今天，樂知網律師 給大家分享： 藥物預測發明的創造性，要約屬性，引發開放許可權利義務變化 。

藥物預測發明的創造性

評價藥物預測發明的創造性時，首先應當明確該發明預測的對象是什么，然后應選擇與預測對象或目標相同或相似的現有技術作為最接近的現有技術。

案情介紹 涉案發明涉及基于深度學習的藥物預測方法，其結合了腫瘤患者的基因特征和抗癌藥物特征，實現了對抗癌藥物的精準預測。

方法權利要求1如下：1、一種計算機實施的藥物預測方法（100），其特征在于，所述方法（100）包括：接收從一個對象的腫瘤樣本導出的基因組特征向量（130），所述基因組特征向量表示腫瘤的基因突變信息；接收從所述腫瘤樣本導出的轉錄組特征向量（140），所述轉錄組特征向量表示所述腫瘤的基因表達水平；根據一種藥物的化學結構，導出所述藥物的分子結構特征向量（150）；并且將所述基因組特征向量和所述轉錄組特征向量中的至少一個以及所述分子結構特征向量輸入經訓練的深度神經網絡，以確定所述藥物對該腫瘤是否有效（160）。

在第一次審查意見通知書中，審查員引用的對比文件1公開了一種基于神經網絡的抗癌藥物協同作用的預測方法。

審查員承認：對比文件1至少沒有公開“接收從所述腫瘤樣本導出的轉錄組特征向量（140），所述轉錄組特征向量表示所述腫瘤的基因表達水平”、“根據一種藥物的化學結構，導出所述藥物的分子結構特征向量（150）”并且“將所述基因組特征向量和所述轉錄組特征向量中的至少一個以及所述分子結構特征向量輸入經訓練的深度神經網絡，以確定所述藥物對該腫瘤是否有效（160）”。

根據涉案專利申請的說明書，本發明的發明構思基于如下認識：綜合考慮藥物的結構以及不同藥物與不同遺傳背景腫瘤細胞間的相互作用，能夠更加準確地為腫瘤患者預測藥物。

優選地，同時考慮基因組特征和轉錄組特征與藥物的分子結構特征之間的相互作用，可以進一步提高藥物預測的準確率。

換言之，本發明旨在預測任意藥物對任意腫瘤是否有效。

亦即，本發明預測的對象是藥物與腫瘤（即，藥物A+腫瘤a）。

相反，對比文件1針對一種基于神經網絡的抗癌藥物協同作用的預測方法。

所謂“藥物協同作用”指的是藥物A和藥物B一起使用，是否會有1+1>2的效果。

因此，對比文件1預測的對象是兩種藥物的組合（藥物A+藥物B）。

也就是說，本發明旨在腫瘤個性化精準醫療——為指定腫瘤患者預測哪種抗癌藥物是最佳選擇，因而，本發明是針對個體的腫瘤患者，以選出現有的最佳藥物。

相反，對比文件1旨在發現新的藥物組合，以提供新的治療方案。

從這點來說，對比文件1其實不適合用作“最接近的現有技術”來評述涉案發明的創造性。

要約屬性，引發開放許可權利義務變化

專利開放許可制度有利于降低專利許可的交易成本，提高我國專利成果轉化率。

達成專利開放許可須以締結許可合同為基礎，因此需從合同法視角探討專利權人與被許可人權利義務的變化。

專利開放許可聲明具備要約屬性。

根據專利法相關規定，專利權人應以書面聲明的方式表示許可任何主體實施其專利的意思。

《專利法實施細則（征求意見稿）》中規定了開放許可聲明的具體內容，包括專利號、專利權人信息、許可使用費支付方式和標準、許可期限等。

同時規定，潛在實施者以書面方式通知專利權人，并按照公告的許可費支付方式、標準支付許可費后，即獲得專利實施許可。

也就是說，潛在實施者只需通知專利權人即產生確定許可條件的法律后果，明確了開放許可聲明的要約屬性。

由此，開放許可中當事人的權利義務產生了諸多變化。

專利開放許可合同屬于實踐性合同。

在常規的專利許可中，合同在雙方意思表示一致時達成，并且原則上一經成立立即生效，即使被許可人未按照約定支付許可費或履行其他合同義務，通常也只會引起違約責任，而不會導致其喪失實施權并構成專利侵權。

而在專利開放許可制度下，潛在實施者僅需書面通知專利權人，即可認為接受開放聲明中許可條款的承諾，達成許可合同，但實施主體須實際支付許可費后，才獲得專利實施權許可，否則有構成侵權的風險。

開放許可聲明被公告后又被撤回的，專利權人有可能承擔締約過失責任。

在常規的專利許可中，專利權人通常擁有選擇被許可人的主動權，雙方通過單獨談判對各自的權利義務進行平衡和取舍。

而開放許可制度下，專利權人需要在開放許可聲明中作出“許可任何單位或個人實施本專利”的表示，且不經法定程序不可撤銷。

開放許可聲明被公告后又撤回的，無疑會對潛在實施者的生產經營造成干擾，根據民法典中關于締約過失責任的規定，專利權人有可能承擔締約過失責任。

對于已經通知專利權人但尚未支付許可費的潛在實施者，其已經為實施專利做了某些準備，專利權人應當對其產生的損失給予一定補償。

應當確保開放許可的專利不存在相互沖突的許可方式。

《專利法實施細則（征求意見稿）》規定了不予公告開放許可聲明的情形，其中之一為“專利權處于獨占或者排他許可有效期限內且許可合同已經備案”，同時明確“未經備案不得對抗善意第三人”。

因為在實踐中確實存在大量沒有備案的專利許可合同，由此可能導致存在彼此沖突的許可方式。

例如開放許可聲明已經被公告，但該專利處于獨占或排他許可有效期限內，且許可合同沒有備案，對于潛在被許可人而言，此時未經備案的在先獨占或排他許可，不能對抗在后的被許可人。

在這種情況下，在先獨占或排他被許可人的市場有可能受到影響，由此產生的損失只能主張向專利權人索賠。

專利權人如在開放許可實施期間轉讓專利權，應與受讓人進行協商，根據民法典對債權轉讓和債務轉移的規定，妥善處理已經簽署的專利開放許可合同項下的權利義務。

同時，專利開放許可將專利權從絕對權轉變為相對權，專利權人需在許可費收益和保持專利權狀態間作出取舍。

專利權人在開放許可聲明前，應當對專利的市場前景進行評估，在收取許可費和保持排他性之間尋求利益的最大公約數。

解決方案分析在創造性答辯中的應用

創造性位于專利體系的核心地帶，是授予發明專利權的必要條件之一。

創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步[1]。

前者對應于技術方案，而后者對應于技術效果。

由于發明要求保護的是技術方案，因此中國專利實踐對創造性的評價重點還是落在發明是否具有突出的實質性特點上。

《專利審查指南》第二部分第四章第3.2。1.1節給出了“突出的實質性特點”的具體判斷方法，也稱為創造性評價“三步法”，其核心是基于“問題-解決方案”分析來重構發明創造的真實產生過程。

筆者發現，不但審查員可以借助“問題-解決方案”分析來判斷發明創造的非顯而易見性，而且申請人也可以采用“問題-解決方案”發明分析來挖掘發明構思并確定創造性答辯策略。

《專利審查指南》的創造性評價“三步法” (1)確定最接近的現有技術 最接近的現有技術，是指現有技術中與要求保護的發明最密切相關的一個技術方案，它是判斷發明是否具有突出的實質性特點的基礎。

(2)確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題 在審查中應當客觀分析并確定發明實際解決的技術問題。

為此，首先應當分析要求保護的發明與最接近的現有技術相比有哪些區別特征，然后根據該區別特征所能達到的技術效果確定發明實際解決的技術問題。

(3)判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見 在該步驟中，要從最接近的現有技術和發明實際解決的技術問題出發，判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。

判斷過程中，要確定的是現有技術整體上是否存在某種技術啟示，即現有技術中是否給出將上述區別特征應用到該最接近的現有技術以解決其存在的技術問題的啟示，這種啟示會使本領域的技術人員在面對所述技術問題時，有動機改進該最接近的現有技術并獲得要求保護的發明。

從《專利審查指南》的上述規定中可以看出，為了評價發明相對于現有技術是否顯而易見，中國專利制度要求在找出發明相對于“最接近的現有技術”具有的區別特征之后，確定發明實際要解決的技術問題，并且從確定的技術問題出發判斷發明的顯而易見性。

亦即，發明實際要解決的技術問題是通過包括區別技術特征的技術方案來解決的。

如果審查員認定的區別技術特征就是發明點，則發明實際要解決的技術問題就應該是發明原來期望解決的技術問題，如果說明書有記載的話。


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