今天，樂(lè)知網(wǎng)律師 給大家分享：專利的創(chuàng)造性判斷：主題名稱特征比對(duì)講解，專利現(xiàn)有技術(shù)使用公開(kāi)的認(rèn)定 。

專利的創(chuàng)造性判斷：主題名稱特征比對(duì)講解

創(chuàng)造性是一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造能夠授予專利權(quán)的實(shí)質(zhì)性條件之一，是專利申請(qǐng)實(shí)質(zhì)審查中涉及比例最高的法律問(wèn)題。

《專利審查指南》給出了發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的一般性判斷方法，即“三步法”。

“三步法”的三個(gè)步驟環(huán)環(huán)相扣，有機(jī)聯(lián)系。

專利代理人和/或?qū)彶閱T在利用“三步法”進(jìn)行創(chuàng)造性論述時(shí)，通常需要做到以下幾點(diǎn)：（１）對(duì)所有技術(shù)特征（包括主題名稱在內(nèi)）都進(jìn)行特征對(duì)比，以判斷該對(duì)比特征是否確實(shí)相同或等同；（２）確定區(qū)別技術(shù)特征及其實(shí)際上要解決的技術(shù)問(wèn)題；以及（３）是否存在結(jié)合啟示。

在專利實(shí)踐中，審查員和專利代理人在進(jìn)行特征對(duì)比時(shí)通常會(huì)忽視對(duì)“主題名稱”進(jìn)行特征對(duì)比。

下面筆者將介紹由于主題名稱的差異而導(dǎo)致無(wú)法將其他現(xiàn)有技術(shù)與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相結(jié)合的一個(gè)具體案例。

該案例是一個(gè)經(jīng)復(fù)審撤銷駁回決定的實(shí)際案例。

為了便于闡述，對(duì)其進(jìn)行了適當(dāng)改編，旨在給大家提供一種對(duì)創(chuàng)造性問(wèn)題進(jìn)行有效爭(zhēng)辯的思路。

2具體案例分析 ２。1案例概述 某一發(fā)明專利申請(qǐng)的獨(dú)立權(quán)利要求1公開(kāi)了一種用于冷卻烴流的浮動(dòng)船，所述浮動(dòng)船至少包括：一個(gè)或多個(gè)冷卻段、制冷劑回路和多個(gè)用于存儲(chǔ)已冷卻的烴的存儲(chǔ)罐（已省略這些部件的具體結(jié)構(gòu)），其特征在于，所述浮動(dòng)船還包括用于卸載已冷卻的烴的組件，所述卸載已冷卻的烴的組件包括：平衡的裝卸臂 ，所述裝卸臂安裝在浮動(dòng)船上的第一地點(diǎn)處，并且包括兩腳規(guī)式管道系統(tǒng)，所述管道系統(tǒng)的一個(gè)端部固定在基部上，并且在另一端部處設(shè)置有連接系統(tǒng)，所述連接系統(tǒng)用于將所述管道系統(tǒng)連接到聯(lián)接裝置，所述聯(lián)接裝置安裝在位于運(yùn)載船上的第二地點(diǎn)處，…（后續(xù)特征涉及“卸載已冷卻的烴的組件”的其他具體結(jié)構(gòu)，已省略）。

２。２審查員的評(píng)述 審查員認(rèn)為：對(duì)比文件1 公開(kāi)了一種運(yùn)載船，其具體披露了如下特征（參見(jiàn)說(shuō)明書第0009 段、0047 -0049 、0051 、0054 、0058-0063 段、附圖1A 、1B 、1c 、3 、4 、5A ) ：該運(yùn)載船包括用于從處于周圍環(huán)境溫度下的容器中裝載或卸載天然氣的氣體傳輸系統(tǒng)、氣體處理裝置、在運(yùn)輸中用于存放液態(tài)天然氣的存儲(chǔ)罐。

該運(yùn)載船可以是海船或載駁貨船。

參見(jiàn)附圖5A，載駁貨船通過(guò)拖船提供動(dòng)力以在水上運(yùn)輸天然氣，其中，天然氣以氣相裝載，通過(guò)與氣體處理設(shè)備中的第一熱交換器換熱被冷卻液化為L(zhǎng)NG，之后將LNG 存儲(chǔ)在存儲(chǔ)罐中并且將LNG從第一位置運(yùn)輸?shù)降诙恢茫诘诙恢弥校琇NG再次通過(guò)氣體處理設(shè)備中的第一熱交換器被加熱重新汽化，并且最終以氣態(tài)天然氣的形式輸出至終端。

由于該載運(yùn)器具也可以在水上對(duì)天然氣進(jìn)行處理和存儲(chǔ)，因此也是一種浮動(dòng)船。

獨(dú)立權(quán)利要求1 相對(duì)于對(duì)比文件1 的區(qū)別技術(shù)特征在于：用于卸載已冷卻烴的組件及其具體結(jié)構(gòu)。

然而，該區(qū)別技術(shù)特征已被對(duì)比文件2所公開(kāi)，對(duì)比文件2 公開(kāi)了一種流體產(chǎn)品裝卸用的具有鉸鏈臂的設(shè)備，其中公開(kāi)了類似的用于卸載已冷卻烴的組件。

雖然對(duì)比文件2 未公開(kāi)裝卸臂和聯(lián)接裝置的具體安裝位置，但由于對(duì)比文件2 公開(kāi)了“所述裝卸臂可在并排停靠的兩船舶之間、并排停靠的一船和一平臺(tái)或駁船之間、或者安裝著裝載臂的一堤岸和靠堤岸停泊的一船之間，進(jìn)行貨物輸送”，當(dāng)需要把液化天然氣從浮動(dòng)船的存儲(chǔ)罐中輸送到另一條運(yùn)載船上時(shí)，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員很容易想到將裝卸臂安裝在浮動(dòng)船上，而將聯(lián)接裝置安裝在運(yùn)載船上。

當(dāng)將對(duì)比文件1 中的天然氣處理過(guò)程中省去氣化過(guò)程從而輸出液態(tài)天然氣時(shí)，為了便于隨時(shí)卸載，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員很容易想到將對(duì)比文件1與對(duì)比文件3 中的裝卸臂進(jìn)行結(jié)合。

因此，在對(duì)比文件1 的基礎(chǔ)上結(jié)合對(duì)比文件2以及本領(lǐng)域公知常識(shí)可獲得獨(dú)立權(quán)利要求1 保護(hù)的技術(shù)方案，權(quán)利要求1 不具備創(chuàng)造性。

２。３申請(qǐng)人的答辯意見(jiàn) 申請(qǐng)人在答復(fù)審查意見(jiàn)通知書時(shí)進(jìn)行了下述爭(zhēng)辯：

獨(dú)立權(quán)利要求1 相對(duì)于對(duì)比文件1 的區(qū)別技術(shù)特征在于：（1）權(quán)利要求1的主題名稱為“用于冷卻烴流的浮動(dòng)船”，而對(duì)比文件1的主題名稱為“運(yùn)載船”；和（2）“用于卸載已冷卻烴的組件”及其具體結(jié)構(gòu)。

具體分析如下：

Ａ）關(guān)于區(qū)別技術(shù)特征（1） 在本申請(qǐng)的獨(dú)立權(quán)利要求1涉及一種浮動(dòng)船。

在本申請(qǐng)的說(shuō)明書背景技術(shù)部分的第1 段明確記載了本發(fā)明所針對(duì)的對(duì)象是“離岸浮動(dòng)的液化儲(chǔ)卸裝置（FLSO ）”，其將天然氣液化過(guò)程、存儲(chǔ)罐、裝載系統(tǒng)以及其他基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)組合到單個(gè)浮動(dòng)單元中”、“它提供了一種替換岸上液化站的離岸設(shè)備’、“或者靠近氣田以允許LNG 產(chǎn)品卸載到載運(yùn)船上”。

設(shè)在浮動(dòng)船上的同一裝卸臂可被多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)載運(yùn)船共用。

該浮動(dòng)船是可動(dòng)的，但只是在氣田的生產(chǎn)壽命接近終結(jié)時(shí)或者根據(jù)經(jīng)濟(jì)、環(huán)境或政治情況的要求才會(huì)被遷移到新位置。

另外，在權(quán)利要求1 中也記載了該用于卸載冷卻的烴的組件包括聯(lián)接裝置（“聯(lián)接裝置安裝在位于運(yùn)載船上的第二地點(diǎn)處”），這表明其浮動(dòng)船與運(yùn)載船是不同的。

此外，本領(lǐng)域?qū)Α癋LSO ”有其固定的釋義，即浮式液化天然氣生產(chǎn)儲(chǔ)卸裝置，通常也稱為FLNG 。

而對(duì)比文件1 中實(shí)際公開(kāi)的是一種載運(yùn)船，其主要用途是用于天然氣運(yùn)輸。

因此，本申請(qǐng)的“浮動(dòng)船”與對(duì)比文件1 中公開(kāi)的“載運(yùn)船”在保護(hù)主題方面存在本質(zhì)區(qū)別，二者不能等同。

因此，對(duì)比文件1 沒(méi)有公開(kāi)區(qū)別技術(shù)特征（1）。

B）關(guān)于區(qū)別技術(shù)特征（2） 在本申請(qǐng)要求保護(hù)的浮動(dòng)船與對(duì)比文件1 公開(kāi)的載運(yùn)船并不相同的基礎(chǔ)上，對(duì)于對(duì)比文件1 中的載運(yùn)船來(lái)說(shuō)，其只是作為對(duì)天然氣進(jìn)行接收、運(yùn)輸和輸出的轉(zhuǎn)移工具，其上具有的氣體處理設(shè)備只是為了讓天然氣處于液態(tài)以便進(jìn)行運(yùn)輸，而并不是如本申請(qǐng)要求保護(hù)的浮動(dòng)船那樣，將預(yù)處理后的天然氣進(jìn)行一段或多段冷卻后以LNG形式進(jìn)行存儲(chǔ)，然后通過(guò)同一裝卸臂為多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)載運(yùn)船提供要運(yùn)輸?shù)腖NG 產(chǎn)品。

也就是說(shuō)，對(duì)比文件1 的載運(yùn)船客觀上不存在需要安裝用于LNG的裝卸臂的需求。

由此，對(duì)比文件1 沒(méi)有公開(kāi)區(qū)別技術(shù)特征（２），而且其本身也沒(méi)有給出結(jié)合啟示。

對(duì)比文件2 公開(kāi)的裝卸臂特別地用于液體產(chǎn)品，諸如LNG 。

然而，對(duì)比文件2 未公開(kāi)裝卸臂的具體安裝位置，所以也沒(méi)有給出將其專門用于LNG的裝卸臂安裝到對(duì)比文件１的載運(yùn)船上的明確教導(dǎo)或結(jié)合啟示。

由于對(duì)比文件1 根本不需要卸載LNG。

即便對(duì)比文件２ 公開(kāi)了專門用于LNG 的裝卸臂，本領(lǐng)域技術(shù)人員根本沒(méi)有動(dòng)機(jī)將對(duì)比文件1 和對(duì)比文件２ 進(jìn)行結(jié)合 此外，對(duì)比文件1涉及將LNG 從第一位置運(yùn)輸?shù)降诙恢玫妮d運(yùn)船。

在整批運(yùn)輸?shù)恼Ｇ袑?shí)可行運(yùn)輸方案中，第二位置接收多個(gè)載運(yùn)船。

根據(jù)審查員的推理方式，為了便于隨時(shí)卸載，本領(lǐng)域技術(shù)人員顯然應(yīng)該在載運(yùn)船上安裝裝卸臂。

然而，這在真實(shí)世界中并不如此，這是因?yàn)檫@意味著每艘載運(yùn)船都需要擁有費(fèi)用高且易受損的裝卸臂裝置。

通常，這種裝卸臂裝置會(huì)永久性地安裝在港口處，以使得很多標(biāo)準(zhǔn)的載運(yùn)船可使用同一裝卸臂。

所以，現(xiàn)有技術(shù)也沒(méi)有給出在載運(yùn)船上安裝裝卸臂的技術(shù)啟示。

也就是說(shuō)，將對(duì)比文件1 公開(kāi)的載運(yùn)船用作浮動(dòng)船并且加裝裝卸臂不屬于本領(lǐng)域的公知常識(shí)。

最接近的現(xiàn)有技術(shù)的對(duì)比文件對(duì)創(chuàng)造性判斷的影響

在創(chuàng)造性判斷中，經(jīng)常會(huì)遇到利用多個(gè)對(duì)比文件（最接近的現(xiàn)有技術(shù)和一個(gè)或多個(gè)另一份對(duì)比文件）的組合來(lái)評(píng)述權(quán)利要求的創(chuàng)造性的情況。

技術(shù)領(lǐng)域?qū)?chuàng)造性判斷有重要影響。

最接近的現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)領(lǐng)域?qū)?chuàng)造性判斷的影響 對(duì)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)而言，審查指南規(guī)定了“最接近的現(xiàn)有技術(shù)，是指現(xiàn)有技術(shù)中與要求保護(hù)的發(fā)明最密切相關(guān)的一個(gè)技術(shù)方案，它是判斷發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的基礎(chǔ)。

最接近的現(xiàn)有技術(shù)，例如可以是，與要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同，所要解決的技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)效果或者用途最接近和／或公開(kāi)了發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)，或者雖然與要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域不同，但能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明的功能，并且公開(kāi)發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)。

應(yīng)當(dāng)注意的是，在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，應(yīng)首先考慮技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的現(xiàn)有技術(shù)”。

至少部分由于上述規(guī)定，對(duì)于創(chuàng)造性判斷而言，在選擇最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，通常優(yōu)先選擇的是與要求保護(hù)的發(fā)明具有相同或者至少是相近的技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)。

事實(shí)上，由于不同的技術(shù)領(lǐng)域中存在的問(wèn)題不同，要克服的現(xiàn)有技術(shù)的缺陷也不同，所以不同的技術(shù)領(lǐng)域的對(duì)比文件的技術(shù)構(gòu)思通常也會(huì)大相徑庭。

選擇完全不同的技術(shù)領(lǐng)域的對(duì)比文件作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行創(chuàng)造性判斷常常會(huì)導(dǎo)致創(chuàng)造性判斷舉步維艱。

4W106290號(hào)無(wú)效案件就印證了這一點(diǎn)。

在該無(wú)效案件中，涉案專利涉及的是將危險(xiǎn)品三乙基鋁反應(yīng)體系中的具有粘滯的特性的原料鋁粉放置到反應(yīng)釜中的放料裝置，而請(qǐng)求人使用的作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)的三篇證據(jù)分別涉及：（1）專用于冶金領(lǐng)域向豎爐中投放塊狀物料的裝料設(shè)備，（2）將物料氟化鋁從給料機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移到鋁電解槽的簡(jiǎn)易加料斗，以及（3）將粉末物料進(jìn)行簡(jiǎn)單轉(zhuǎn)移的料桶。

作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)的三篇證據(jù)與涉案專利的使用的技術(shù)領(lǐng)域不同。

最接近的現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)領(lǐng)域與涉案專利的技術(shù)領(lǐng)域不同導(dǎo)致他們要解決的問(wèn)題以及技術(shù)構(gòu)思方面都有很大不同。

基于此，合議組并未支持請(qǐng)求人基于這三篇證據(jù)作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)認(rèn)為涉案專利權(quán)利要求不具有創(chuàng)造性的主張。

在該案的無(wú)效決定中，合議組指出，“評(píng)判一項(xiàng)發(fā)明技術(shù)方案的創(chuàng)造性時(shí)，應(yīng)充分考慮最接近的現(xiàn)有技術(shù)與該發(fā)明技術(shù)方案在技術(shù)領(lǐng)域方面的差異，如果現(xiàn)有技術(shù)沒(méi)有給出對(duì)該最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)并用到本發(fā)明的技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)啟示，基于現(xiàn)有證據(jù)也不能表明這一涉及具體技術(shù)領(lǐng)域的改進(jìn)為公知常識(shí)，則該發(fā)明的技術(shù)方案相對(duì)于所述現(xiàn)有技術(shù)的結(jié)合是非顯而易見(jiàn)的。

” 可見(jiàn)，在選擇最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，最接近的現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)領(lǐng)域至關(guān)重要。

最接近的現(xiàn)有技術(shù)的選擇不當(dāng)（尤其是技術(shù)領(lǐng)域完全不同）會(huì)使得創(chuàng)造性判斷舉步維艱。

與最接近的現(xiàn)有技術(shù)組合的另一份對(duì)比文件的技術(shù)領(lǐng)域?qū)?chuàng)造性判斷的影響 對(duì)于與最接近的現(xiàn)有技術(shù)組合的另一份對(duì)比文件而言，審查指南僅在闡述顯而易見(jiàn)性判斷時(shí)指出“所述區(qū)別特征為另一份對(duì)比文件中披露的相關(guān)技術(shù)手段，該技術(shù)手段在該對(duì)比文件中所起的作用與該區(qū)別特征在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決該重新確定的技術(shù)問(wèn)題所起的作用相同”。

可見(jiàn)，對(duì)“另一份對(duì)比文件”而言，審查指南并未限定其需要與要求保護(hù)的發(fā)明具有相同的或者相近的技術(shù)領(lǐng)域。

而事實(shí)上，在實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)“另一份對(duì)比文件”的技術(shù)領(lǐng)域與要求保護(hù)的發(fā)明或者最接近的現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)領(lǐng)域完全不同的情況。

“另一份對(duì)比文件”的技術(shù)領(lǐng)域?qū)τ趧?chuàng)造性判斷中的顯而易見(jiàn)性判斷或者說(shuō)是否有結(jié)合啟示的判斷也有非常重要的作用。

具體而言，至少?gòu)淖龀霭l(fā)明的過(guò)程來(lái)看，本領(lǐng)域技術(shù)人員根本不會(huì)從完全不相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ覇⑹荆挥谜f(shuō)在從完全不相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域中找到另一份對(duì)比文件以及相關(guān)公開(kāi)內(nèi)容之后，將其應(yīng)用到最接近的現(xiàn)有技術(shù)來(lái)獲得要求保護(hù)的發(fā)明了。

要求保護(hù)的發(fā)明涉及一種用于便攜式電子設(shè)備的外殼，其權(quán)利要求具體限定了外殼的第一支撐構(gòu)件和第二支撐構(gòu)件分別附接到外殼的第一部分和第二部分的內(nèi)表面并且通過(guò)電介質(zhì)接合構(gòu)件耦接在一起。

在該案實(shí)質(zhì)過(guò)程中，實(shí)審審查員認(rèn)可最接近的現(xiàn)有技術(shù)與要求保護(hù)的權(quán)利要求的區(qū)別在于：第一支撐構(gòu)件和第二支撐構(gòu)件通過(guò)電介質(zhì)接合構(gòu)件耦接在一起。

基于上述區(qū)別特征，實(shí)審審查員進(jìn)一步確定了所要求保護(hù)的技術(shù)方案相對(duì)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題是：如何使得多個(gè)支撐構(gòu)件連接。

實(shí)審審查員進(jìn)一步指出，構(gòu)件連接的方式多種多樣，連接時(shí)采用的材料和/或工藝也根據(jù)需求適應(yīng)性的變更，而另一份對(duì)比文件公開(kāi)了行李箱的兩側(cè)的剛性端板與角部使用緊固件緊固連接，角部可為聚合材料，緊固件可為塑料栓。

基于上述理由，實(shí)審審查員認(rèn)為另一份對(duì)比文件揭示了第一支撐構(gòu)件和第二支撐構(gòu)件通過(guò)電介質(zhì)接合構(gòu)件耦接在一起的技術(shù)啟示。

因此，要求保護(hù)的權(quán)利要求相對(duì)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)和另一份對(duì)比文件的組合是顯而易見(jiàn)的，不具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，不具備創(chuàng)造性。

在提出復(fù)審請(qǐng)求時(shí)，代理師未對(duì)要求保護(hù)的權(quán)利要求進(jìn)行修改，而只是陳述了要求保護(hù)的權(quán)利要求相對(duì)于對(duì)比文件具有創(chuàng)造性的理由。

關(guān)于另一份對(duì)比文件與最接近的現(xiàn)有技術(shù)的組合，代理師特別指出，另一份對(duì)比文件涉及與要求保護(hù)的發(fā)明完全不同的技術(shù)領(lǐng)域，即要求保護(hù)的發(fā)明涉及的是便攜式電子設(shè)備的外殼，而另一份對(duì)比文件涉及的是手提箱及其框架，因此本領(lǐng)域技術(shù)人員（即手機(jī)外殼領(lǐng)域的技術(shù)人員）根本不會(huì)有動(dòng)機(jī)從該另一份對(duì)比文件所在的技術(shù)領(lǐng)域中尋找啟示，更不使用說(shuō)在該技術(shù)領(lǐng)域中找到該另一份對(duì)比文件以及相應(yīng)的公開(kāi)內(nèi)容并將其結(jié)合到最接近的現(xiàn)有技術(shù)以獲得要求保護(hù)的發(fā)明了。

在該案復(fù)審決定中，關(guān)于另一份對(duì)比文件的技術(shù)領(lǐng)域?qū)υ摿硪环輰?duì)比文件與最接近的現(xiàn)有技術(shù)的組合的影響，合議組指出，另一份對(duì)比文件的技術(shù)領(lǐng)域?yàn)槭痔嵯浼捌淇蚣埽渑c本申請(qǐng)以及最接近的技術(shù)領(lǐng)域均不同，并且二者技術(shù)領(lǐng)域的不同也導(dǎo)致另一份對(duì)比文件沒(méi)有與最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行結(jié)合以解決其技術(shù)問(wèn)題的基礎(chǔ)。

基于此，合議組支持了代理師認(rèn)為要求保護(hù)的權(quán)利要求相對(duì)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)和另一份對(duì)比文件具有創(chuàng)造性的主張。

從上述復(fù)審案例可以看出，對(duì)于與最接近的現(xiàn)有技術(shù)組合的另一份對(duì)比文件而言，其技術(shù)領(lǐng)域?qū)τ趧?chuàng)造性判斷同樣具有重要影響。

專利現(xiàn)有技術(shù)使用公開(kāi)的認(rèn)定

根據(jù)現(xiàn)有專利法第二十二條第五款的規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。

然而，在2008年修改前的《專利法》中并沒(méi)有明確提及“現(xiàn)有技術(shù)”這一概念。

2000年修正的《專利法》第二十二條第二款的前半部分中規(guī)定了：“新穎性，是指在申請(qǐng)日以前沒(méi)有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國(guó)內(nèi)外出版物上公開(kāi)發(fā)表過(guò)、在國(guó)內(nèi)公開(kāi)使用過(guò)或者以其他方式為公眾所知”。

2008年修改后的專利法擴(kuò)大了現(xiàn)有技術(shù)的范圍，將在國(guó)外以非出版物方式公開(kāi)(即，使用公開(kāi)和以其他方式公開(kāi))的技術(shù)也納入了現(xiàn)有技術(shù)的范疇[1]。

《專利審查指南》規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)日以前處于能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識(shí)的內(nèi)容。

《專利審查指南》還規(guī)定處于保密狀態(tài)的技術(shù)內(nèi)容不屬于現(xiàn)有技術(shù)。

所謂保密狀態(tài)，不僅包括受保密規(guī)定或協(xié)議約束的情形，還包括社會(huì)觀念或者商業(yè)習(xí)慣上被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)的情形，即默契保密的情形。

進(jìn)一步地，關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)的公開(kāi)方式，《專利審查指南》記載了其包括出版物公開(kāi)、使用公開(kāi)和以其他方式公開(kāi)三種，均無(wú)地域限制。

關(guān)于“使用公開(kāi)”的定義，其中提到了由于使用而導(dǎo)致技術(shù)方案的公開(kāi)，或者導(dǎo)致技術(shù)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)，這種公開(kāi)方式稱為使用公開(kāi)。

使用公開(kāi)的方式包括能夠使公眾得知其技術(shù)內(nèi)容的制造、使用、銷售、進(jìn)口、交換、饋贈(zèng)、演示、展出等方式。

只要通過(guò)上述方式使有關(guān)技術(shù)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，就構(gòu)成使用公開(kāi)，而不取決于是否有公眾得知。

根據(jù)以上規(guī)定可以總結(jié)得出，使用公開(kāi)包含以下三個(gè)關(guān)鍵要素 ：

1、專利法意義上的“公眾” 專利法意義上的公眾，一般指不受特定條件限制的人，但人的數(shù)量、地域范圍等因素不足以對(duì)專利法意義上公眾構(gòu)成限制；與之相對(duì)應(yīng)的概念可稱為“特定人”，如對(duì)相應(yīng)技術(shù)或設(shè)計(jì)內(nèi)容負(fù)有保密義務(wù)的人屬于特定人。

處于保密狀態(tài)的技術(shù)或設(shè)計(jì)內(nèi)容不屬于現(xiàn)有技術(shù)，那么當(dāng)其獲知者對(duì)此負(fù)有保密義務(wù)，且在獲知者未違反義務(wù)泄露、傳播技術(shù)或設(shè)計(jì)內(nèi)容的情況下，該技術(shù)或設(shè)計(jì)不能構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)或設(shè)計(jì)，相應(yīng)的獲得者為從公眾中特定化出來(lái)的特定人，不屬于專利法意義上的公眾。

2、“為公眾所知” 公眾所知是一種能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)，它并不要求公眾必須實(shí)際獲得，是一種公眾想要得知就能得知的狀態(tài)，但這種狀態(tài)必須實(shí)際存在，而不能僅僅是一種有“可能”存在的狀態(tài)。

該狀態(tài)本身是使有關(guān)技術(shù)信息“能夠”為公眾獲得。

在理解“為公眾所知”的含義時(shí)，有時(shí)容易對(duì)以上所述的“可能”與“能夠”之間的關(guān)系產(chǎn)生混淆，需要予以注意 。

3、“實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識(shí)” 公開(kāi)的信息應(yīng)當(dāng)包含有能夠使公眾從中得知實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識(shí)的內(nèi)容。

公開(kāi)使用能夠使產(chǎn)品處于為公眾獲得的狀態(tài)，但對(duì)于那些不能僅從外觀上獲知產(chǎn)品內(nèi)部結(jié)構(gòu)、組成和功能等信息的產(chǎn)品，公眾可以通過(guò)其他正當(dāng)方法從中獲知實(shí)質(zhì)性技術(shù)信息的，仍然構(gòu)成使用公開(kāi)，這些方法包括破壞性拆解、借助已有的儀器設(shè)備或檢測(cè)方法進(jìn)行分析檢測(cè)等。

下文結(jié)合兩個(gè)案件，以上述三個(gè)要素針對(duì)“使用公開(kāi)”展開(kāi)討論。

案件1：專利號(hào)為ZL200810116190.8，名稱為“一種輸入過(guò)程中刪除信息的方法及裝置” ，上訴人百度公司、搜狗公司與被上訴人國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的發(fā)明專利無(wú)效行政糾紛案，屬于中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)專利第一案（搜狗VS百度）系列眾多案件之一。

涉案專利保護(hù)了一種輸入過(guò)程中刪除信息的方法，其特征在于，輸入?yún)^(qū)域包括編碼輸入?yún)^(qū)和字符上屏區(qū)，所述方法包括：當(dāng)輸入焦點(diǎn)在編碼輸入?yún)^(qū)時(shí)，接收刪除鍵的指令，刪除已輸入的編碼；當(dāng)所有的編碼全部刪除完時(shí)，暫停接收所述刪除鍵的指令；當(dāng)所述刪除鍵的按鍵狀態(tài)達(dá)到預(yù)置條件時(shí)，繼續(xù)接收刪除鍵的指令，刪除字符上屏區(qū)中的字符。

首先，“為公眾所知”是指現(xiàn)有技術(shù)處于公眾想得知就能得知的狀態(tài)，并不意味著公眾實(shí)際上已經(jīng)確定知曉該技術(shù)方案。

具體到本案，大部分公眾在拿到手機(jī)實(shí)物時(shí)，都能夠在不接受專業(yè)技術(shù)指導(dǎo)的情況下對(duì)輸入信息進(jìn)行簡(jiǎn)單的短按或長(zhǎng)按刪除鍵操作，即便對(duì)長(zhǎng)按刪除鍵的操作方式不了解，仍可通過(guò)售后服務(wù)或論壇咨詢等方式或者長(zhǎng)按刪除鍵的操作方式（即，公眾在拿到飛利浦9@9r手機(jī)時(shí)，能夠較為容易地得到一種輸入過(guò)程中刪除信息的技術(shù)方案，而不僅僅是一種“可能”），因此，上述對(duì)手機(jī)刪除鍵進(jìn)行簡(jiǎn)單的短按或者長(zhǎng)按操作以刪除輸入信息，已經(jīng)處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)。

因此，證據(jù)1 滿足了上述要素1和要素2。

其次，涉案專利涉及輸入信息的刪除方法，輸入信息的刪除方法至少部分能夠通過(guò)用戶操作和相應(yīng)的界面顯示獲知：當(dāng)輸入焦點(diǎn)處于編碼輸入?yún)^(qū)時(shí)，按下刪除鍵，界面顯示刪除已輸入的編碼，此時(shí)其后臺(tái)程序必然包含接收刪除鍵指令的步驟，以響應(yīng)該刪除鍵指令進(jìn)行刪除編碼的操作。

在此應(yīng)用場(chǎng)景下，用戶操作界面與手機(jī)后臺(tái)程序是能夠唯一對(duì)應(yīng)的。

因此，手機(jī)實(shí)物已公開(kāi)一個(gè)確定的涉及輸入信息刪除方法的技術(shù)方案。

從現(xiàn)有技術(shù)中能夠明確地、必然地、唯一地確定的技術(shù)方案屬于現(xiàn)有技術(shù)公開(kāi)的內(nèi)容。

此外，本案中百度公司提交了證據(jù)1 飛利浦9@9r手機(jī)，并且在口審過(guò)程中對(duì)飛利浦9@9r手機(jī)進(jìn)行了實(shí)際操作演示過(guò)程，該演示基本上可以確定上述飛利浦9@9r手機(jī)公開(kāi)了確定的具有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的技術(shù)方案。

因此，證據(jù)1 還滿足了上述要素3。

綜上，證據(jù)1 飛利浦9@9r手機(jī)滿足了上述要素1至3，因而構(gòu)成了使用公開(kāi)。

案件2：2022年度復(fù)審無(wú)效十大案例之“煙酰胺類衍生物的甲磺酸鹽A晶型及其制備方法和應(yīng)用（ZL01815617.7）”發(fā)明專利無(wú)效案（專利權(quán)人：上海宣創(chuàng)生物科技有限公司，請(qǐng)求人：恒瑞醫(yī)藥）[4] 該案中，請(qǐng)求人依據(jù)證據(jù)2（某院甲磺酸阿帕替尼臨床應(yīng)用評(píng)價(jià)分析）主張：1、甲磺酸阿帕替尼于2014年12月13日獲得國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局批準(zhǔn)構(gòu)成公開(kāi)銷售；2、2022年4月～2022年3月期間阿帕替尼在某醫(yī)院的臨床使用構(gòu)成使用公開(kāi)。

專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為：關(guān)于公開(kāi)銷售1，雖然證據(jù)2記載了甲磺酸阿帕替尼于2014年12月13日獲得國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局批準(zhǔn)用于治療晚期胃癌，但其中并未記載何時(shí)開(kāi)始上市銷售，不能認(rèn)為于批準(zhǔn)日起立即發(fā)生了公開(kāi)銷售的事實(shí)。

因而根據(jù)證據(jù)2并不能獲知艾坦公開(kāi)銷售的準(zhǔn)確時(shí)間。

對(duì)于公開(kāi)銷售的時(shí)間問(wèn)題，藥品審批時(shí)間是行政機(jī)關(guān)許可生產(chǎn)的時(shí)間，也就是說(shuō)從批準(zhǔn)日起才能合法生產(chǎn)，公開(kāi)銷售應(yīng)當(dāng)在完成生產(chǎn)之后，因此，藥品的審批時(shí)間(2014.12)不能認(rèn)定為公開(kāi)銷售時(shí)間。

在缺乏其它證據(jù)來(lái)證明確切的銷售時(shí)間的情況下，不能認(rèn)為該藥物于2014年12月13日已公開(kāi)銷售。

通常，藥品上架并做好公開(kāi)銷售的所有準(zhǔn)備之時(shí)可以認(rèn)定為藥品的公開(kāi)銷售時(shí)間。

因?yàn)樵谶@種情況下，公眾（如患者或消費(fèi)者）才能夠購(gòu)買該藥品并對(duì)其進(jìn)行分析測(cè)試，即，該藥物晶型就處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，而不再僅僅是一種“可能”。

關(guān)于臨床使用2，證據(jù)2記載了“該藥Ⅲ期臨床試驗(yàn)正在進(jìn)行中”，按照國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局頒布的《藥物臨床試驗(yàn)質(zhì)量管理規(guī)范》中臨床試驗(yàn)的定義，臨床試驗(yàn)是指任何在人體（病人或健康志愿者）進(jìn)行藥物的系統(tǒng)性研究，以證實(shí)或揭示試驗(yàn)藥物的作用、不良反應(yīng)和/或試驗(yàn)藥物的吸收、分布、代謝和排泄，目的是確定試驗(yàn)藥物的療效與安全性。

臨床試驗(yàn)是指由醫(yī)師或藥師將藥物提供給患者服用，以驗(yàn)證藥物的治療效果為目的的系統(tǒng)性研究，根據(jù)該使用目的，醫(yī)師或藥師通常并不會(huì)對(duì)藥品進(jìn)行檢測(cè)以獲取其中相關(guān)藥物成分除藥品說(shuō)明書以外的結(jié)構(gòu)信息，接受治療的患者更無(wú)對(duì)藥品進(jìn)行檢測(cè)的可能性，否則違背臨床試驗(yàn)的使用目的。

因此，醫(yī)師或藥師均不會(huì)獲知實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識(shí)，因而不符合上述要素3。

如果該醫(yī)院與藥品提供者之間存在委托試驗(yàn)關(guān)系，患者也是該醫(yī)院招募的臨床試驗(yàn)志愿者，那么醫(yī)師、藥師及相關(guān)病人均與委托方存在特定關(guān)系，屬于為完成該臨床試驗(yàn)任務(wù)而負(fù)有明示或默示保密義務(wù)的人，不屬于專利法意義上的公眾，而屬于特定人，因而不符合上述要素1和2。

可能有人認(rèn)為，醫(yī)師、藥師及相關(guān)病人也有可能會(huì)違背其保密義務(wù)，將藥品信息透露出去，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該藥物晶型在委托試驗(yàn)開(kāi)始時(shí)就已經(jīng)為公眾所知？實(shí)際上，這僅僅是一種“可能”，而不是一種實(shí)際存在的狀態(tài)。

除非有證據(jù)表明上述人員確實(shí)這樣做了，否則“能夠?yàn)楣娝@得的狀態(tài)”尚未實(shí)際存在，不能以這種狀態(tài)的可能性作為認(rèn)定構(gòu)成使用公開(kāi)的依據(jù)。


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