的審查》中列舉了因?yàn)椴痪哂蟹秋@而易見性而應(yīng)當(dāng)予以駁回的情形：“所申請的發(fā)明已被明顯或者隱含的包括在作為評估創(chuàng)造性的對比文獻(xiàn)中；所申請的發(fā)明可以從該技術(shù)領(lǐng)域的一般知識推論出來；所申請的發(fā)明可以從一個已經(jīng)確定的商業(yè)原則推論出來；所申請的發(fā)明是將一個已經(jīng)見諸于行業(yè)手冊的標(biāo)準(zhǔn)商業(yè)過程用電腦自動化；所申請的發(fā)明與以前所有的發(fā)明相比只體現(xiàn)在它存儲或者處理的數(shù)據(jù)上；所申請的發(fā)明只與公認(rèn)的一般技術(shù)水平相當(dāng)。

” 三、《商業(yè)方法專利促進(jìn)法議案》第4條規(guī)定：“如果商業(yè)方法僅僅是將現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)用于計算機(jī)系統(tǒng)或互聯(lián)網(wǎng)，則發(fā)明應(yīng)該被認(rèn)為是顯而易見的。

”即明確否定了現(xiàn)有商業(yè)方法與計算機(jī)技術(shù)簡單結(jié)合的專利申請的創(chuàng)造性。

歐洲專利局對商業(yè)方法發(fā)明創(chuàng)造性的審查主要集中在技術(shù)屬性上，其《審查指南》對商業(yè)方法的創(chuàng)造性審查進(jìn)行了明確的規(guī)定：“在一件涉及商業(yè)方法發(fā)明的申請中，如果商業(yè)方法特性對本領(lǐng)域普通技術(shù)人員而言是非顯而易見的，但其他技術(shù)特征是顯而易見的，則認(rèn)為該申請缺乏創(chuàng)造性。

”這說明，商業(yè)方法發(fā)明只有在其技術(shù)部分具備創(chuàng)造性時，其才可能在歐洲獲得專利權(quán)，至于非技術(shù)部分是否具備創(chuàng)造性，在所不問。

日本特許廳《審查指南》中明確規(guī)定：對于使用計算機(jī)或信息技術(shù)來實(shí)現(xiàn)某種特定功能或概念的商業(yè)方法專利發(fā)明的非顯而易見性的審查，必須從整體上進(jìn)行考慮。

進(jìn)一步的，在《商業(yè)方法發(fā)明審查范例》中列舉了各種不具備創(chuàng)造性的情況：僅僅描述了商業(yè)方法本身、商業(yè)方法本身在計算機(jī)上的應(yīng)用僅僅是將計算機(jī)作為一種工具、或者基于計算機(jī)信息傳輸而沒有利用到硬件的發(fā)明。

我國在2004年10月1日起開始實(shí)施的《商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專利申請的審查規(guī)則（試行）》規(guī)定：在判斷申請是否“完成一種商業(yè)規(guī)則運(yùn)作的技術(shù)方案”時，要求將申請的方案與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比，如果不同之處僅僅是非技術(shù)的商業(yè)活動規(guī)則、或者除了非技術(shù)性的商業(yè)規(guī)則之外，僅是與公知計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的簡單疊加或拼湊，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其僅是利用已有的技術(shù)手段完成商業(yè)活動規(guī)則，不能授予專利權(quán)。

只有當(dāng)申請的方案與最接近的現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別確實(shí)采用了新的技術(shù)手段，并因此在解決問題和獲得的效果方面對最接近的現(xiàn)有技術(shù)的貢獻(xiàn)是技術(shù)性的，才構(gòu)成技術(shù)方案，才是專利保護(hù)客體。

該規(guī)則已經(jīng)隨著2006年審查指南的生效而被廢止，目前的法律規(guī)定中對商業(yè)方法專利申請的創(chuàng)造性的審查沒有明確的規(guī)定。

商標(biāo)性使用在司法判例中的界定

商標(biāo)，作為市場經(jīng)濟(jì)主體一項(xiàng)重要的無形資產(chǎn)及市場元素在實(shí)際的生產(chǎn)經(jīng)營活動中發(fā)揮著重要的指示和識別商品及服務(wù)來源的功能。

商標(biāo)的價值在于使用，通過使用進(jìn)而使商標(biāo)完成價值和商譽(yù)的積累，并由此為商標(biāo)所有人帶來聲譽(yù)和品牌價值。

消費(fèi)者在購買商品或消費(fèi)服務(wù)時，多數(shù)會習(xí)慣或依賴于通過識別商標(biāo)品牌并將該品牌與其提供者加以聯(lián)系，在綜合考慮商品價值和提供者商譽(yù)或質(zhì)量的基礎(chǔ)上作出購買選擇。

相應(yīng)的，商品或服務(wù)的性價比和提供者商譽(yù)越高，消費(fèi)者購買的意愿則越強(qiáng)越高，由此提供者獲得的收益也將相應(yīng)的提高。

而商標(biāo)侵權(quán)行為也往往發(fā)生在通過商標(biāo)品牌進(jìn)而識別其生產(chǎn)者或提供者這一環(huán)節(jié)。

或者說，商標(biāo)侵權(quán)行為的本質(zhì)是對這一識別環(huán)節(jié)的破壞。

侵權(quán)人往往通過使用具有混淆性的商標(biāo)標(biāo)識，并以此讓消費(fèi)者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，從而割裂商標(biāo)和其所有人或商品或服務(wù)提供者的聯(lián)系。

消費(fèi)者通過具有混淆性的商標(biāo)識別到侵權(quán)人提供的商品或服務(wù)，而進(jìn)行消費(fèi)或購買，侵權(quán)人即通過這種方式實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為并攫取不當(dāng)利益。

也就是說，“混淆性使用行為”是商標(biāo)侵權(quán)的本質(zhì)，也應(yīng)該是我國商標(biāo)法重點(diǎn)打擊和規(guī)定的不法行為。

我國《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定，本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。

同時，《商標(biāo)法》第五十七條對屬于侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為也分為七項(xiàng)分別予以規(guī)制和羅列。

關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)行為，我國商標(biāo)重點(diǎn)規(guī)制和打擊的便是商標(biāo)的“混淆性使用行為”。

在實(shí)際的司法判例中，是否發(fā)生了“混淆性商標(biāo)性使用”往往是商標(biāo)侵權(quán)案件在認(rèn)定和判決過程中必要的考量和前提條件。

也就是說，只有對商標(biāo)進(jìn)行了混淆性使用，并使消費(fèi)者對商品或服務(wù)來源的混發(fā)生了混淆和誤認(rèn)，才可導(dǎo)致侵權(quán)的發(fā)生，并對商標(biāo)所有人的商譽(yù)和利益造成損害。

如果對商標(biāo)的使用并未起到識別商品或服務(wù)來源的混淆作用，則消費(fèi)者根本不會產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)則不可能被侵害，則此時如認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)則會有失公允。

下文中，筆者則結(jié)合兩例司法判例，對商標(biāo)是否構(gòu)成“混淆性使用行為”在商標(biāo)侵權(quán)案件中的判定做簡要的分析和探討。

在貴州永紅食品有限公司與貴陽南明老干媽風(fēng)味食品有限責(zé)任公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛、不正當(dāng)競爭糾紛一案中，原告南明老干媽風(fēng)味食品有限責(zé)任公司主張被告貴州永紅食品有限公司在其制造、銷售的牛肉棒商品上標(biāo)注“老干媽味”字樣屬于商標(biāo)性使用行為，已構(gòu)成對其注冊商標(biāo)權(quán)的侵害，并主張適用法定賠償。

原告辯稱涉案商品真實(shí)添加“老干媽”豆豉，主觀上沒有攀附意圖，客觀上不會淡化“老干媽”商標(biāo)的顯著性和識別性，未淡化馳名商標(biāo)，也并未構(gòu)成對原告注冊商標(biāo)權(quán)的侵害。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，涉案商品原告注冊商標(biāo)核定使用的商品在銷售渠道和消費(fèi)群體方面存在一定重合，貴州永紅公司在涉案商品包裝正面使用“老干媽”字樣，并將“老干媽味”作為與“原味”、“麻辣”等并列的口味名稱的行為，足以使相關(guān)公眾在看到涉案商品時直接聯(lián)想到原告“老干媽”商標(biāo)，進(jìn)而破壞該商標(biāo)與貴陽老干媽公司所生產(chǎn)的豆豉、辣椒醬(調(diào)味)、炸辣椒油商品之間的密切聯(lián)系和對應(yīng)關(guān)系，減弱該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)的顯著性，屬于給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為。

被告的上述行文構(gòu)成對涉案“老干媽”注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害。

在光明乳業(yè)股份有限公司與美食達(dá)人股份有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，原告美食達(dá)人股份有限公司要求判令光明公司立即停止侵犯其“85℃”系列商標(biāo)的注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，具體包括立即停止在產(chǎn)品包裝上、廣告宣傳中使用上述注冊商標(biāo)并賠償其經(jīng)濟(jì)損失人民幣500萬元。

被告光明公司辯稱在涉案牛奶包裝盒上標(biāo)注“85℃”字樣屬于描述性使用，表達(dá)的是涉案產(chǎn)品使用的殺菌溫度，不構(gòu)成商標(biāo)意義上的商標(biāo)使用行為，沒有侵犯被上訴人的注冊商標(biāo)專用權(quán)。

二審法院經(jīng)過審理認(rèn)為，根據(jù)我國商標(biāo)法的規(guī)定，就類似商品相同商標(biāo)、相同商品近似商標(biāo)以及類似商品近似商標(biāo)行為的侵權(quán)判斷，均應(yīng)以混淆作為侵權(quán)判斷的必要條件。

商標(biāo)法雖賦予商標(biāo)專用權(quán)人控制已被注冊為商標(biāo)的文字、圖形或其組合的權(quán)利，但非商標(biāo)性使用前述標(biāo)識的行為，顯然不在商標(biāo)專用權(quán)人的控制范圍之內(nèi)。

因此，司法實(shí)踐中，在處理涉及正當(dāng)使用抗辯的問題時，應(yīng)當(dāng)在比對被控侵權(quán)標(biāo)識與涉案注冊商標(biāo)相似程度、具體使用方式的基礎(chǔ)上，分析被控侵權(quán)行為是否善意和合理，以及使用行為是否使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)等因素，綜合判斷被控侵權(quán)行為究竟是商標(biāo)侵權(quán)行為，還是屬于正當(dāng)使用行為，以合理界定注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍，達(dá)到商標(biāo)專用權(quán)和公共利益之間的平衡。

因此，二審法院認(rèn)為在涉案被控侵權(quán)商品外包裝上使用被控侵權(quán)標(biāo)識85℃，是溫度的標(biāo)準(zhǔn)表達(dá)方式，是對溫度表達(dá)方式的正當(dāng)使用，與涉案“85℃”注冊商標(biāo)標(biāo)識具有明顯區(qū)別。

因此，光明公司在涉案被控侵權(quán)商品外包裝上使用被控侵權(quán)標(biāo)識的行為，未造成相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)，不構(gòu)成對涉案“85℃”注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害。

在實(shí)際的司法判例中，法院在衡量和判定一行為是否構(gòu)成對他人注冊商標(biāo)權(quán)的侵害時，是否發(fā)生了“混淆性商標(biāo)性使用”往往是認(rèn)定和判決過程中必要的考量和前提條件。

如某侵權(quán)行為對商標(biāo)進(jìn)行了混淆性使用，割裂了注冊商標(biāo)與商標(biāo)所有人之間的指向性和一一對應(yīng)關(guān)系，并使消費(fèi)者對商品或服務(wù)來源的混發(fā)生了混淆和誤認(rèn)，對商標(biāo)所有人的商譽(yù)和利益造成損害，則一般會認(rèn)定商標(biāo)侵害行為成立。

如對商標(biāo)的使用并未起到識別商品或服務(wù)來源的混淆作用，而只是一般性的合理性使用，則消費(fèi)者根本不會產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)則不可能被侵害，則此時一般不會認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。


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