今天，樂知網律師 給大家分享： 使用者在專利侵權中應承擔的責任 ，關于多篇對比文件結合評價創造性的案例分析 。

使用者在專利侵權中應承擔的責任

專利法第十一條中明確列舉了他人未經專利權人許可不得實施以下行為：制造、使用、許諾銷售、銷售、進口等。

在實際生產生活中，侵權產品的“使用者”往往隱蔽于“制造者”和“銷售者”之后，其使用行為既不容易被發現又不容易被證明，而且法律又規定了“合法來源抗辯”等抗辯事由，這些情況都在一定程度上加大了追究使用者侵權責任的難度。

因此，權利人基于訴訟成本和維權效果的考慮，經常選擇優先起訴制造者和銷售者，與之對應，使用者自身也容易產生雖然使用了他人生產銷售的產品但只要沒有直接進行生產銷售就不會被追究侵權責任的錯覺。

然而，在實務中，“使用者”使用專利產品或專利方法的行為并不一定可以免除所有侵權責任。

在討論對“使用者”歸責的問題時，需要區分各種不同的專利類型和具體的“使用場景”。

在此，筆者整理了司法實踐中的使用行為承擔專利侵權責任的案例，討論在專利侵權案件中對使用者的行為性質認定和侵權責任的承擔的問題，主要包括以下四個方面的問題：一、可能需要承擔侵權責任的使用行為；二、使用者的“合法來源抗辯”；三、侵權產品是否還能繼續使用；四、買賣合同中的“免責條款”不能免除對外責任。

希望可以為專利權人和相關技術的實施者應對類似侵權案件提供參考和啟發。

一、可能需要承擔侵權責任的使用行為 專利法第十一條列舉的使用侵權的情形分別是：（1）使用發明專利、實用新型專利所保護的產品；（2）使用發明專利所保護的方法；（3）使用依照發明專利所保護的方法直接制造出的產品。

這里需要注意，專利法并沒有規定“使用”外觀設計所保護的產品的行為構成專利侵權，即，外觀設計專利權不包括禁止他人未經許可的使用行為[1]。

另外，還需注意，專利權只能禁止以生產經營為目的行為，而不以生產經營為目的的個人使用行為一般不構成侵權。

第（1）（3）項是對產品進行使用的情形，由于涉及侵權產品的實物，因而相對而言比較容易證明，而第（2）項是對專利方法進行使用的情形，這類情形通常較為復雜，證明起來難度也相對較高。

尤其是對非制造類的專利方法，由于沒有直接生成任何產品，所以很難證明行為人是否使用了與專利相同的方法。

這種類型的方法經常出現在電子通信領域中，例如，一些軟件功能通常是通過方法專利來保護的，這些軟件功能通常用于提供特定的功能服務但并不直接地產生產品，因此不存在“依據方法直接生產制造出的產品”。

電子通信領域產品的終端用戶通過購買并使用硬件類型的電子產品來實現固化在這些電子產品中的軟件功能，但是終端用戶的這種使用行為的目的通常都是為了個人使用，并不是為了生產經營的目的，因而也不能構成侵權。

在這種情況下，如果不能找出適當的侵權人來對專利權人遭受的損失承擔侵權責任，就無法維護專利權人的合法權益。

由此，如何認定實施電子通信領域的軟件功能方法專利的侵權行為和責任歸屬，就成為亟待解決的問題，司法實務上的解決方式經歷了如下的演變過程。

早期的觀點認為，終端產品的制造者在終端產品的制造過程中必然要進行軟件功能的設置、調配、測試等步驟，在這一過程中必然會使用相應的軟件功能方法，從而認定制造者在進行設置、調配、測試等步驟時實施了專利方法，侵犯了專利權。

這種歸責方式避免了制造者爭辯其僅制造了用于實施專利方法的產品但并沒有使用該產品，使用該產品來實施專利方法的人是終端消費者，但終端消費者又屬于不以生產經營為目的的個人合理使用，最終無人對侵權行為負責的尷尬局面。

采用這種歸責方式的案件可以參考格力公司與美的公司關于“控制空調器按照自定義曲線運行的方法”的發明專利侵權糾紛案件（參見（2011）粵高法民三終字第326號判決）。

該案中，美的公司主張自己是空調制造者，其制造空調的行為并不包括被訴專利保護的控制空調的方法，因此不構成侵權，是最終用戶在使用空調的過程中實施了被訴專利方法，因而用戶才是被訴專利方法的使用者。

但是，法院并不認可美的公司的主張和理由，法院認為，美的公司制造的空調器要實現舒睡模式3的功能，就要通過相應的設置、調配步驟，使空調器具備實現按照自定義曲線運行的條件，在設置、調配的步驟中無可避免地一定會使用到控制空調器按照自定義曲線運行的方法，因此美的公司使用了專利方法，作為專利方法的使用者應承擔侵權責任。

在后來的一些案件中繼續沿用了若硬件產品制造商在對產品進行設置、調配、測試的過程中實施了軟件功能類的專利方法則需要為此承擔侵權責任的歸責方式。

例如，在西電捷通公司與索尼公司關于“一種無線局域網移動設備安全接入及數據保密通信的方法”的發明專利侵權糾紛案件（參見京民終454號判決）中，涉案專利方法需要通過終端MT、接入點AP和認證服務器AS三個物理實體方能實施，而被訴侵權的索尼公司僅提供內置WAPI功能模塊的移動終端MT，并未提供AP和AS兩個設備，僅MT單獨一方的使用行為不能獨自完整實施涉案專利，因此，在本案中無論是索尼公司生產制造移動終端的行為還是個人用戶使用移動終端的行為均不能獨自構成涉案專利方法的實施行為，由于沒有專利方法的直接實施人，難以對生產制造階段和個人使用階段的行為歸責。

但是，索尼公司在研發階段對被訴侵權產品進行了WAPI功能測試，完整地實施了涉案專利方法，因此其測試行為構成直接專利侵權。

通過對制造者在研發階段的測試行為進行規則，有效地保護了通信、軟件類使用方法專利，顯然有利于鼓勵該技術領域內的科技創新以及保護權利人合法權益。

近年來，通信、軟件類的技術更新速度迅猛，與新技術帶來的巨大商業價值相比，對于專利技術的保護顯出了不足。

為了加強對專利權人的合法權益的保護力度，法院在處理軟件功能類的方法專利侵權案件時，嘗試對歸責方式作進一步的變通，以便適應該領域的專利侵權案件的特點。

在敦駿公司與騰達公司關于“一種簡易訪問網絡運營商門戶網站的方法”的發明專利侵權糾紛案件（參見（2022）最高法知民終147號判決）中，法院提出了一種新的觀點：網絡通信領域中的絕大多數發明創造的類型為方法專利，這些方法專利在實際應用中，往往都是以軟件的形式安裝在某一硬件設備中，由終端用戶在使用終端設備時觸發軟件在后臺自動運行，被訴侵權人可以在未獲得專利權人許可的情況下，將專利方法以軟件的形式安裝在其制造的被訴侵權產品中，甚至，還可以集成其他功能模塊，成為非專用設備，并通過對外銷售獲得不當利益，從表面上看，終端用戶是專利方法的實施者，但實質上，專利方法早已在被訴侵權產品的制造過程中得以固化，終端用戶在使用終端設備時再現的專利方法過程，僅僅是此前固化在被訴侵權產品內的專利方法的機械重演。

基于該新觀點，法院認為：如果按照專利侵權判斷的“全面覆蓋”原則作為專利侵權的必要條件，那么僅僅是制造、銷售具備可直接實施專利方法功能的被訴侵權產品的行為將難以被認定為侵害專利權的行為，但是如果僅認定被訴侵權人在測試被訴侵權產品過程中實施專利方法構成侵權，不足以充分保護專利權人的利益，因為該測試行為既非被訴侵權人獲得不當利益的根本和直接原因，也無法從責令停止測試行為來制止專利方法遭受更大規模的侵害；因此，應當認定被訴侵權人制造并銷售被訴侵權產品的行為直接導致了專利方法被終端用戶所實施。

最高法的該判決為通信軟件領域的方法專利侵權判定開創了一種新的歸責思路，如果被訴侵權行為人以生產經營為目的，將專利方法的實質內容固化在被訴侵權產品中，該行為或者行為結果對專利權利要求的技術特征被全面覆蓋起到了不可替代的實質性作用，也即終端用戶在正常使用該被訴侵權產品時就能自然再現該專利方法過程的，則應認定被訴侵權行為人實施了該專利方法，侵害了專利權人的權利。

這種變通適用比僅將設備生產者的研發測試行為認定為實施專利方法來追究侵權責任的歸責方式更能充分保護專利權人的利益，并且也體現出了使對專利的實施起到實際控制作用的人來承擔侵權責任的理念，值得借鑒推廣。

二、使用者的“合法來源抗辯” 專利法第七十七條規定：“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。

” 該條規定也被稱為“合法來源抗辯”，是現實中使用者和銷售者常用的抗辯事由。

需要注意的是，為生產經營目的的使用者“合法來源抗辯”的成立，需要同時滿足被訴侵權產品具有合法來源這一客觀要件和使用者“不知道”也即無主觀過錯這一主觀要件。

客觀要件的“合法來源”的含義，是指使用者通過合法的渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得所使用的產品。

主觀要件的“不知道”的含義，是指使用者實際不知道且不應當知道其所售產品系制造者未經專利權人許可而制造并售出，其中“實際不知道”是指使用者為善意，“不應當知道”是指使用者已經盡到合理注意義務，對于實際不知道所使用的產品是未經專利權人許可而制造并售出的事實主觀上沒有過失。

據此，對于客觀要件的“合法來源”的證明，通常需要使用者提供符合交易習慣的相關證據，而對于主觀要件的“不知道”的證明，則通常需要使用者能證明其為善意且無過失。

關于“合法來源抗辯”的證明，在《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2022〕12號）的第四條中明確規定：“被告依法主張合法來源抗辯的，應當舉證證明合法取得被訴侵權產品、復制品的事實，包括合法的購貨渠道、合理的價格和直接的供貨方等。

被告提供的被訴侵權產品、復制品來源證據與其合理注意義務程度相當的，可以認定其完成前款所稱舉證，并推定其不知道被訴侵權產品、復制品侵害知識產權。

被告的經營規模、專業程度、市場交易習慣等，可以作為確定其合理注意義務的證據。

” 這里舉出一件侵權產品的使用者通過證明“合法來源抗辯”的客觀要件和主觀要件成立，從而成功主張合法來源抗辯而免除賠償責任的例子。

在徐斌、路寶公司訴冀通公司、易德利公司發明專利侵權糾紛案件（參見最高法知民終1696號判決）中，涉案的“一種特大抗撓變梳型橋梁伸縮縫裝置”發明專利為行業標準中明示的必要專利，并在標準文件中公示了專利權人姓名和聯系方式，被告冀通公司在其承包的高速公路工程中使用了技術方案與涉案發明專利相同的“伸縮縫裝置”，冀通公司在訴訟中提出了“合法來源抗辯”并提交了購買侵權產品的合同、付款憑證及發票來證明其滿足客觀要件的“合法來源”，并且基于涉案證據中的工程圖紙是由高速公路業主方通過招投標選定的設計單位設計并注明“按圖紙標準加工生產”的事實，辯解其只能按照設計單位出具的設計要求進行采購及施工，其自身不能決定采購并使用侵權產品。

因此，最高法院認為雖然任何實施涉案標準的人均應知悉涉案標準包括涉案專利技術方案，但是基于案件的事實證據可以證明冀通公司是按照發包方要求進行采購的，其主觀上不存在過錯，而且其購買渠道也是合法的，所以合法來源抗辯成立，因而免除了冀通公司的賠償責任。

為了便于讀者更深刻地理解“合法來源抗辯”的成立條件，這里再就分別因客觀要件“合法來源”不符合和主觀要件“不知道”不符合而導致“合法來源抗辯”不成立的情況舉出兩例以供參考。

其一，客觀要件“合法來源”不符合，“合法來源抗辯”不成立。

其二，主觀要件“不知道”不符合，導致“合法來源抗辯”不成立。

三、侵權產品是否還能繼續使用 上文所述的“合法來源抗辯”僅能夠免除行為人的賠償責任，但并不影響侵權的成立，一般情況下，即使專利法第七十七條規定的“合法來源抗辯”成立，但侵權產品的使用者和銷售者仍需承擔停止侵害、消除影響等侵權責任[2][3]。

所謂的停止侵害對于使用者來說就是停止使用，而對于銷售者來說就是停止銷售。

但是，使用者和銷售者在停止侵害方面的責任承擔仍是有區別的，一般而言，只要侵權事實成立，銷售者的停止銷售和許諾銷售的責任是不能免除的，但使用者卻可能在一些特殊情況下免于承擔停止使用的責任，具體依據《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》中的兩條規定：

“第二十五條：為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，且舉證證明該產品合法來源的，對于權利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應予支持，但被訴侵權產品的使用者舉證證明其已支付該產品的合理對價的除外。

第二十六條：被告構成對專利權的侵犯，權利人請求判令其停止侵權行為的，人民法院應予支持，但基于國家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被訴行為，而判令其支付相應的合理費用。

” 四、買賣合同中的“免責條款”不能免除對外責任 近年來，企業在生產經營過程中越來越重視規避知識產權侵權風險，在訂立買賣合同時約定知識產權侵權免責條款或瑕疵擔保條款已成為常識。

但是，實際操作中，免責條款或瑕疵擔保條款未必真能徹底隔絕侵權風險。

例如，在晶源公司與富士化水、華陽公司關于“曝氣法海水煙氣脫硫方法及一種曝氣裝置”的發明專利侵權糾紛案件（參見（2008）民三終字第8號判決）中，華陽公司與富士化水簽訂的煙氣脫硫系統買賣合同中雖然有知識產權瑕疵擔保條款約定侵權賠償由賣方承擔并保證買方免責，但是，法院仍然判決買方華陽公司與賣方富士化水承擔連帶賠償責任。

這是由于合同的效力具有相對性，企業在訂立商業合同時即使約定了相應的免責條款或瑕疵擔保條款，一般來說也只具有在合同雙方之間內部追償的效力，并不能對抗外部的專利權人。

在該案中，法院最終認為不能根據知識產權瑕疵擔保條款直接免除買方的賠償責任。

由此可見，即使是在約定了知識產權免責條款的情況下，企業仍需謹慎考察可能的侵權風險，切不可大意。

關于多篇對比文件結合評價創造性的案例

在專利申請實踐中，經常會遇到審查員將2篇或更多篇對比文件相結合來評價一件專利申請的創造性。

對于這類審查意見，在實際工作中，有時會比較頭疼，認為審查員的評述是有道理的。

但在某些情況下，雖然表面上看，可能是D1公開了一部分特征，D2公開了另一部分特征，兩篇對比文件的結合，就公開了權1的全部特征。

但實際上，D1和D2的結合可能是不恰當的。

下面結合一件案例對這種情況予以說明。

【權利要求】 本申請的權利要求1如下：1。 一種電池模組，其包括：電芯組裝體，其中排布有電連接的多個電芯；和第一和第二外殼部件，所述第一和第二外殼部件各自具有包圍所述電芯組裝體的外表面的板狀結構，并在相互對應的角部相互接觸的狀態下通過緊固部件相互接合，其中，所述第一和第二外殼部件各自包括至少一個具有狹縫形狀的緊固凹槽，并且所述第一和第二外殼部件的所述緊固凹槽在相互接觸的角部的相互對應的位置處穿孔形成，并且所述第一和第二外殼部件以下述方式相互接合：所述緊固部件的彼此相對的兩側末端分別以卡接方式插入到所述緊固凹槽中。

主要附圖如下：

【審查意見】審查員采用了兩篇對比文件。

審查員認為：權利要求1請求保護一種電池模組，對比文件1(US2022111691A1)是最接近的現有技術，公開一種電池模組，并具體公開以下技術特征（參見說明書第[0011]-[0041]段，圖1-8)：包括框架構件38，40， 42和電池單元50-72構成的電芯組裝體，框架構件將多個電池單元排布在它們之間（相當于電池模組包括電芯組裝體，其中排布有多個電芯），和矩形端板30， 32 (相當于第一和第二外殼部件)，結合圖1可知，矩形端板30， 32各自具有包圍上述電芯組裝體的外表面的板狀結構，并通過金屬彈簧夾（即緊固部件）相互接合，矩形端板30， 32各自包括108， 182， 184和186共4個凹槽（即緊固凹槽），并且矩形端板30，32的凹槽以下述方式相互接合：金屬彈簧夾的彼此相對的第一端部、第二端部900， 902分別以卡接方式插入到上述凹槽中 (相當于第一和第二外殼部件各自包括至少一個具有的緊固凹槽，并且第一和第二外殼部件以下述方式相互接合：緊固部件的彼此相對的兩側末端分別以卡接方式插入到所述緊固凹槽中）。

基于上述公開的內容可知，對比文件1實質上也公開了一種包括以卡接式連接部件接合的外殼部件的電池模組。

權利要求1請求保護的技術方案和對比文件1相比，區別技術特征在于：（1)多個電芯之間為電連接，緊固凹槽為狹縫形狀；（2)第一和第二外殼部件相互對應的角部相互接觸，緊固凹槽在相互接觸的角部的相互對應的位置處穿孔形成；基于上述區別技術特征，該權利要求請求保護的技術方案在本發明中實際解決的技術問題為：（1)如何設置電芯，緊固凹槽的形狀；以及（2)進一步提高電池模組的穩定性、安全性。

對于上述區別技術特征（1)，為使得電池模組按一定的電壓、電流供電，把多個電芯電連接設置是本領域的常規技術手段，在對比文件1公開設置凹槽與金屬彈簧夾卡接固定電池單體的基礎上，凹槽的形狀可以根據具體需要進行調整，設置為狹縫形狀是本領域技術人員的一般性選擇，不會帶來預料不到的技術效果；對于上述區別技術特征（2)，對比文件2 (JP2022225700A)公開一種蓄電裝置，并具體公開（參見說明書第[0016]-[0046]段，圖1-2)包括層疊的多個電池單元12，連結帶20a，20b(相當于第一和第二外殼部件），組裝時，連結帶20a，20b相互對應的角部相互接觸，螺紋孔28a (相當于緊固凹槽）在相互接觸的角部的相互對應的位置處穿孔形成，螺釘40通過螺紋孔與端板18a，18b固定（相當于第一和第二外殼部件相互對應的角部相互接觸，緊固凹槽在相互接觸的角部的相互對應的位置處穿孔形成）。

基于連結帶20a，20b從層疊的多個電池單元的四周包圍電池單元，本領域技術人員可以確定，上述結構在穩定蓄電裝置的同時，也起到保護電池單元的作用，也就是說上述技術特征在對比文件2中的作用與本申請中的作用相同，都能提高電池模組的穩定性、安全性。

基于上述技術啟示，本領域技術人員容易想到調整對比文件1中矩形端板30， 32 的構型，使其在組裝電池模組時在相互對應的角部相互接觸，在此基礎上，把相互接觸的角部的相互對應的位置處的凹槽設置為穿孔結構也是容易想到的，其產生的技術效果是可以合理預期的。

【答辯分析】經過仔細分析，審查員對于D1的事實認定基本正確。

即，D1沒有公開如下區別技術特征：①電連接的多個電芯；②所述第一和第二外殼部件在相互對應的角部相互接觸的狀態下通過緊固部件相互接合；③具有狹縫形狀的緊固凹槽；④所述第一和第二外殼部件的所述緊固凹槽在相互接觸的角部的相互對應的位置處穿孔形成。

關于區別技術特征②和④，審查員認為D2給出了技術啟示。

然而，經過仔細分析，認為審查員的這一觀點并不妥當。

關于申請商業模式專利的介紹

商業模式可以分為傳統商業模式和互聯網商業模式兩者。

傳統商業模式通常依靠商業經營規則的制定和設計，體現人的智慧，但是技術依賴度不強。

互聯網商業模式則對計算機及網絡技術依賴性更強，使用很多新技術來構建商業模式的平臺。

通常，可以將商業模式專利申請分類為單純商業模式申請和商業模式相關申請。

單純商業模式專利申請是以單純的商業模式為主題的專利申請，未采用技術手段或者利用自然規律，也未解決技術問題和產生技術效果。

因此，單純商業模式專利申請既屬于專利法第二十五條第一款規定的智力活動的規則和方法，又不滿足專利法第二款第二條客體的規定。

例如，一個常見的例子是：一種股票配股繳款方法，客戶與證券商先簽訂股票配股繳款代理合同書，在合同期內，證券商在每只股票配股繳款截止日前檢查客戶資料，并對滿足條件的客戶代理自動交納配股款，其特征在于，檢查客戶資料的內容和步驟如下：客戶是否擁有該種配股；客戶是否尚未自行繳款；客戶是否中途書面申請棄權該配股；客戶是否有足額資金。

可以看到，該股票配股繳款方法中包含的特征全部是與股票配股繳款相關的商業規則和方法特征，不包含任何技術特征，屬于專利法第二十五條第一款第(二)項規定的不應當被授予專利權的情形。

相反，商業模式相關專利申請的權利要求不僅包含商業規則模式特征，而且包含在技術上實現的技術特征。

因此，其在整體上不是智力活動的規則和方法，不屬于專利法第二十五條的情形。

例如，一種鋼貿行業在線詢價與搶單方法，其特征在于，包括：(1)篩選出符合需方鋼材求購要求的目標供方數據并發送至需方的客戶端；(2)接收需方客戶端上對目標供方數據進行遴選操作后通過網絡發出的詢價請求，所述詢價請求包括需方ID、鋼材的規格、型號以及目標供方ID；(3)獲取所述詢價請求并推送至所述目標供方的客戶端；(4)接收目標供方客戶端上根據所述詢價請求進行搶單操作后通過網絡發出的搶單請求，所述搶單請求包括目標供方ID、正式報價信息以及需方ID；(5)獲取所述搶單請求并推送至所述需方的客戶端。

以上權利要求中除了商業規則以外還包含技術特征，該權利要求就整體而言并不是一種智力活動的規則和方法，則不應當依據專利法第二十五條第一款第(二)項排除其獲得專利權的可能性。

但是，當所采用的技術僅為公知網絡或者計算機技術時，并未對現有的網絡或計算機系統等內部性能帶來改進，亦未對其構成或功能帶來任何技術上的改變，只是通過人為制定的規則進行交互或信息傳送，則并未構成技術手段，可以得出不屬于“技術方案”結論，進而不屬于專利權保護的客體。


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