今天，樂知網(wǎng)律師 給大家分享： 無效程序中馬庫什權(quán)利要求的修改方式，《外商投資法》給外商投資企業(yè)帶來的變化 。

無效程序中馬庫什權(quán)利要求的修改方式

《專利審查指南》規(guī)定，在無效宣告請求審查階段，發(fā)明和實用新型專利文件的修改應(yīng)僅限于權(quán)利要求書，其遵循的基本原則是：1、不得改變原權(quán)利要求的主題名稱；2、與授權(quán)的權(quán)利要求相比，不得擴大原專利的保護范圍；3、不得超出原說明書和權(quán)利要求書中技術(shù)特征；4、一般不得增加未包含在授權(quán)權(quán)利要求書中的技術(shù)特征。

在具體修改過程中，在滿足以上基本原則的前提下，修改過程中的方式一般限于權(quán)利要求的刪除、技術(shù)方案的刪除、權(quán)利要求的進一步限定、明顯錯誤的修正。

其中權(quán)利要求的進一步限定是指在權(quán)利要求中補入其他權(quán)利要求中記載的一個或者多個技術(shù)特征。

馬庫什權(quán)利要求作為一種特殊類型的權(quán)利要求，在無效程序中的修改也應(yīng)遵循上述原則。

然而，在實際應(yīng)用過程中，尤其是采用刪除馬庫什概括化學(xué)通式中的某些基團的方式進行修改時，往往因這類權(quán)利要求的特殊性使得其修改合法性存在分歧。

以下通過北京萬生藥業(yè)有限責(zé)任公司（以下稱萬生公司）和國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會、第三人第一三共株式會社的發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛案為例進行說明。

“新穎性判斷原則”對馬庫什權(quán)利要求的撰寫啟示 既然在無效階段刪除要素時存在不合法的風(fēng)險，那么就有可能出現(xiàn)一種情況：如果不刪除某些要素，權(quán)利要求無法克服創(chuàng)造性、不支持等缺陷；如果為了克服創(chuàng)造性問題刪除某些要素，該修改不被接受。

通過上述分析，可以得到以下結(jié)論：

1、在無效階段修改馬庫什權(quán)利要求時，可以采用 “新穎性判斷原則”判斷修改的合法性：如果修改后的權(quán)利要求相比于授權(quán)權(quán)利要求“一定不具備新穎性”，該修改具有合法性；如果修改后的權(quán)利要求相比于授權(quán)權(quán)利要求“不確定是否具有新穎性”，該修改不合法。

2、為了盡量避免馬庫什權(quán)利要求在無效階段因無法修改被無效的情況發(fā)生，在撰寫馬庫什類型的權(quán)利要求書時，應(yīng)該盡量多層級的設(shè)立從屬權(quán)利要求，在從屬權(quán)利要求中逐漸縮小馬庫什要素的選擇范圍并形成各小范圍要素組合形成的各種技術(shù)方案。

《外商投資法》給外商投資企業(yè)帶來的變化

從企業(yè)組織結(jié)構(gòu)和知識產(chǎn)權(quán)兩方面來梳理該法給外企（以有限責(zé)任公司形式為例）帶來的變化。

一、企業(yè)組織和治理的變化 《外商投資法》實施后，外企的組織形式、治理機構(gòu)將不再適用外資三法，而需適用《公司法》的相關(guān)規(guī)定。

主要變化涉及最高權(quán)力機構(gòu)、重大事項決議要求、董事任期、董事選任方式、股權(quán)或權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的限制等。

二、知識產(chǎn)權(quán)保護的變化 在《外商投資法》法出臺后不久，國務(wù)院總理李克強簽署國務(wù)院令，公布《國務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》，該決定修改了《技術(shù)進出口管理條例》中關(guān)于技術(shù)進出口合同的規(guī)定。

1、《外商投資法》中涉及知識產(chǎn)權(quán)的條款 美國和歐洲曾指責(zé)中國強迫技術(shù)轉(zhuǎn)移并對中國的知識產(chǎn)權(quán)保護充滿顧慮，現(xiàn)在中國在《外商投資法》做出了明確規(guī)定，不僅打消了外企顧慮，同時也利于解決貿(mào)易糾紛。

另外，在法條中增加了知識產(chǎn)權(quán)許可使用費，可見中國對知識產(chǎn)權(quán)保護的決心。

法律依據(jù)：

第二十一條　外國投資者在中國境內(nèi)的出資、利潤、資本收益、資產(chǎn)處置所得、知識產(chǎn)權(quán)許可使用費、依法獲得的補償或者賠償、清算所得等，可以依法以人民幣或者外匯自由匯入、匯出。

第二十二條　國家保護外國投資者和外商投資企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益；對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，嚴(yán)格依法追究法律責(zé)任。

國家鼓勵在外商投資過程中基于自愿原則和商業(yè)規(guī)則開展技術(shù)合作。

技術(shù)合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協(xié)商確定。

行政機關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強制轉(zhuǎn)讓技術(shù)。

2、《技術(shù)進出口管理條例》中涉及知識產(chǎn)權(quán)的變化 歐美曾指責(zé)：中國在技術(shù)轉(zhuǎn)讓或許可合同中對外國知識產(chǎn)權(quán)所有人加以限制，規(guī)定技術(shù)改進成果歸屬中國企業(yè)，如果發(fā)生侵權(quán)由出讓人的外方承擔(dān)責(zé)任。

新出臺的《技術(shù)進出口管理條例》刪除了第二十四條第三款、第二十七條和第二十九條，直接打消了外國知識產(chǎn)權(quán)所有人的顧慮，有利于中國引進國外的先進技術(shù)。

涉網(wǎng)案件線上證據(jù)收集講解

網(wǎng)絡(luò)售假、網(wǎng)絡(luò)欺詐、虛假宣傳等違法經(jīng)營行為影響了網(wǎng)絡(luò)市場規(guī)范有序發(fā)展。

國家工商總局制定《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》，旨在嚴(yán)厲打擊網(wǎng)上違法經(jīng)營行為，進一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)市場秩序。

《辦法》第四十四條明確規(guī)定，工商行政管理部門對網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)活動的技術(shù)監(jiān)測記錄資料，可以作為對違法的網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者、有關(guān)服務(wù)經(jīng)營者實施行政處罰或者采取行政措施的電子數(shù)據(jù)證據(jù)。

涉網(wǎng)案件線上證據(jù)收集煩瑣復(fù)雜，是困擾基層執(zhí)法人員開展網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管的難題，加之對現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)并不熟悉，使得不少基層執(zhí)法人員在查辦網(wǎng)絡(luò)交易違法案件時顯得力不從心。

眾所周知，電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)相比，具有無形性、易破壞性、復(fù)雜性等特質(zhì)。

這些特質(zhì)在一定程度上為篡改、隱藏、滅失甚至偽造證據(jù)提供了便利。

筆者結(jié)合基層監(jiān)管實際，對涉網(wǎng)案件線上證據(jù)收集的幾種方法作初步探討。

“土辦法”“土辦法”即目前普遍采用的傳統(tǒng)方法。

按照這種辦法，一旦發(fā)現(xiàn)涉嫌互聯(lián)網(wǎng)違法行為，首先確定管轄權(quán)屬，進而尋根溯源，調(diào)查當(dāng)事人場所，在介入勘查前備好下載打印的涉嫌違法的相關(guān)證據(jù)，然后帶入現(xiàn)場和當(dāng)事人溝通，有條件的最好現(xiàn)場打開侵權(quán)網(wǎng)站，當(dāng)事人供認(rèn)不諱即可在事先備好的證據(jù)打印件上簽字確認(rèn)，執(zhí)法部門可以通過現(xiàn)場檢查筆錄迅速固定檢查過程和先行證據(jù)。

如果當(dāng)事人拒不配合，并乘人不備通過后臺操作刪除網(wǎng)頁違法信息，案件處理則會更加棘手。

顯然，“土辦法”遠(yuǎn)不能適應(yīng)新形勢下查處網(wǎng)絡(luò)違法經(jīng)營行為的需要。

“洋辦法”現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)證據(jù)捕捉固定，一種是靜態(tài)取證，一種是動態(tài)取證。

所謂靜態(tài)取證，主要依靠３種證據(jù)固定軟件，即后臺錄影軟件、截屏軟件、MD5值計算軟件。

其中，MD5值計算軟件可防止有人蓄意盜用程序，加塞木馬病毒或者篡改版權(quán)，以保證文件的正確性。

每個文件都可通過MD5驗證程序計算出一個固定的MD5碼，由此產(chǎn)生的字符串可以形成指紋，從而有效防范文件被篡改，還可防止文件作者事后抵賴，具有數(shù)字簽名效果。

截屏軟件主要用來打印文本，制作紙質(zhì)證據(jù)。

后臺錄影軟件主要是對執(zhí)法人員取證過程進行全面記錄，保證證據(jù)取得有效。

實現(xiàn)動態(tài)取證，需要配備移動取證魔方，該設(shè)備類似飛機黑匣子，可將當(dāng)事人的硬盤復(fù)制到取證魔方硬盤內(nèi)，再從復(fù)制的硬盤上提取證據(jù)。

按照相關(guān)要求，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)固定必須進行司法認(rèn)定，由此采集的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)才具有法律效力。

從筆者基層執(zhí)法工作經(jīng)驗看，靜態(tài)取證操作復(fù)雜、取證耗時費力，需要有相關(guān)專業(yè)基礎(chǔ)的執(zhí)法人員才能完成；動態(tài)取證受制于移動設(shè)備，一般由網(wǎng)監(jiān)機構(gòu)配合完成。

“新辦法”借助第三方存證平臺，實現(xiàn)線上跟蹤定位，網(wǎng)站適時監(jiān)控，線上證據(jù)收集更易于操作。

第三方存證平臺是指獨立于證據(jù)的提供者和需求者，通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺，按照特定的法律與服務(wù)規(guī)范，為證據(jù)需求者提供服務(wù)，服務(wù)內(nèi)容可以包括但不限于電子證據(jù)收集、存證與出證的社會組織。

當(dāng)需要把通過網(wǎng)絡(luò)收集的電子證據(jù)捕捉存證時，只需要在平臺上的存證系統(tǒng)鍵入違法網(wǎng)站的網(wǎng)址，平臺系統(tǒng)就會在線進行證據(jù)存證，當(dāng)需要對電子證據(jù)進行取證使用時，可以請求平臺進行出證。

出證的網(wǎng)上證據(jù)經(jīng)過司法鑒定機構(gòu)認(rèn)證后，制作成書面鑒定報告，這樣的鑒定報告在訴訟中通常被司法機關(guān)直接認(rèn)定為事實依據(jù)。

利用第三方平臺，以網(wǎng)管網(wǎng)，對于查辦涉網(wǎng)違法案件而言，具有積極意義。

第三方存證平臺如同網(wǎng)絡(luò)“公證員”，幫助執(zhí)法機關(guān)證明、保管并出具“公證書”，所有可以電子文件形式存檔的文字、音頻、視頻、網(wǎng)頁資料都可以進行存證，并在需要的時候以第三方的名義提供證明文件，作為行政執(zhí)法的證據(jù)，以此為查辦網(wǎng)絡(luò)違法案件提供了有力支撐。


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