今天，樂知網律師 給大家分享：申請材料類產品發明專利的兩個誤區講解，專利侵權判定中的“第三人侵權”講解 。

申請材料類產品發明專利的兩個誤區講解

發現一些申請人在申請材料類產品發明專利時存在兩個常見誤區， 希望廣大申請人在今后的專利申請中盡量避免由于這樣的誤區所帶來的不可彌補的損失。

1。專利申請文件整體上大概反映要求保護的產品即可 一些申請人認為專利申請文件整體上大概反映要求保護的產品即可，因而經常在只有少量的實驗室數據時就決定提交專利申請。

這很容易會導致專利代理師在技術交底書的基礎上撰寫出來的產品權利要求不能覆蓋最終實際產品的技術方案，因為從實驗室樣品到最終批量生產的實際產品，通常存在產品的組成和/或結構的一些調整。

根據專利法第六十四條第一款的規定，發明專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。

在上述情況下，產品權利要求的技術方案與實際產品的技術方案存在一定區別。

在申請獲得授權后，如果有競爭對手仿制申請人（即專利權人）的實際產品，那么專利權人在起訴該競爭對手侵犯專利權時可能會面臨敗訴的尷尬境地，因為專利侵權判斷的基礎是該授權專利的產品權利要求的技術方案與被訴侵權產品。

然而由于上述的一定區別導致該授權專利的產品權利要求的保護范圍沒有覆蓋到專利權人的實際產品，進而也就不會覆蓋到被訴侵權產品。

因此，對于材料類產品發明專利申請，筆者建議申請人至少是在獲得了經確認可以無差別地規模化生產的實驗室數據并且最好是已經獲得中試階段的產品數據之后再開始專利申請準備工作。

在這樣的數據基礎上的技術交底書可以使專利代理師撰寫的產品權利要求的技術方案不會偏離最終產品的技術方案。

2。專利申請獲得授權產品即可安心上市 筆者在工作中經常被申請人叮囑“盡快授權”。

這種要求筆者可以理解，因為獲得授權專利對于企業的發展而言是至關重要的（例如申請高新技術企業對于授權專利數量有明確要求），但是也有一部分申請人提出這種要求的理由是“專利申請獲得授權產品即可安心上市”。

遇到這種情況時，筆者通常會向申請人詳細解釋專利法，尤其是專利權作為“排他權”的屬性。

根據專利法第十一條的規定，發明和實用新型專利權被授予后，除專利法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。

該法條充分表明專利權是一種制止他人為某些行為的權利，或者稱為排他性權利。

簡而言之，專利權人所擁有的專利權僅僅規范了他人未經許可不能實施其專利，而沒有保證專利權人能夠自由地實施自己的技術。

對于這一點，最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)第二十三條給予了清楚的說明：被訴侵權技術方案或者外觀設計落入在先的涉案專利權的保護范圍，被訴侵權人以其技術方案或者外觀設計被授予專利權為由抗辯不侵犯涉案專利權的，人民法院不予支持。

因此，對于待上市的材料類產品，筆者建議申請人在準備發明專利申請的同時應該進行產品自由實施（Freedom-To-Operate，簡稱FTO）分析。

FTO分析是對與目標產品相關的有效專利和專利申請進行檢索和分析，從而確定目標產品是否存在侵犯他人專利權的風險。

如果FTO分析給出的結論是不存在侵權風險，那么申請人就可以著手準備產品上市事宜。

需要提醒的是，雖然不必獲得授權，但是申請人應該在產品上市之前提交專利申請，以避免由于產品上市造成的公開而影響專利申請的新穎性。

然而，如果FTO分析給出的結論是存在侵權風險，那么申請人應該對產品的組成和/或結構進行調整以消除或規避該侵權風險。

與此同時，專利申請文件也需要根據產品的實際調整來進行適應性修改。

美國最高法確認“潛水艇”專利訴訟策略有效

所謂“潛水艇”訴訟策略， 就是假設張三擁有一個美國授權專利A，在2005年1月1日的時候，給李四發去警告函，告知李四侵權并威脅要采取法律行動，李四回函說：「我找到一個現有技術B，你的專利A相對于B顯然是無效的，所以我不侵權」。

張三收到回函后，決定暫緩對李四采取行動，理由可能是：李四這條大魚現在還不夠肥，他賣的產品銷量也不好，即使官司打贏了，也賠不了多少錢。

歲月如梭，一眨眼就過去了七年，李四的產品在2010年開始就大賣了，獲得了十分可觀的銷售利潤。

于是，在2012年的5月，張三動手了，在法院提起專利侵權訴訟。

而李四請求法官駁回張三的訴求，理由是張三故意延后訴訟時間的做法屬于懈怠（laches）行為，而根據美國專利法第286條的規定：「Except as otherwise provided by law， no recovery shall be had for any infringement committed more than six years prior to the filing of the complaint or counterclaim for infringement in the action」，從發警告函到正式發起訴訟，時間已經超過六年，原告不應該再具有行使專利權的權利。

李四的這個請求就叫做「懈怠抗辯」。

上述例子中張三的拖延訴訟戰術被很多美國專利流氓所使用，也被稱為「潛水艇」戰術。

3月21日，美國最高院審結SCA Hygiene Products Aktiebolag v。 First Quality Baby Products， LLC 案，并最終確認懈怠(Laches)抗辯不能用于消除專利侵權賠償義務。

簡單的說，最高院延續了Petrella案（著作權）中的觀點，既然專利法（美國專利法第286條）中已經有了專利訴訟時效的規定，就沒有必要利用懈怠為理由再進行衡平抗辯。

簡單一句話：如果專利權人發出警告函后，即使超過6年再起訴，仍然可以得到往前回溯6年的侵權賠償。

這次最高院發布的判決由Alito大法官撰寫意見書，法官投票結果是7-1，Breyer大法官表達了不同意見（dissent），他主要是擔心由此引發的專利潛水艇訴訟問題。

由此可見，即使在美國最高院內部，對于“潛水艇”訴訟策略也具有一定的擔憂。

專利侵權判定中的“第三人侵權”講解

深圳市吉祥騰達科技有限公司、深圳敦駿科技有限公司侵害發明專利權糾紛案（簡稱為“吉祥騰達案”） 涉及“多主體實施方法專利的侵權判斷”。

最高人民法院在該案中創造性地提出了專利侵權判斷的“不可替代的實質性作用”規則。

作為專利直接侵權的判斷方法，“不可替代的實質性作用”規則突破了全面覆蓋原則，有利于填補我國專利保護中的漏洞，但同時也隱含著專利權過度擴張等風險。

一、“多主體實施方法專利侵權”及“不可替代的實質性作用”規則 （一）“多主體實施方法專利侵權”之含義探究 在《最高人民法院知識產權法庭年度報告 》中，最高人民法院關于吉祥騰達案指出，“所涉專利為‘一種簡易訪問網絡運營商門戶網站的方法’，該案以網絡通信領域的技術特點為重要考量因素，確定了多主體實施方法專利的侵權判斷規則：以生產經營為目的，未經許可將專利方法的實質內容固化在被訴侵權產品中，對專利權利要求的技術特征被全面覆蓋起到了不可替代的實質性作用，即構成侵害方法專利權。

”“多主體實施方法專利侵權”這一特殊的案件背景是法院裁判的重要考慮因素。

從字面看，“多主體實施方法專利侵權”似乎與我國侵權責任法中的多數人侵權行為相關。

“多數人侵權行為是由數個行為人實施，造成同一個損害后果，各侵權人對同一損害后果承擔不同形態責任的侵權行為”，在相當寬泛的意義上，多數人侵權行為可以涵蓋共同侵權行為、分別侵權行為、競合侵權行為以及第三人侵權行為。

多數人侵權行為是為了系統地研究不同侵權行為形態及侵權責任形態而由學者創設的概念，在法律適用中，依然需要將案件事實涵攝于相應法條。

多主體實施方法專利侵權與多數人侵權行為的共同點是，二者均有數個侵權行為人。

但是，從吉祥騰達案來看，其能否以及可以與哪種多數人侵權行為建立對應關系并不確定。

“多主體實施方法專利侵權”是否指的是美國專利法中的“分離式侵權”或者“拆分式侵權”（divided infringement）呢？ 分離式侵權特指多個主體？起實施了？法專利的所有步驟、但卻沒有任何？個主體執？了？法專利的所有步驟的情況下引發的侵權問題。

因此，一項方法專利，當它的方法步驟分別由未經授權的多個主體實施時可能會引發多主體實施方法專利侵權的問題，但是當涉案主體中的一個主體實施了全部的方法步驟時，那么就不屬于分離式侵權。

分離式侵權的出現既與專利技術本身有關也與行為人的選擇有關。

其常見于網絡通信領域，因為網絡通信領域具有“互聯互通、信息共享、多方協作、持續創新”等技術特點。

分離式侵權不僅僅出現在無線通信領域，而且出現在個性化醫療（personalized medicine）、生物技術、金融服務等領域。

美國分離式侵權的典型案例Akamai案 幾經周折，最后認定分離式侵權構成直接侵權。

在美國，具備以下兩種情形之一，法院可以認為構成分離式侵權的多主體實施方法專利侵權中的一個主體對實施方法專利步驟的其他主體的行為負責：（1）該主體指揮或者控制了其他主體的行為；（2）行為人組成了一個共同實體。

主體之間的代理關系、合同安排關系屬于“指揮或控制”標準的具體情形。

Akamai案進一步拓展了“指揮或控制”標準，即被控侵權人以實施專利方法的一個或多個步驟為條件參與活動或獲得利益，并確定行為的方式或時間。

所以，在行為人自己沒有實施全部的方法步驟，但是在他控制或指導之下的其他人代表他完成剩下的步驟時，該行為人也被視為完成了全部的步驟，從而構成直接侵權，否則各方都不構成直接侵權。

在美國的“指揮或控制”標準下，行為人之間具有緊密的關聯關系，這是法院考察的重點，也是產生替代或者轉承責任的基礎。

在吉祥騰達案中，被訴侵權產品（路由器）在測試過程中由被告實施了專利方法，但是在銷售以后則由終端用戶實施專利方法。

所以，該案是否屬于分離式侵權值得商榷。

吉祥騰達案與Akamai案的共同點是，二者都以直接侵權作出最終的裁判。

但是Akamai案適用“指揮或控制”標準，追究的是被告的替代責任，侵權判斷思路與吉祥騰達案存在很大差別。

在知識產權領域包括專利領域涉及多數人侵權時，學者多用直接侵權、間接侵權來描述侵權行為形態。

間接侵權包括誘導侵權與輔助侵權，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》 （簡稱“《侵犯專利權司法解釋（？）》”）第21條對此作了規定。

從下文關于吉祥騰達案的分析可知，最高人民法院所定義的多主體實施方法專利侵權既可能是直接侵權也可能是間接侵權，既可能是單獨侵權也可能是多數人侵權，僅僅是對有多人參與到方法專利侵權時的一種概括表述。

（二）“不可替代的實質性作用”規則 根據吉祥騰達案的裁判意見，“不可替代的實質性作用”規則指的是，“如果被訴侵權？為？以？產經營為？的，將專利？法的實質內容固化在被訴侵權產品中，該？為或者？為結果對專利權利要求的技術特征被全？覆蓋起到了不可替代的實質性作？，也即終端？戶在正常使？該被訴侵權產品時就能？然再現該專利？法過程的，則應認定被訴侵權？為？實施了該專利？法，侵害了專利權？的權利。

”具體而言：

（1）被訴侵權產品“具備可直接實施專利方法的功能”，即“無需再借助其他專用裝置或依賴其他特殊網絡條件，就能完整地實施涉案專利方法”； （2）被訴侵權產品在終端用戶“完整再現涉案專利？法的過程中，發揮著不可替代的實質性作？”，這似乎是上述第（1）點的概括； （3）被告獲利與涉案專利密切關聯。

吉祥騰達案中的被訴侵權產品不滿足《侵犯專利權司法解釋（？）》第21條所規定的“專用品”要件。

因為“被訴侵權產品是一款商用無線路由器，雖然具備實施涉案方法專利的功能，但同時也可以采用與涉案方法專利不同的認證上網方式，因而無法認定為侵權專用品。

” 因此，如果被訴侵權產品具有A、B兩種功能，其中功能A對應于專利方法，功能B對應另外的方法，則被訴侵權產品有可能被視為在實施專利方法的過程中發揮著不可替代的實質性作用。

被告銷售固化了專利方法的實質內容的被訴侵權產品，即路由器，如果沒有銷售該路由器，終端用戶即不能實施專利方法。

被訴侵權產品是造成侵權后果的必要條件，滿足了事實上的因果關系。

而“無需再借助其他專用裝置或依賴其他特殊網絡條件，就能完整地實施涉案專利方法”以及“被告獲利與涉案專利密切關聯”則體現了法院于相當因果關系或者法律上因果關系的判斷。

法院查明被告“在其官網和大型電商？站的旗艦店上，針對被訴侵權產品的特點功能介紹中，對被訴侵權產品具有的Web認證功能（Web認證過程涉及強制Portal技術）在多處予以公開宣傳”，并以此證明被告獲利與涉案專利的關聯性。

然而，這更像是對被告主觀方面的證明。

至于法院裁決的另一因素，即，“專利權？的創新投？？法從直接實施專利？法的終端？絡？戶處獲得應有回報，如專利權？的利益？法得到補償，必將導致研發創新活動難以為繼”，以及被告卻“因涉案專利獲得了原本屬于專利權？的利益，利益分配嚴重失衡，有失公平”，屬于政策性考量。

這種政策性考量盡管如同本案中那樣左右著天平傾斜的方向，但是因為其不確定性以及主觀性而很難作為侵權判斷規則。

依據“不可替代的實質性作用”規則，法院認為專利方法的實質內容已經固化在了被訴侵權產品中。

對被訴侵權產品的制造、許諾銷售、銷售等同于《專利法》所規定的“使用”專利方法。

此規則有利于填補全面覆蓋原則所導致的專利保護中的漏洞，即“僅僅是制造、銷售具備可直接實施專利？法功能的被訴侵權產品的？為將難以被認定為侵害專利權的？為”，因而與專利間接侵權理論具有相同的出發點。

“不可替代的實質性作用”規則是專利直接侵權的判斷方法。

盡管擺脫了全面覆蓋原則的約束，但是這一創新的侵權判斷方法必然會因此引致公眾的擔憂。

例如，若無過錯的行為人銷售的物品包含了專利權利要求特征部分的特征，是否就應當承擔侵權責任？ 二、間接侵權：司法適用的困境 吉祥騰達案中“騰達公司制造、銷售被訴侵權產品的行為，并非直接實施了涉案專利方法，而是為終端消費者實施涉案專利方法提供了物質技術幫助，或者通過被訴侵權產品的功能說明書指導終端銷售者實施涉案專利方法，更符合專利間接侵權的一般特征。

” 從被告向終端用戶提供實施專利方法的被訴侵權產品，而由終端用戶使用被訴侵權產品實施專利方法的全部方法步驟的角度看，被告行為屬于典型的間接侵權。

但是，法院卻通過創設“不可替代的實質性作用”規則、適用直接侵權理論來作出裁判。

這或許是不得已的選擇，因為我國關于專利間接侵權的規定在規制吉祥騰達案時存在難以逾越的障礙，而被告借助被訴侵權產品攫取了原本屬于專利權人的利益，利益分配嚴重失衡，專利權人的創新投入無法獲得回報。

《侵犯專利權司法解釋（？）》第21條是我國法院裁判專利間接侵權案件的直接依據。

該條規定采取了輔助侵權與誘導侵權并列的二元立法模式，并以《侵權責任法》中的幫助侵權以及教唆侵權為基礎來確定侵權構成要件。

以輔助侵權為例，其構成包括：“明知”主觀要件，“提供”物品的行為要件，“專用品”物品要件，并以直接侵權為前提。

因此，我國專利間接侵權同美國一樣均采“從屬說”，即間接侵權以直接侵權為前提。

但是，我國《專利法》第10條規定個人非為生產經營目的實施專利的行為不構成專利侵權。

所以，當第三人出于生產經營目的為個人非生產經營性地實施專利技術提供幫助或者誘導其為這樣的行為時，無需承擔間接侵權責任。

在個人不以生產經營為目的實施專利技術的情形，由于發生的數量少，幾乎不會影響專利權的壟斷市場。

然而，該例外情形一旦與間接侵權行為相結合，則可能發生質的變化，打破原始和諧的狀態，使得消費者自行生產專利產品成為常態。

此時個人用戶對專利技術的實施，即使其本身非為生產經營目的，總體上也達到了與商業實施同樣的效果，進而嚴重損害專利權人的壟斷利益。

正如吉祥騰達案中，“因終端？絡？戶利？被訴侵權產品實施涉案專利？法的？為并不構成法律意義上的侵權？為，專利權？的創新投？？法從直接實施專利？法的終端？絡？戶處獲得應有回報。

” 根據《美國專利法》第271條(a)款，構成專利侵權并沒有“為生產經營目的”這一要求。

個人非為生產經營目的實施專利技術的行為構成侵權，因而為追究間接侵權人的侵權責任提供了支撐。

但是實踐中權利人較少去追究個人的侵權責任，所以這種立法模式相當于將侵權責任與侵權行為做了分離。

日本和德國則采取不同的進路，可以簡要理解為將間接侵權與直接侵權做了分離。

根據日本理論界和司法界主流的“修正說”，當“直接侵權行為”是個人非以生產經營為目的而實施專利的行為時，間接侵權仍可成立。

此時，“修正說”與間接侵權不以直接侵權為前提的“獨立說”是一致的。

德國同樣認為專利間接侵權不以直接侵權為前提。

《專利法》第69條規定了不視為侵犯專利權的例外情形，其同樣不能作為專利間接侵權的基礎。

此外，當專利實施行為發生在境外時，也不能追究國內間接侵權人的侵權責任。

以直接侵權為前提成為我國專利間接侵權制度無法為專利權提供有效保護的重要原因。

《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（征求意見稿）第52條曾提出，“明知有關產品、方法可以用于實施發明創造，未經專利權人許可，通過提供圖紙、傳授技術方案等方式積極誘導無權實施該專利的人或者依法不承擔侵權責任的人實施，權利人主張該誘導者的行為屬于《侵權責任法》第9條規定的教唆侵權行為的，人民法院應予支持。

” 所以，盡管《專利侵權司法解釋（二）》第21條規定了“他人實施了侵犯專利權的行為”這樣的前提，也有觀點認為《專利侵權司法解釋（二）》所確立的間接侵權“并不意味著在提起間接侵權訴訟之前，必須存在認定直接侵權成立的判決，否則將大大減少本條的適用空間。

一些法院在實踐中試圖突破“直接侵權”這一前提限制，認為“僅需證明被控侵權產品的用戶按照產品的預設方式使用產品將全面覆蓋專利權的技術特征即可，至于該用戶是否要承擔侵權責任，與間接侵權行為的成立無關”。

但是這種“獨立說”在現有法律規定中找不到依據，更是與共同侵權的傳統侵權理論無法順暢地銜接，因而沒有成為主流思想。

不管依據何種多數人侵權理論構建間接侵權行為，只有當其以某種方式與直接侵權行為相關聯時，或者是主觀關聯或者是客觀關聯，才會使得直接侵權行為所產生的責任由直接侵權人傳導至間接侵權人。

至于是由直接侵權人還是間接侵權人承擔責任，還是二者共同承擔責任，則是另一個層面的問題。

當然，即使如同美國那樣將個人非為生產經營目的實施專利技術的行為規定為專利侵權行為，他人可以只實施專利權利要求所要保護的發明的核心部分，將后續的實施工作交由其客戶自行完成，而客戶分散在社會各個角落，專利權人仍然難以有效追究其直接侵權責任。

所以，貫徹知識產權法定主義，會導致對專利權保護的明顯漏洞。

美國間接侵權制度源于案例法，其目的在于專利權被許多人侵犯而不可能提起訴訟的時候，通過起訴挑動了集體侵權的實體來行使專利權。

這正是專利間接侵權制度的意義所在。

此外，輔助侵權尚需滿足“明知”主觀要件以及“專用品”物品要件，誘導侵權則對主觀方面提出了更高的要求，這些都使得在吉祥騰達案中依據《侵犯專利權司法解釋（？）》第21條主張間接侵權并不那么容易。

在吉祥騰達案中，被訴侵權產品可以用于實施涉案方法專利，但也可以采用與涉案方法專利不同的認證上網方式。

以“專用品”作為輔助侵權的構成要件并且做非常嚴格的理解固然有助于限制專利權的不當擴張，但是同時導致輔助侵權制度無法充分發揮作用。

三、直接侵權：與既有理論的調和 司法實踐中專利侵權籠統地采取無過錯責任。

在吉祥騰達案中，實施專利技術的終端用戶被動、無意識中實施了專利方法，既沒有侵權的故意，也非出于生產經營目的，其僅僅是簡單地使用被訴侵權的路由器來完成認證上網的行為，更類似于間接侵權人實施專利侵權的媒介。

被訴行為雖然是專利被侵害的間接原因，但也是造成侵害后果的實際原因，所以由間接侵權人承擔侵權責任似乎是恰當的。

但是，在規避間接侵權路徑而采用直接侵權路徑來追究被告侵權責任的情形，怎樣調和與既有理論的關系，也面臨著一些挑戰。

（一）對全面覆蓋原則的突破 吉祥騰達案中被訴“？為或者？為結果對專利權利要求的技術特征被全？覆蓋起到了不可替代的實質性作？”，“終端？戶在正常使？該被訴侵權產品時就能？然再現該專利？法過程”，全面覆蓋原則看來是“不可替代的實質性作用”規則的基礎。

然而，作為一種單獨、直接侵權判斷方法，“不可替代的實質性作用”規則實質上突破了全面覆蓋原則。

吉祥騰達案中涉案專利方法的實施不僅需要被訴侵權產品，還需要終端用戶的參與，被訴侵權產品并沒有固化涉案專利方法的所有步驟。

“如果按照專利侵權判斷的？般規則，即應當以被訴侵權？所實施的被訴侵權技術？案是否全？覆蓋了專利權利要求記載的所有技術特征，作為專利侵權的必要條件，那么，僅僅是制造、銷售具備可直接實施專利？法功能的被訴侵權產品的？為將難以被認定為侵害專利權的？為。

” 雖然“由終端？戶在使？終端設備時觸發軟件在后臺？動運？”，但是“被訴侵權人制造并銷售被訴侵權產品的行為直接導致了專利方法被終端用戶所實施。

”所以，吉祥騰達案在“將專利方法的實質內容固化在被訴侵權產品中”視為專利方法步驟的實施行為之后，從被訴侵權行為對專利權利要求被全面覆蓋所產生的作用和效果入手，在查明被訴侵權行為滿足“不可替代的實質性作用”時，即認定被訴行為構成直接侵權，法院審查的重點是方法專利本身的技術特性[20]，而非相關實施主體之間具有何種關聯關系。

這種突破性的侵權判斷方法在實現個案利益平衡的同時也對未來實現公平、穩定的裁判提出了更高的要求。

Akamai案通過“指揮或控制”標準在實施主體之間建立了關聯關系，從而通過多數人行為的整體性而使具有指揮或者控制力的實施主體承擔侵權責任。

因而，在評價是否構成侵權的時候，從整體上，而非部分行為出發來進行分析，由此保持了全面覆蓋原則的純潔性。

在我國的共同侵權理論中，同樣是通過這樣一種邏輯來保證自己責任的實現。

這一標準相應地限縮了侵權責任主體的范圍，有利于抑制專利權濫用。

權利法定與全面覆蓋原則是專利侵權判斷的基石。

如前所述，正因為全面覆蓋原則在專利保護上的漏洞才導致專利間接侵權制度的產生。

全面覆蓋原則是對周邊限定式權利要求的限制。

作為無形財產，專利制度的形式重要性不言而喻。

通過“不可替代的實質性作用”規則，將非專利技術方案納入專利權的保護范圍之中，如果沒有足夠的制約，會帶來一系列隱憂，包括捆綁銷售、權利不確定性增加社會成本等，“多余指定原則”也有可能死灰復燃，因而不利于更充分的市場競爭，與專利制度所追求的目標背道而馳。

（二）侵權構成要件的綜合比較 在一般侵權理論中，因果關系與過錯具有相互交融的關系。

過錯是原因力認定的標準之一，在判斷某一行為是否具有造成損害的原因力，特別是法律上的原因力時 ，需要考慮行為人對損害結果的認識、預見能力和態度，通常過錯越重大，原因力的歸責傾向就越明顯。

就專利侵權而言，無過錯責任對應于侵權行為人對專利技術的全面實施，雖然是立法政策的選擇，但是也隱含了對行為后果更直觀的可預見性。

在時間與空間距離較遠的時候，例如專利間接侵權的情形，對間接侵權行為人的主觀方面就會提出更高的要求。

這一方面可以保證“產生的后果永遠不會太遙遠”，另一方面也可以限制專利權擴張的范圍。

專利保護實踐中的一些基本規則，例如全面覆蓋原則、等同原則等，均是在一張一弛之間，實現了利益的平衡。

所以，《專利侵權司法解釋（二）》第21條規定間接侵權中行為人至少應當滿足“明知”的主觀要件。

美國在判定誘導侵權時要求證明行為人知道或應當知道其行為將導致專利直接侵權行為的發生，并且具有鼓勵直接侵權行為發生的明顯意圖；在判定輔助侵權時要求行為人必須“明知”某物是為侵犯專利權而專門制造或專門供侵犯專利權使用。

在日本和德國的專利間接侵權判斷中也有類似的規定。

作為專利單獨、直接侵權，吉祥騰達案采取無過錯責任。

法院在裁判中基本上沒有對被訴侵權人的主觀方面進行評述，也無意討論被告與終端用戶之間是否具有關聯關系，而是僅僅關注被訴侵權產品與專利方法之間的技術性聯系。

然而，吉翔騰達案中的被訴侵權產品雖然是導致侵權后果的主要原因，但仍屬間接原因。

拋棄主觀要件以及關聯關系的評價，以直接侵權來做出裁判，看似是一條捷徑，卻很容易導致專利權的不當擴張。

美國分離式侵權中的“指揮或控制”標準雖擴張了專利權，屬于“多實施主體”直接侵權的判斷方法，法院在Akamai案中也沒有單獨討論侵權主體的主觀方面，但是“指揮或控制”本身就隱含著行為人對侵權行為“條件”與“時機”的掌控以及對侵權行為后果的預期，因而通過替代責任理論使行為人承擔起侵權責任就順理成章了。

德國關于分離式侵權的案件不多，相關的判定規則并不清晰。

現有案例表明，法院可能會基于歸責理論（attributability）或者共同侵權理論（complicity）來追究行為人的直接侵權責任。

在日本，關于分離式侵權的解決路徑也未形成定論，其中的“工具論”、“支配管理”理論與美國“指揮或控制“標準有相似之處。

此外還有間接侵害方法、共同侵害方法、均等論方法等解決路徑。

經過司法實踐檢驗的理論，例如美國“指揮或控制”標準、德國歸責理論或者共同侵權理論、日本“工具論”、“支配管理”理論，實質上都對承擔責任的行為人的主觀方面和/或其與其他行為人的關聯關系提出了要求。

“不可替代的實質性作用”規則所限定的物品范圍大于“專用品”。

只有通過主觀要件的約束才能夠消弭由此可能導致的權利濫用以及權利保護范圍的不確定性。

然而，如果采用吉祥騰達案中的直接侵權進路，則對主觀方面無任何過錯要求。

當專利方法的全部步驟沒有被全部實施，進而當被訴侵權產品并非實施專利方法的專用品時，對被告主觀方面提出更高的要求非常必要。

構成直接侵權的無過錯責任顯然不能滿足這一要求。

無論如何，如果有數個存在事實因果關系的行為的時候，比較穩妥的作法是慎重地分析各行為主體之間的關系，對全部行為逐一進行考察。

舍棄直接實施專利技術的行為而對第三人行為直接進行評價，這樣產生的風險不言而喻。


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