今天，樂知網律師 給大家分享： 專利侵權訴訟中的合法來源抗辯講解，韓國專利申請和審查程序講解。

專利侵權訴訟中的合法來源抗辯講解

在專利侵權訴訟中，合法來源抗辯是較為常用的不侵權抗辯理由，但是對于合法來源的判斷和認定的標準，在理論和實踐中均有不同觀點，為了明晰合法來源的相關問題，確保訴訟當事人的合法利益，下文對最高院近年來的相關案件進行了篩選、分析和梳理，從中可以得到啟示和借鑒。

一、 相關法條 《專利法》第七十條規定：“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。

” 最高人民法院頒布的《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第25條規定：為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，且舉證證明該產品合法來源的，對于權利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應予支持，但被訴侵權產品的使用者舉證證明其已支付該產品的合理對價的除外。

本條第一款所稱不知道，是指實際不知道且不應當知道。

本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得產品。

對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據。

二、 法條適用 基于上述法律規定，我們能夠明確合法來源抗辯僅能夠適用于為生產目的許諾銷售、銷售或者使用專利產品或者依照方法直接獲得的產品的行為，不包括制造或者進口有關產品的行為，也不包括使用產品制造方法的行為。

這表明，專利產品的制造者、進口者以及產品制造專利方法的使用者不能以其不知道其制造、進口的產品是他人獲得專利權的產品為理由，或者以其不知道使用的產品制造方法是他人獲得專利權的方法為理由，請求免除其賠償責任 。

另外，判斷合法來源抗辯是否成立，關鍵是判斷主觀要件和客觀要件是否成立。

主觀要件是指銷售者主觀上實際不知道且不應當知道其所銷售的產品是專利侵權產品，客觀要件是指銷售者所銷售的專利侵權產品的來源是否明確和合法。

對于主觀要件和客觀要件的判斷標準如何把握，最高院近年來的相關判例已經給我們指明了方向。

三、 主觀要件的認定 在判斷銷售者是否實際不知道且不應當知道所銷售的產品是專利侵權產品時，難點在于如何考量銷售者的主觀是否有過錯，對于這一點，白帆法官在《論知識產權糾紛中銷售者賠償責任的免除》中所指出的，可以從主體與客體兩個方面對“不知道”要件進行考察。

主體方面，根據銷售者的專業程度、經驗規模不同，對特定商品的注意義務也有所不同，類似于傳統民法中“一般人的注意義務”和“專家的注意義務”的區別；客體方面，則結合商品的各方面因素，如該商品的包裝、進價、知名度等，對銷售者應盡的注意義務進行綜合判斷 。

最高院關于宜都市萬家都喜超市與寧波市諾曼電子科技有限公司侵害專利權糾紛案（ 最高法知民終417號）的判決中，也指出了在判斷銷售者主觀是否存有過錯時不能一概而論，應該結合多方面因素進行綜合判斷。

在該案中，一審法院認為，萬家超市為經營該類商品的專業機構，有識別該被訴商品為專利侵權產品且為“三無產品”的能力，但其在經營管理活動中，從不正當進貨渠道購進的產品為侵權產品且為“三無產品”，進貨手續不完備，違反了銷售者對其銷售的商品應負的最低必要注意義務，主觀上存有過錯。

并基于此觀點，判定萬家超市合法來源抗辯不成立。

而針對這一點，最高院認為：

（1）專利侵權具有復雜性，判斷銷售者是否實際不知道且不應當知道所銷售的產品系專利侵權產品時，需要綜合考慮銷售者的主體資質、經營規模、是否受到侵權警告、產品標的物本身的特點等因素。

其中，產品標的物本身的特點，包括銷售者所銷售的產品屬于違反產品質量法關于應在產品上標示相關生產者信息的強制性規定即所謂的“三無產品”，僅是需要考量的因素之一，亦不能由此直接得出銷售者明知或應知該產品屬于專利侵權產品，進而得出銷售者存在知道所銷售的是專利侵權產品之主觀過錯的認定結論。

（2）本案中，萬家超市僅為經營日常生活用品的個體工商戶，處于市場流通環節的末端，且涉案侵權產品屬于日常生活中司空見慣的廉價打火機。

因此，要求萬家超市在采購和對外銷售涉案侵權產品時，知道或應當知道該產品可能實施了諾曼公司的涉案專利技術方案，進而應當自覺履行避免侵害他人專利權的注意義務，于萬家超市而言未免過于嚴苛。

從本案的最高院判決中可以得出，專利侵權具有復雜性，判斷銷售者的主觀是否存在過錯時應結合諸多因素綜合判斷，不能過于嚴苛。

而且，在判斷時，銷售的產品為“三無產品”，僅是需要考量的因素之一，不能僅以此得出銷售者主觀存在過錯的結論。

四、 客觀要件的認定 1、“合法來源”的含義 相對于主觀要件，客觀要件“合法來源”的判斷更為復雜，在討論如何判斷和認定“合法來源”之前，有必要先厘清專利法意義上的“合法來源”應當如何理解。

根據《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第二十五條第三款的規定，本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得產品。

對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據。

最高院在黃振波訴新鄭市龍湖鎮五好衛浴商行侵害發明專利權糾紛案（ 最高法知民終506號）的判決中指出，銷售者將他人生產的被訴侵權產品以自己生產的產品的名義對外銷售不能構成合法來源，其銷售、許諾銷售被訴侵權產品的行為侵犯了權利人的專利權，應當予以賠償。

最高院在弗雷茲游泳學院有限公司訴上海梓航塑膠制品有限公司侵害發明專利權糾紛（ 最高法知民終80號）案的判決中指出，專利法意義上的合法來源，是指使用被訴侵權技術方案的被訴產品的整體來源合法。

本案中的被訴侵權產品是作為整體的游泳圈，銷售者僅以該游泳圈的部件、配件均系外購為由主張合法來源抗辯，而未提供該整體游泳圈具有合法來源的證據。

銷售者的合法來源抗辯缺少事實和法律依據，本院不予支持。

2、“合法來源”的認定 關于“合法來源”具體從哪些方面進行判斷和認定，最高院在曾軍訴東莞市愛佳網絡科技有限公司侵害實用新型專利權糾紛案（ 最高法知民終758號）判決中進行了詳細的闡述，判決指出：判斷專利侵權產品的使用者、許諾銷售或者銷售者提供的進貨渠道相關來源信息是否符合要求，可以從三個方面進行判斷：首先，來源信息中的產品是否與被訴侵權產品一致；其次，來源信息反映的產品流通鏈條是否完整；再次，來源信息中的侵權產品上端經營者是否具體明確。

而在實踐中對于在認定“合法來源”過程中標準和尺度的把握，最高院在中山市好美電子塑膠制品有限公司訴廣東寶躍星辰光電科技有限公司侵害實用新型專利權糾紛案（ 最高法知民終76號）中給出了詳細的分析和指引。

（1）法院應當對合法來源證據中交易的相對方、交易的真實性、交易行為相關證據之間的關聯性、交易行為與侵權產品的同一性等，進行嚴格審查。

這是因為，合法來源抗辯制度在免除了侵權產品的善意使用者、許諾銷售者或銷售者賠償責任的同時，還是要保護權利人的合法權利。

（2）通過侵權人的舉證，權利人可以繼續追究供貨方的侵權責任，包括查找侵權產品流通環節中的其他侵權產品銷售者，以及追本溯源地找到侵權產品的源頭即制造者，以利于把所有的侵權銷售環節查清，全面解決侵權問題，并使權利人獲得全面賠償。

（3）基于此，對于侵權產品合法來源證據的審查應當從嚴把握，特別要注重對證據的真實性、證明力、與侵權產品的關聯性、同一性的審查。

這里需要明確的是，在審查交易具有相對方的時候，交易的相對方應當是具體明確的，即權利人可以通過合法來源抗辯人所明確的交易相對方信息，追溯侵權產品的來源。

這樣的舉證責任分配及審查，既可以規范產品流通環節的市場秩序，切實維護權利人的利益，也可以防止侵權產品使用者、銷售者與他人串通，以提供虛假合法來源證據的方式，甚至以提供其他供貨方類似侵權產品來源虛假證據的方式，來逃避賠償責任，從而防止司法裁判結果的導向作用背離合法來源抗辯制度的目的和功能。

五、 主客觀要件的關系 對于認定主觀要件和客觀要件的關系，也存在不同的觀點。

一種觀點認為，“合法來源”要件成立可以推定“不知道”要件成立；另一種觀點認為，證明其產品有合法來源的，并不等于能夠證明行為人“不知道”該產品系未經專利權人許可而制造，因為這兩個條件是彼此獨立的，不能將它們混為一談 。

而在實踐中如何看待兩者的關系，從最高院近期的以下兩個案例的判決中我們可以找到答案。

最高院在寶蔻（廈門）衛浴有限公司訴館陶縣佩龍水暖安裝維修門市侵害實用新型專利權糾紛案（ 最高法知民終118號）的判決中指出：（1）銷售者合法來源抗辯能否成立，需要同時滿足被訴侵權產品具有合法來源這一客觀要件和銷售者無主觀過錯這一主觀要件。

被訴侵權產品具有合法來源是指銷售者通過合法的進貨渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得所售產品。

對于客觀要件，銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據。

對于主觀要件，銷售者應證明其實際不知道且不應當知道其所售產品系制造者未經專利權人許可而制造并售出。

（2）上述兩個要件相互聯系。

如果該銷售者能夠證明其遵從合法、正常的市場交易規則，取得所售產品的來源清晰、渠道合法、價格合理，其銷售行為符合誠信原則、合乎交易慣例，則可推定該銷售者實際不知道且不應當知道其所銷售產品系制造者未經專利權人許可而制造并售出，即推定該銷售者無主觀過錯。

此時，應由權利人提供相反證據。

在權利人未進一步提供足以推翻上述推定的相反證據的情況下，應認定銷售者合法來源抗辯成立。

而最高院在曾軍訴東莞市愛佳網絡科技有限公司侵害實用新型專利權糾紛案（ 最高法知民終758號）的判決中也有相同的認定。

即對此最高院認為，主觀要件和客觀要件是相互聯系的，客觀要件成立可以推定主觀要件成立，此時，應由權利人提供相反證據。

韓國專利申請和審查程序講解

韓國早在1946年就頒布了專利法。

現在，作為全球專利申請最多的五個國家/地區（IP5）之一，韓國知識產權局（KIPO）每年受理的發明申請量約為21萬左右，實用新型5000左右，外觀設計6萬多，作為接收局受理PCT申請2萬左右。

根據KIPO的2022年專利申請數據統計，在韓國提交專利申請的外國申請人當中，日本、美國、中國的申請量分別位列第一至三位，并且中國的申請量在逐年增加，目前約為5000件左右。

隨著中韓兩國合作的進一步加深，我國企業在韓國進行專利保護的必要性大大增加。

本文對韓國專利制度和專利申請審查流程進行介紹和梳理，希望對有相關需求的企業有所幫助。

一、申請類型 與中國相同，韓國專利類型也有三種：發明、實用新型、外觀設計。

但是，韓國的發明、實用新型、外觀設計分別由三部不同的法律來約束。

發明專利由《韓國特許法》規定，保護期限是20年。

實用新型由《韓國實用新型法》規定，保護期限是10年。

外觀設計由《韓國外觀設計保護法》規定，保護期限是20年。

與中國不同的是，韓國的實用新型可以與發明專利類型互換。

自申請日起至收到第一次審查意見通知書之日起30天以內，申請人可以在實用新型和發明專利之間進行類型變更。

二、申請途徑 外國申請人在韓國提交專利申請可以通過三種途徑：直接提交途徑、《巴黎公約》途徑、PCT進國家階段途徑。

直接提交途徑即直接向KIPO遞交專利申請。

《巴黎公約》途徑與我國的相同，申請人在公約成員國提出專利申請后，可以自申請日起12個月（發明或實用新型）或6個月（外觀設計）內，向KIPO就相同的主題提出專利申請，并要求享有優先權。

PCT進國家階段途徑是指，申請人提交PCT申請后，可以自優先權日起31個月內進入韓國國家階段。

這三種途徑中無論是哪個途徑，申請人都可以先提交英文，然后可以自申請日起14個月（直接提交途徑）、優先權日起14個月（巴黎公約途徑）、優先權日起32個月（PCT途徑）內補交韓文譯文。

此外，申請費對于這三種途徑是一樣的，約為240人民幣左右，沒有權利要求超項費或說明書超頁費。

但是，實審費和年費均與權利要求數量有關，收費結構為基本費+每項權利要求費用ⅹ權利要求數量。

例如實審費構成為760 +230ⅹ權利要求數量（單位為人民幣）。

三、審查流程 韓國發明專利申請的審查流程總體如下：

與中國實審流程有所不同的是，申請人在收到駁回決定后，可以選擇請求原審查部門再審或直接去韓國知識產權審判和上訴委員會（KIPTAB）復審。

兩者的期限均為收到駁回決定之日起30天內，再審請求必須在修改申請文件的情況下才能提出，而復審則不能修改申請文件。

此外，再審請求之后如果再次收到駁回決定，則此時無法再請求再審，只能走復審程序。

韓國實用新型專利申請的審查流程和發明專利申請的基本相同，即同樣采用實質審查制度。

這點與中國的實用新型審查流程非常不同。

實際上，在2006以前，韓國的實用新型申請采用的也是形式審查制度，但從2006年10月開始，韓國的實用新型的審查變為實質審查，也即對實用新型申請進行新穎性、創造性審查。

審查程序的轉變導致韓國的實用新型申請量從最高峰時的每年4萬件逐漸降至現在每年5000件左右。

四、加快審查程序 KIPO提供了多種專利申請加快審查的程序，供申請人選擇使用。

各種加快審查程序的官費均為20萬韓元（約1000人民幣）。

PPH 在韓國可以提交基于同族申請的外國審查成果的雙邊PPH和基于國際階段工作成果的PCT PPH。

PPH請求可以在提實審同時或之后提出。

雖然KIPO沒有規定PPH請求必須在收到OA之前，但是從實踐來看，韓國審查員往往會不接受發了OA之后的PPH請求。

因此，申請人最好在OA發文前提出PPH請求。

其他對于權利要求的規定以及PPH請求所需材料等與我國的規定基本差不多。

據統計，在韓國自提交PPH申請之日起，平均2.5個月左右發出第一次審查決定，平均5.8個月左右發出最終審查決定。

三軌制審查體系中的加快審查程序 KIPO自2008年10月起開始實施三軌制的發明專利和實用新型審查體系，申請人可以在加快審查、常規審查和延遲審查中選擇最適合自身需求的審查程序。

加快審查在申請后3個月開始，普通審查在申請后18個月啟動，延遲審查在希望的延遲審查日后3個月啟動。

韓國國內外申請人都可在提交實質審查請求的同時或之后提出加快審查請求。

此類加快審查程序，不限技術領域，但需要申請人提交KIPO指定的檢索單位出具的現有技術檢索報告。

KIPO在收到現有技術檢索結果后大約1個月左右可以作出加快審查決定，大約2-3個月可以發出審查決定。

但隨著案件增多，KIPO的審查周期會變長到6個月或更長。

通過KIPO指定檢索單位做出檢索報告并遞交現有技術的費用大約為1000多美元。

第四次工業革命技術相關的發明專利申請的加快審查程序 2022年1月1日以后的專利申請，KIPO可以對下列屬于第四次工業革命技術的專利申請進行加快審查：人工智能、物聯網、3D打印、無人駕駛、大數據、云計算、智能機器人、智慧城市、AR/VR、創新藥物、新可再生能源、定制化醫療保健、無人機、新一代通信技術、智能半導體和先進材料。

申請人在提交加快審查程序請求時，需要提交現有技術檢索結果。

根據韓國專利局的統計，從提交加速申請請求至專利授權，大約需要5.5個月。

此外，韓國還有以專利申請的實施為理由的優先審查、特殊領域（例如國防）專利申請的優先審查、綠色技術超快審查程序等，由于限于韓國國內申請人或需要滿足一定的證明條件，因而外國申請人使用較少 。

五、 授權后程序 韓國的專利授權后程序主要有三種：訂正程序、撤銷程序、無效程序。

專利侵權糾紛案件中的舉證責任講解

在專利侵權訴訟中，時有方法專利的權利人訴用于實施其專利方法的裝置的制造、銷售、許諾銷售、進口行為人侵權的案例。

本文將對方法專利的侵權形態以及用于實施專利方法的裝置的制造、銷售、許諾銷售、進口行為人是否應承擔侵權責任進行探討。

一、 案例 專利權人有一項發明名稱為“一種高電壓電力變換方法及其變換裝置”的發明專利，該發明專利在授權時包括兩項獨立權利要求。

其中，獨立權利要求1為一項方法權利要求：

一種高電壓電力變換方法，其特征是采用以下步驟：

1)將輸入的交流電或直流電變換成M×N路、彼此間電位獨立的中間交流電； 2)對各路中間交流電進行整流濾波形成相同路數的中間直流電； 3)對各路中間直流電進行逆變，并串聯各逆變電橋，將中間直流電同極性疊加，輸出高壓直流電、脈動直流電或交流電，包括：

a、增減中間直流電輸出的路數粗調輸出的高壓直流電的幅值，通過調節某一路或每一路或某幾路中間直流的大小微調輸出的高壓直流電的幅值； b、周期性地改變串聯逆變電橋的開關次序來周期性地改變中間直流的疊加路數、中間直流的幅值、中間直流的頻率及中間直流的疊加方向；輸出周期性可連續調幅、極性可變的脈動直流電； c、控制開通各路串聯逆變電橋，使各路中間直流電對負載輸出，輸出由矩形直流電疊加堆波成的交流電，重復循環本過程，輸出連續高壓交流電；并通過調節各路逆變電橋的開關周期及開關頻率，連續調節輸出交流電的頻率，和通過調整疊加的中間直流輸出的路數粗調輸出交流電的幅值及通過調節各路中間直流的幅值連續調節輸出交流電的幅值。

” 同時，該專利還包括一項裝置權利要求，主題為“一種執行權利要求1方法的高電壓電力變換裝置”。

在之后的無效程序中，該專利中的裝置權利要求在案外人提出的無效請求中被專利復審委員會以不符合當時的專利法實施細則第20條第1款為理由認定為無效，僅方法權利要求被維持有效。

2009年7月，專利權人向廣州市中級人民法院起訴，訴稱A公司生產的ZINVERT型智能高壓變頻調速系統（下稱高壓變頻設備）落入該專利方法權利要求1的保護范圍，侵犯了其專利權。

A公司就此提出抗辯。

理由主要是兩點：1）A公司只是制造、銷售了高壓變頻設備，并沒有實施會侵犯方法權利要求的“使用”行為；2）高壓變頻設備“被使用”過程中所體現的高電壓電力變換方法技術方案（下稱電力變換方法）也不會落入該方法專利權利要求1的保護范圍。

廣州市中級人民法院的判決中只是將方法權利要求1和被控侵權的高壓變頻設備在“被使用”過程中所體現的電力變換方法進行了對比，并認定技術方案不同，從而不構成侵權，并沒有對A公司是否實施了“使用”這一侵權行為進行認定。

專利權人不服一審判決，上訴至廣東省高級人民法院，廣東高院終審判決維持原判并認定：1）被控侵權的高壓變頻設備所“使用”的電力變換方法不落入專利權利要求的保護范圍；2）對于高壓變頻設備本身，由于不屬于依據本專利方法直接獲得的產品，因此，不予進行對比 。

對于本文要討論的問題而言，該案中技術方案的比對過程并不是焦點。

值得注意的是廣州中院對A公司是否實施了“使用”這一侵權行為未進行認定，就直接進行了技術方案的對比 ；而廣州高院認為被控侵權的高壓變頻設備“使用”了專利方法，即存在使用行為，并因此進行了技術方案的對比。

回顧廣州高院判決的原委，法官首先承認了被告生產銷售的產品并不屬于“依照專利方法直接獲得的產品”。

在此情況下，侵權形態只剩下“使用”專利方法。

按照《專利法》的規定可以明確的是，只要能清楚認定不存在侵權行為，就可以判定不侵權，不用再進行技術方案的對比。

在本案中，對于是否存在“使用”這一侵權行為，法官只是在判決中認定“需比對ZINVERT型智能高壓變頻調速系統所使用的高電壓電力變換方法是否落入本專利方法的保護范圍”，意即被訴侵權的高壓變頻設備實施了“使用”這一侵權行為。

筆者認為，法官本人可能也清楚，將“使用”這一侵權行為主體認為是高壓變頻設備是明顯不妥的，但可能又覺得不將對高電壓電力變換方法專利的保護，延伸到用于實施這種變換的高壓變頻設備更為不妥，于是選擇了前者。

在本文接下來的探討中，闡述了這樣一種觀點：對于方法權利要求，生產、銷售、許諾銷售、進口用于實施該專利方法的裝置不構成直接侵權，而且也不宜將生產、銷售、許諾銷售、進口用于實施專利方法的裝置的單位或者個人認定為構成共同侵權或者間接侵權。

二、方法專利的直接侵權形態 我國《專利法》第十一條第1款規定，對于方法專利，實施專利的行為除了包括為生產經營目的使用其專利方法以外，還包括使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品 (3)。

后者即所謂的“延伸保護”。

然而，并不是所有方法專利都能夠得到延伸保護。

按照目前的觀點，專利法意義上的方法至少可以分為三種類型：制造加工方法，它作用于一定的物品上，目的在于使之在結構、形狀、或者物理化學特性上產生變化；作業方法，其不以改變所涉及的物品的結構、特性或功能為目的，而是尋求產生某種技術上的效果，用于實現能量轉換或者達到某種非物質性技術效果的方法也屬于作業方法；使用方法，即用途發明(4)。

其中，只有對第一類方法才能夠享受延伸保護，因為只有這類方法才能產生專利法意義下的產品。

對于第二、三類方法，實施專利的行為僅僅是“使用該方法”。

可見，非制造類方法的直接侵權形態只有：除專利法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，為生產經營目的使用其專利方法。

這里，使用行為的主體是“任何單位或者個人”，而使用專利方法是指，將具有該專利權利要求所述特征的方法在實踐中加以使用(5)。

方法專利的權利要求一般由步驟特征組成，它們表征的是一種行為而不是具體物品，在訴訟中應舉證證明被控侵權人進行的過程性行為是否采用了專利權利要求中記載的步驟特征(6)。

其它構成要件包括未經專利權人許可、為生產經營目的、以及不屬于法定例外情形。

在明確了上述概念之后，我們回到本文開頭的案例。

在該案中，專利方法是“一種高電壓電力變換方法”，其特征在于對輸入電信號進行一系列變換，從而得到另一種形式的輸出電信號，典型地屬于能量轉換方法，即方法專利中的作業方法，并不能得到專利法規定的延伸保護。

基于這一點，筆者認為二審判決中的認定“被訴侵權的ZINVERT型智能高壓變頻調速系統并非依據本專利方法直接獲得的產品”是正確的。

同時，如前所述，二審判決認為被訴侵權的智能變頻裝置存在“使用”這一行為，即二審判決似乎認為專利法第十一條中使用的主體是被訴侵權的產品。

筆者認為在專利法中明確規定了侵權的主體為“任何單位或者個人”的情況下，某個裝置顯然不能成為此處的侵權主體，甚至不能構成一個合格的民事主體。

在另一個案件中，法院判決（2004）粵高法民三終字第288號中也表達了同樣的觀點(7)。

因此，本案二審判決中的認定非常值得商榷。

三、制造、銷售、許諾銷售、進口用于實施方法專利的裝置不應視為共同侵權。

上一節已經討論了，制造、銷售、許諾銷售、進口用于實施方法專利的裝置的行為不屬于直接侵犯該方法專利的行為。

潛在的侵權行為人應為實際使用該裝置的用戶，只有他們才真正“使用”了非制造類方法專利。

那么問題隨之而來，在實際生產生活中，用戶往往處于整個供應鏈的最末端，很多情況下只是普通的生活消費者，并非以生產經營為目的。

根據我國現行專利法，這類用戶有自由使用專利的權利而不需承擔侵權責任。

因此，方法專利的權利人往往無法向直接實施其專利的人主張權利，或者主張權利的成本較高。

這也就是為什么專利權人總是希望起訴產品的生產、銷售者。

當起訴產品的生產銷售者直接侵權行不通的時候，很自然的一個想法是，能否以共同侵權或者間接侵權為由來向對方主張權利。

為了討論這個問題的方便，我們首先將用于實施方法專利的裝置細分為三類。

第一類是在專利方法之前就已經存在的現有技術中的裝置，有了該專利方法之后，上述裝置既可以用于實施現有技術中的方法，又可以用于實施該新的專利方法。

第二類裝置是在專利方法的申請日之后新開發出來的裝置，但是其既能夠用于實施該專利方法，也能夠實施現有技術領域中的方法。

第三類裝置是專用于實施專利方法的新裝置，即其在專利方法的申請日之后才出現，而且在正常使用的情況下不能用于除專利方法之外的方法。

在我國，共同侵權的概念最早來源于《民法通則》 和最高人民法院《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》 。

在2009年《侵權責任法》頒布之后，上述規定被吸收進來 。

然而，在民法領域，共同侵權行為是指加害人為2人或者2人以上共同侵害他人民事權益，共同加害人應當承擔連帶責任的侵權行為。

共同侵權行為首先是侵權行為，其構成首先應當符合一般侵權行為的要件，一般而言需要有加害行為、損害、因果關系和過錯這四個要件。

此外，共同侵權行為還需要一些特別要件，才能構成“共同”的侵權行為，加害人也才因此而承擔連帶責任。

在作為下位法的專利法域中，專利侵權有其獨特的歸責原則和構成要件，例如專利侵權不以過錯為要件。

因其特殊性，專利侵權的侵權行為已明文規定在專利法中，不應再適用上位法中關于共同侵權的規定。

專利侵權行為的特殊性還在于，加害行為和損害后果已合為一體。

即，只要實施了專利，進入了權利要求的保護范圍，本身就是損害后果，二者是同時存在的，不以是否給專利權人帶來實際損失為衡量標準。

這是專利權侵權方式的特殊性。

但是，如果以共同侵權來追究用于專利方法的專門裝置的制造者的責任，就又割裂了加害行為和損害后果。

試想這樣一個例子：存在一個制作豆漿的方法專利和一個生產銷售豆漿機的廠家。

該廠家將豆漿機放在超市銷售。

如果買了該豆漿機的消費者將其用于制作自己平時喝的豆漿，是屬于非生產經營目的的，不侵犯專利權。

此種情形下，由于不存在共同侵權人，該豆漿機廠的行為不構成共同侵權行為。

但是，假如消費者從超市買回豆漿機，在其經營的飯店中使用，在使用該豆漿機制作豆漿的同時就侵犯了該方法專利。

此種情形下，有了共同侵權人，將可以追究豆漿機廠的侵權責任。

此時，豆漿機廠在行為當時無法預知其行為是否屬于侵權行為，而是要靜待是否出現了另一種后果（究竟買了豆漿機的人是出于生產經營目的還是個人使用目的），而該種后果又是它無法控制的。

這種情況下，如果以共同侵權為由讓無法預知其行為后果的豆漿機廠承擔責任，是多么的不合理。

順便提及，在專利法領域，在《 關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》中，規定了一種共同侵權的情況：被訴侵權人分工合作，將侵犯發明或者實用新型專利權的產品作為零部件制造另一產品 。

此規定顯然不適用于本文所討論的情形。

本文下面還將從專利法的立法過程論述以共同侵權為由將對方法的保護延伸到用于實施專利方法的裝置是不符合專利法的立法本意的，此處略。

綜上所述，制造、銷售、許諾銷售、進口用于實施方法專利的裝置的行為不應屬于共同侵權行為。

四、制造、銷售、許諾銷售、進口用于實施方法專利的裝置不應視為間接侵權。

在我國，專利法沒有關于間接侵權行為的規定，法院認定間接侵權行為成立所依據的仍舊是上述關于共同侵權的法律規定。

這樣，有學者認為，間接侵權行為從其性質上說應當屬于共同侵權行為，行為人應當承擔的法律責任是連帶侵權責任，由此應當得出認定間接侵權行為必須以直接侵權行為存在為先決條件的結論(12)。

在上一節中已經論述了，既然制造、銷售、許諾銷售、進口用于實施方法專利的裝置的行為不宜認定為共同侵權，那么在此學說下，自然也不宜認定為間接侵權。

不過，根據2001年頒布實施、法律狀態依然有效的《北京市高級人民法院關于執行＜專利侵權判定若干問題的意見（試行）＞的通知》，對一項方法專利而言，提供、出售或者進口用于該專利方法的材料、器件或者專用設備的行為屬于間接侵權(13)。

本文不意在討論歷來爭論頗多的整個間接侵權制度的合理性，而只是針對上述規定展開具體討論，即，本文中所關注的行為——制造、銷售、許諾銷售、進口用于實施方法專利的裝置的行為是否應視為間接侵權。

在一些發達國家，例如美國，專利的直接侵權行為是不以商業目的為構成要件的(14)。

除了少數幾種法定的例外，只要未經專利權人許可，就不得實施其專利。

在這樣的規定下，當以個人使用為目的的消費者購買了用于實施專利方法的裝置并且實際使用之后，雖然屬于侵權行為，卻導致權利人難以實際維護自己的權利，因為起訴眾多個人消費者的訴累將和即使勝訴后得到的賠償不成正比。

因此，美國法律有比較明確的對上述裝置的制造者以間接侵權論的規定 ，使得權利人可以依法主張自己的權利，可以理解這是與美國的整個專利制度相適應的。

然而在我國，《專利法》規定以非盈利目的實施專利的行為不屬于侵權行為，這是充分考慮了我國經濟發展水平后的立法結果，意在給廣大非商業目的的公眾打開一扇門，使得他們能夠自由享受科技發展的成果而無需顧慮重重。

此時，既然直接行為人合法，那么為社會公眾提供幫助，以使得他們合法地享受科技發展成果的行為也理應是合法的。

假如認為提供幫助者是侵權的，那么所有上述裝置的生產商為了得到專利權人的許可都必須付出額外的成本，而這種額外承擔的成本最終必將轉嫁到消費者身上。

此時，非商業目的的使用者需要付出額外的代價來購買原本根據法律規定可以自由使用專利方法的權利。

這相當于又將那扇已經打開的門關上了，專利法對善良公眾寬容的立法本意將形同虛設，再難以實現。

況且，如果連直接行為人實施專利的行為都是合法的，不用承擔侵權責任，幫助合法實施的一方卻要獨力承擔侵權責任，這是極不公平的。

另一方面，假如直接使用專利方法的單位或個人是以生產經營為目的的，這樣的單位和個人一般來說是應該有獨立承擔侵權責任的能力的商業實體。

此時只要追究直接侵權者的責任，就足以補償專利權人受到的損失，沒有必要再進一步將專利權人的權利擴大到用于實施專利方法的裝置。

綜上所述，本文認為基于我國專利法的立法方式，制造、銷售、許諾銷售、進口用于實施方法專利的裝置不宜視為間接侵權。

五、制造、銷售、許諾銷售、進口用于實施方法專利的裝置不視為侵權的合理性。

在上文中，已經討論了，制造、銷售、許諾銷售、進口用于實施方法專利的裝置的行為不屬于直接侵權行為，也不宜視為共同侵權或者間接侵權行為。

然而，如本文第一節中所述，當專利權人僅起訴制造、銷售、許諾銷售、進口用于實施方法專利的裝置的行為人時，面對著義憤填膺的專利權人，法官在判案時內心或多或少會充斥著樸素的公平正義感，從而傾向于保護非制造類方法專利的權利人，這是無可厚非的。

因此，在本節中將從多個方面再次論證上述行為不應屬于侵權行為的合理性與公平性。

1、從我國專利法發展歷史來看立法本意 自我國建立專利制度以來，專利法歷經了四次修改。

在1984年制定的專利法中，對方法專利的保護僅僅涉及使用專利方法的行為，不提供任何延伸保護。

在1992年第一次修改專利法時，才規定了對方法專利的延伸保護，即不得“使用、銷售”依照專利方法直接獲得的產品。

在2000年修改的專利法中，又進一步將延伸保護的范圍擴展到“許諾銷售”和“進口”行為。

最近一次修改專利法則未對此有新的變動。

可以看出，就方法專利的保護方式而言，歷史上專利法的每一次修改都小心翼翼、字斟句酌，都是在謹慎考慮不斷發展變化的國內國際形式的情況下而作出的，而歷經數次修改，卻始終沒有把“制造”依照專利方法直接獲得的產品的行為納入侵權范圍。

這絕不是立法的疏失，而是刻意為之。

2、權利人得到的權利應與其貢獻相適應 權利與義務相適應是最基本的法律原則，專利權作為一項法定權利而非自然權利則更是如此，專利權人的權利不應擴展到其沒有真正作出貢獻的領域。

專利權的范圍是通過權利要求來界定的。

在專利法明文規定權利要求的撰寫方式的情況下，可以推定申請人清楚地知道，作出了什么類型的發明創造，就應當在權利要求中要求保護什么類型的發明創造。

鑒于本文所討論的問題，我們可以考察如下兩種情形：方法專利的權利要求書中還同時存在用于實施該方法的裝置的權利要求，以及方法專利的權利要求書中不同時存在至少一項用于實施該方法專利的裝置的權利要求。

3、專利權是法定權利，應有清晰的邊界，以均衡專利權人和社會公眾之間的利益 專利侵權不同于一般的民事侵權。

一般的民事侵權法律規范脫胎于人的自然權利，比如人身權、對物的財產權等，更加側重于對受害人的救濟。

而專利權不同，它并非自然權利，而是如上文 再強調的，是一種法定權利。

建立專利制度的初衷和專利制度妥善運行的關鍵，不是單純為了保護專利權人的合法權益，而是在于專利權人和社會公眾之間的利益均衡，只有這樣才能實現我國專利法開宗明義規定的促進社會發展的目標。

另外，正是由于專利權的法定性，清晰的權利邊界是必要的，不存在這樣的邏輯——專利權人是神圣的，專利權人遭遇的任何不利都需得到補償。

恰恰相反，專利權人所遭遇的何種不利應該得到補償，取決于規定專利權的法律以及劃定權利范圍的專利文件賦予專利權人何種權利。

有權利，才有侵權；沒有權利，就沒有侵權(20)。

不能理所當然地將專利權人置于受害者位置，而擠占社會發展的空間，剝奪公眾進行正常生產經營的權利。

六、制造、銷售、許諾銷售、進口用于實施方法專利的裝置的責任承擔形式 上文已經討論了，制造、銷售、許諾銷售、進口用于實施方法專利的裝置的行為不宜被法定為侵權行為。

這并不是主張上述行為人在任何情況下都不應以任何形式承擔侵權責任。

筆者認為，一種比較合適的方式是采用意定主義，依靠市場機制的自然調節手段來調整該類行為。

例如，要購買專用設備以使用專利方法的使用者在購買產品時，可以與銷售者以合同形式約定賣方的知識產權擔保義務，從而降低自己承擔侵權責任的風險。

賣方的知識產權擔保義務的具體內容和形式則可由買賣雙方自由約定。

例如可以約定：當第三人基于專利權對買方的使用行為主張權利時，買方因侵權進行賠償而受到的實際損失由賣方承擔。

此時，在市場機制自由競爭的環境下，愿意通過擔保條款承擔責任的生產銷售商自然就會比同等條件的其他生產銷售商有更好的產品銷路。

采用這樣的方式，能夠依靠市場機制，根據復雜多變的實際情況來合理地在使用行為人和制造、銷售、許諾銷售、進口用于實施方法專利的裝置的行為人之間分配責任，比依靠法律強行規定侵權責任要靈活得多 。


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