今天，樂知網律師 給大家分享： 《關于實用新型專利保護客體判斷的指引》講解 ，《反不正當競爭法司法解釋》介紹。

《關于實用新型專利保護客體判斷的指引》講解

近日，國家知識產權局發布了《關于實用新型專利保護客體判斷的指引》（以下簡稱《指引》），引起了廣大創新主體的注意。

《指引》對實用新型專利保護客體的現行有關規定進行了簡明扼要的概括，并總結了實用新型專利的申請和答復的注意事項，有較強的針對性和實用性，為廣大創新主體理解實用新型專利保護客體提供了有益的幫助。

下面對該指引的要點和“亮點”進行簡單歸納。

一、《指引》的法律地位 對于一個官方文件，我們首先應當弄清其法律屬性，才能對其法律地位和法律效力形成正確的認識。

國家知識產權局沒有對該《指引》的法律屬性進行說明，我們嘗試從以下角度進行解析。

首先，從它的公布形式來看，它沒有文號，故不屬于正式的公文或法令，它對于相應的行政活動參加人（包括專利審查員、專利申請人或專利權人）沒有法律約束力。

其次，從它的公布渠道來看，它被放在國家知識產權局官網的“政策解讀”欄目中，且所附的說明稱，該《指引》“供相關創新主體參考使用”，這表示它是非強制性的、具有導向性質的行政政策。

因此，該政策作為一種官方意見，可以在實用新型專利的獲權和確權程序中作為說理的依據。

二、《指引》的內容概要 《指引》對實用新型專利保護客體的相關規定進行了梳理，在現行《專利審查指南 》（以下簡稱《指南》）和《審查操作規程實用新型分冊》 （以下簡稱《規程》）相關規定的基礎上增加了一些示例，并就實用新型專利申請的撰寫和答復做了提示。

《指引》包括五個部分。

第一至四部分對《指南》和《規程》中的有關實用新型專利保護客體的規定進行了總結和提煉，并提供了一些新的例子進行輔助說明。

第五部分提供了有關實用新型專利保護客體判斷的申請和答復的注意事項。

為了便于讀者把握《指引》的主要內容，現將其要點總結如下：

一、實用新型專利保護的客體需同時具備三個方面的要素：產品，形狀和/或構造，以及技術方案。

二、實用新型專利只保護產品。

所述產品應當是經過產業方法制造的，有確定形狀、構造且占據一定空間的實體。

三、實用新型應當是針對產品的形狀和/或構造所提出的改進。

四、技術方案是指對要解決的技術問題所采取的利用了自然規律的技術手段的集合。

技術手段通常是由技術特征來體現的。

五、在實用新型專利的申請和答復時，（1）應注意選擇合適的專利類型；（2）獨立權利要求和從屬權利要求均應當屬于實用新型專利保護客體；（3）要針對審查意見通知書指出的缺陷進行答復，且不要引起新的問題。

三、《指引》中的亮點 《指引》梳理了《指南》和《規程》的規定，但它并不是后兩者的簡單重復，其中出現了一些《指南》和《規程》中沒有的“亮點”。

這些“亮點”主要是一些新引入的例子，以及對計算機程序和關于人為布局的客體判斷等。

1。新引入的例子 為了更好地說明有關規則，《指引》增加了《指南》和《規程》中未提及的例子。

下面僅簡單概括這些例子的名稱及所適用的規則，對這些具體例子感興趣的讀者可以查閱《指引》的相應部分。

例如，《指引》給出了一種可降解抗菌型保鮮膜套的例子（見《指引》二（二）），其權利要求中包含了對方法本身的改進，該改進的方法本身不屬于實用新型專利包含的客體。

又如，《指引》還提供了包含材料特征的客體判斷的例子（見《指引》三（三）），用“采用50%的A、40%的B及10%的C制成”等的例子來說明，有關組分或配方含量的限定應當明確其為已知的；用一種空氣凈化濾芯的例子，說明可以采用已知材料的名稱來限定材料；用一種蠶絲紙尿褲的例子，說明如果具有“由高分子吸水樹脂與木漿混合制成”這一組分特征的吸收芯體屬于已知材料，則權利要求可以認為屬于實用新型專利保護的客體，如果其是對吸收芯體材料本身提出的改進，則不屬于實用新型專利保護的客體。

此外，《指引》還提供了一種蛋糕的例子（見《指引》三（四）），來說明食品類申請的客體判斷規則需考慮是否包含了對材料的改進，若包含了對材料的改進，則不屬于實用新型專利保護的客體。

關于是否屬于技術方案的判斷，《指引》用帶有熒光圖案的安全雨衣和流線型轎車的例子（見《指引》四（一）），說明能解決技術問題的形狀或圖案屬于實用新型保護的客體。

2。計算機程序的客體判斷 《指引》對于涉及計算機程序的產品權利要求做了較為全面的論述。

它是對《指南》中有關計算機程序的產品權利要求的客體判斷規則的進一步明確，同時在很大程度上顛覆了《規程》的相應判斷規則。

下面分析三者的規定及差異。

《指南》第一部分第二章6.1節規定：

（2）如果權利要求中既包含形狀、構造特征，又包含對方法本身提出的改進。

例如含有對產品制造方法、使用方法或計算機程序進行限定的技術特征，則不屬于實用新型專利保護的客體。

《規程》第5.1。1節規定：

（3）權利要求中不應包含對方法本身的限定：如果權利要求中包含有對方法本身的限定，例如產品加工步驟、工藝條件、計算機程序本身等，在初步審查中不必判斷其是否為已知方法，均視為對方法本身的限定，不屬于實用新型專利的保護客體。

可以看出，根據《指南》的規定，權利要求中包含用改進的計算機程序限定的技術特征時，不屬于實用新型專利保護的客體；而《規程》規定，不論計算機程序本身是否為已知，均視為對方法本身的限定，不屬于實用新型專利保護的客體。

顯然，《指南》只排除改進的計算機程序，而《規程》排除了所有的計算機程序，故《規程》的規定比《指南》更為嚴格。

《指引》針對涉及計算機程序的產品權利要求，明確了以下幾點：

1。 對于涉及計算機程序的產品權利要求，僅包含計算機程序名稱的，可以認為屬于實用新型專利保護的客體。

2。 對于既包含了硬件的改進，又包含了計算機程序的產品權利要求，如果對現有技術的改進在于硬件部分，且所涉及的計算機程序為已知的，可以認為屬于實用新型專利保護的客體；如果權利要求中既包含了對硬件部分的改進，又包含了對計算機程序本身的改進，不屬于實用新型專利保護的客體。

3。 對于形式上撰寫為產品，但實質上屬于計算機程序模塊構架類的權利要求，由于僅包含以計算機程序流程為依據的程序模塊，不屬于實用新型專利保護的客體。

簡言之，《指引》允許權利要求中包含已知計算機程序的名稱和已知計算機程序，但不允許包含改進的計算機程序，也不允許虛擬的計算機程序模塊構架類產品。

此外，《指引》還提到，在答復涉及計算機程序是否為已知的審查意見時，允許通過陳述理由或舉證的方式來證明該計算機程序為已知。

可見，《指引》在涉及計算機程序的產品權利要求的規定比《指南》的規定更為明確，而《規程》中的不論計算機程序本身是否為已知，均不屬于實用新型專利保護的客體的規定實際上被摒棄了。

根據《指引》，針對涉及計算機程序的產品權利要求，如該計算機程序是已知的，則它屬于實用新型專利的保護客體；如審查員質疑該計算機程序是否為已知，申請人可以根據審查意見做相應的意見陳述、舉證或對權利要求進行修改，以消除審查員的質疑。

為了滿足《指引》的該規定，我們建議，申請人在撰寫涉及計算機程序的實用新型專利申請的權利要求時，應盡量只寫計算機程序的名稱，而不寫入計算機程序本身；如需寫入程序本身，應在說明書中說明其為已知的，由此避免產生不屬于實用新型專利保護客體的缺陷。

3。人為布局規劃的客體判斷 《指南》中沒有關于人為布局規劃的客體判斷的規定。

《指引》對人為布局規劃的論述與《規程》中的規定沒有本質上的不同，二者的基本態度是一致的。

即，認為人為布局規劃不是技術方案，不屬于實用新型專利保護的客體。

與《規程》的規定相比，《指引》的論述更加完備、周密。

具體體現在，《指引》首先給出了人為布局規劃的定義：

“人為布局規劃通常是指根據人類生產生活的需要，對建筑物、場地空間等做出的，主要依靠人為規則以及使用方式等改進實現的布局規劃。

” 該定義有利于申請人準確地判定人為布局規劃的具體含義。

在此基礎上，《指引》進一步指出，由于該類申請解決技術問題或達到技術效果必須依賴于人為規劃的改進，其權利要求所要保護的技術方案實質上不符合專利審查指南中有關針對產品形狀、構造提出的改進技術方案的要求，因而不屬于實用新型專利保護的客體。

于是，只要屬于滿足上述定義的人為布局規劃，不論其是否解決了技術問題，以及是否產生了技術效果，均被排除在實用新型專利保護的客體之外。

四、已知方法特征：為什么、怎么辦？ 關于產品權利要求中的方法特征，《指南》第一部分第二章 6.1（1）和《指引》二（二）均規定：“權利要求中可以使用已知方法的名稱限定產品的形狀、構造，不得包含方法的步驟、工藝條件等。

” 《規程》第5.1。1節（3）明確規定：“權利要求中不應包含對方法本身的限定”。

由此看來，根據以上規定，即使方法的步驟、工藝條件是已知的，也不允許寫入實用新型專利的權利要求中。

與此形成對照的是，如前所述，已知的計算機程序或已知材料的組分或配方含量的限定，是可以包含在權利要求中的。

為什么會有這種差異呢？官方對此沒有解釋，我們也難以理解其中的原因。

根據《指南》里關于權利要求撰寫的一般原則，產品權利要求通常用產品本身的結構特征來表征，必要時也可以采用參數特征、方法特征或用途特征來表征《指南》第二部分第二章3.1。1節。

實用新型專利保護具有特定的形狀、構造的產品，它對于產品的表征方式做出某些特別的要求是可以理解的。

但是，我們知道，方法的步驟、工藝條件特征，與計算機程序或材料的組分或配方含量特征，均不屬于產品本身的形狀、構造特征，它們在權利要求要求中所起的作用應該是類似的，對它們應該采用類似的規則，但目前的規定將前者與后者區別對待，似乎沒有道理。

鑒于此，對于實用新型產品權利要求中的方法特征的采用，我們建議申請人在專利實踐中采取務實的態度，盡量遵循《指南》和《指引》中的有關規則。

在撰寫實用新型專利申請的權利要求書時，如果必須用到方法特征，通常應采用已知方法的名稱（如焊接、熱壓等）對產品的形狀、構造進行限定。

如果必須用到方法的步驟、工藝條件等特征進行限定，則應在說明書中說明其為已知的方法，以便為答復審查意見時留下解釋的余地。

《反不正當競爭法司法解釋》介紹

3月17日，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）發布。

《解釋》共29條，分別針對現行《反不正當競爭法》（以下簡稱“《反法》”）一般條款、混淆條款、虛假宣傳條款、商業詆毀條款、互聯網條款、法律責任、管轄法院、《反法》新舊法銜接等作出規定。

一、一般條款的適用 《解釋》第1-3條針對《反法》一般條款的適用作出規定，明確了法院適用《反法》第2條的限制條件，以及“競爭關系”和“商業道德”的認定標準。

依據《解釋》第1條規定，除《反法》已明確列舉的行為和其他知識產權專門法已經規定的行為，可以適用《反法》一般條款進行評價。

《反法》一般條款能不能單獨適用及如何適用，在學術界一直存在爭論。

近些年來，隨著新型不正當競爭行為的出現，在其構成要件不符合《反法》具體條款時，法院基于一般條款的概括性和開放性，將其用于評價被訴行為，具有很強的現實需求，但因缺乏具體標準，裁判標準不統一的現象時有發生。

《解釋》在對適用一般條款肯定的同時，明確了一般條款和具體條款的適用關系，為二者劃分出明確的界限，防止擴張適用甚至濫用一般條款。

需要討論的是，《反法》第2條第2款的行為構成要素（行為范式）對于具體行為條款具有補位功能，特殊案件中，一般條款可作為補強性判斷依據對《反法》列舉的具體行為進行判斷。

因此，從訴訟參與人的角度來說，必要時仍應援引一般條款進行闡述。

除一般條款和具體條款的關系外，《解釋》第1條還將其他知識產權專門法已經規定的行為排除在《反法》一般條款的適用范圍之外。

反言之，對于知識產權專門法未規定的，如“百度公司使用大眾點評網的點評信息”，“酒快到公司使用電影《煎餅俠》中的人物形象及名稱”，因點評信息、電影中的人物形象及名稱并不屬于專門法保護的權益，法院可適用《反法》一般條款進行裁判。

需要注意的是，專門法規定的權利期限屆滿后能否依據《反法》進行保護，實踐中存在爭論。

從《解釋》來看，對此并未就適用《反法》的具體條款進行限制，如晨光圓珠筆外觀設計專利到期后，仍可適用《反法》混淆條款進行保護。

二、競爭關系的認定 傳統競爭行為中，行為人之間一般具有直接的競爭關系，具體表現為產品/服務的可替代性，對手的相對確定，以及處于相同的經濟環節等。

只有存在競爭關系，才可能因競爭行為導致對方受損，因此，之前很多法院也將是否存在競爭關系作為不正當競爭行為的構成要件。

但是，隨著新型不正當競爭案件的出現，很多當事人之間并不存在直接競爭關系，法院基于競爭關系的限定很難對該類案件進行評價。

出于現實需求，司法過程中競爭關系定義的外延不斷擴大，部分案例認定當事人之間是否存在競爭關系非認定不正當競爭的必要條件。

在互聯網經濟等新的商業競爭模式下，《反法》基于立法本意，著重評價行為的違法性及產生的損害后果等，而無需對競爭關系進行嚴格限定。

故《解釋》對于競爭關系，采用了非常寬泛的界定方式，即“存在可能的爭奪交易機會、損害競爭優勢等關系”。

三、混淆條款 《反法》所保護的商業標識和《商標法》所保護的商標，雖然二者權利的產生條件不同，但均起到識別商品來源的作用，這也是其受法律保護的基礎。

因此，《反法》所保護的商業標識應當具備區別商品來源的顯著特征，在這一點上應與商標并無區別。

基于此，《解釋》針對混淆條款，多數借鑒商標相關法律規定。

關于“有一定影響”，《反法》所保護的商業標識需要經過實際商業使用方可產生權益，而且使用的范圍應當是在中國境內。

實踐中存在國外商品未在中國銷售，但基于互聯網信息的傳播而被中國消費者所熟知，在此情形下可能難以基于《反法》規定的“有一定影響”進行主張。

《解釋》還對“虛假”和“引人誤解的商業宣傳”具體行為進行列舉，對“商業詆毀”受損方的舉證責任，虛假信息或誤導性信息的傳播方的法律責任進行明確，對互聯網條款進行了細化，以及對相關違法行為的法律責任及法院管轄進行補充。

正如相關負責人就《解釋》答記者問時的表述，《解釋》是在新類型法律糾紛大量涌現，事實認定和法律適用難度加大的背景下出臺。

縱觀其內容，既有對過往司法經驗的總結和明確，同時針對部分新型權益采取謹慎態度，條文上也為未來的發展預留了一定的空間。

《商標一般違法判斷標準》解讀

國家知識產權局發布了《商標一般違法判斷標準》（簡稱“標準”）。

《標準》中給出了對“一般違法”這一概念的釋名，即“本標準所稱的商標一般違法行為是指違反商標管理秩序的行為”。

反觀《商標法》中規制的商標違法情形，主要有兩類：一是侵犯特定當事人商標權的行為，其二就是《標準》所提到的商標一般違法行為，比如違反禁止性條款、某些領域必須要使用注冊商標、不得在廣告宣傳中使用馳名商標字樣等。

換句話說，“一般違法”不是衡量違法情節輕重的概念，它是工商總局（國家市場監督管理總局前身）對商標使用中出現的第二種商標使用當中的違法行為多年來的總稱，一個統一的口徑。

對于商標一般違法，雖然不比侵權、犯罪的行為惡劣，但如果不嚴格規范管理、規制，也會造成欺騙消費者、損害公共利益的結果。

作為主管知識產權領域的國家機構，國家知識產權局針對實踐中頻出以及市場主體關心、熱議的商標一般違法情形結合上述法律法規、部門規章等，進行了梳理歸納，特發布此《標準》，意在專事專辦，有針對性地加強商標管理，強化商標執法業務指導，統一執法標準，以期能夠得到市場主體高度關注、足夠重視，與國家的規制形成合力，促使市場主體規范使用和連續使用注冊商標并積極維護注冊商標顯著性，實現和優化商標注冊秩序、凈化商標使用環境、防止商標侵權行為、有效制止市場主體欺騙消費者的行為。

《標準》中列舉的以下幾種一般違法行為：

①商標注冊人在使用注冊商標的過程中，自行改變注冊商標；②商標注冊人在使用注冊商標的過程中，自行改變注冊人名義、地址；③違反《規范商標申請注冊行為若干規定》第三條規定，惡意申請商標注冊，這些是商標代理實務過程中被經常問到的問題，尤其是前兩種情形，對于一般誠信經營的商業主體來說，如果不引起重視，很可能面臨行政處罰以及注冊商標被撤銷的風險。

①商標注冊人在使用注冊商標的過程中，自行改變注冊商標……。

通常情況下，企業在一枚商標的設計之初就已經為它規劃好了使用商品、定位、廣告宣傳創意等等，只待取得商標專用權后就能華麗亮相，萬眾矚目。

值得一提的是，一旦商標獲得了注冊（專用權），它就只能是它了，任何對它的“美容（如改變字體）”、“造型（如增加宣傳、修飾語）”都可能構成注冊商標使用一般違法。

《標準》中第十八條給出了具體釋明：以下幾種實務中出現的注冊商標（左）與實際使用商標（右）不一致的情形就有可能引起商標執法部門的注意，被責令限期改正，期滿不改正的，就會撤銷商標注冊：

②商標注冊人在使用注冊商標的過程中，自行改變注冊人名義、地址。

很多商標權利人對此不能理解，認為改名改地址是自身權利，不需要告知他人。

其實道理很簡單，就好比你在銀行存了筆錢，你對這筆存款享有權利。

突然有一天，你改頭換面，而且沒到銀行更改個人信息備案，然后你到銀行取錢，試想銀行怎么可能讓一個“陌生人”拿走屬于你的存款呢。

以此類推，商標注冊人名義是商標法保護的主體，商標注冊人地址是商標管理機關進行商標管理和聯系的必要信息，為能切實保護商標專用權，當商標注冊人名義（地址）變更時，應依法及時向商標主管機關提出變更申請，以便在《商標注冊薄》上進行備案登記。

如果商標注冊人在實際使用過程中改變了自己的名稱和/或地址，且沒有向商標管理機關進行變更備案，結果會怎樣？商標執法部門會發現商標使用者與商標權利人信息不匹配，進而引起不必要的工商查處，甚至可能會被撤銷注冊商標，影響商標權利人自身業務的正常開展。

同時，商標注冊后，如果連續三年未使用被他人提起不使用撤銷申請，或者注冊后被他人提起無效申請，后續的提供使用證據通知或無效答辯通知會郵寄給商標局備案的注冊人地址，如果注冊人自行更改注冊人地址，而未向商標局備案，有可能會導致無法正常收到后續通知，造成最終商標無效。

不僅如此，如果商標注冊人在注冊商標使用過程中悄悄地改掉了自己的名稱或地址，更有甚者，在注冊商標使用伊始，用的就不是取得注冊商標時使用的名稱和地址，那么，該商標注冊人（企業或個體工商戶等市場主體）的產品、服務質量出現問題，將會使消費者找不到對應的侵權主體，維權之路困難重重，對公共利益造成不良影響。

③違反《規范商標申請注冊行為若干規定》第三條規定，惡意申請商標注冊的《規范商標申請注冊行為若干規定》第三條是對申請商標注冊時存在的違反誠實信用原則具體行為的列舉，包括《商標法》第四條（不以使用為目的的惡意申請商標注冊的行為）、第十五條（代理人、代表人未經授權申請注冊被代理人、被代表人商標等）、第三十二條（損害他人現有的在先權利或者以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標）、第四十四條第一款（以欺騙或者其他不正當手段申請商標注冊的）等等。

本次出臺的《標準》第三十三條則明確了商標執法部門查處上述惡意申請商標注冊行為時，可以參照國家知識產權局認定商標注冊申請或者商標注冊違反《商標法》上述條款的生效決定或者裁定，并結合具體案情，作出處理。

比如2022年疫情期間，有企業委托商標代理機構將公眾知曉的敏感詞匯“火神山”申請商標注冊，之后被商標局因違反誠實信用原則，違背公序良俗駁回，該企業和商標代理機構均受到商標執法部門名譽和經濟方面的查處。

結合以上內容可知國家現在對于打擊惡意申請商標注冊違法行為的決心和力度。


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