今天，樂知網小編 給大家分享 “人表皮生長因子”合作開發合同糾紛案，“婦炎潔”知名商品特有名稱侵權案

“人表皮生長因子”合作開發合同糾紛案

申請再審人（原審上訴人）：桂林山海生化制品有限公司（簡稱山海公司） 被申請再審人（原審被上訴人）：工商銀行桂林高新技術產業開發區支行（簡稱開發區支行） 原審第三人：中國協和醫科大學醫學科技開發公司 一審案號：桂林市中級人民法院 桂市經初字第31號 二審案號：廣西壯族自治區高級人民法院 桂經終字第66號 審監案號：最高人民法院 知監字第39號 案 情 原審審理查明： 上訴人桂林山海生化制品有限公司因投資參股和醫學科技合作開發確權、追償欠款及索賠糾紛一案，不服桂林市中級人民法院（1995）桂市經初字第31號民事判決，向廣西壯族自治區高級人民法院提起上訴。

一審法院認為：中國醫學科學院基礎醫學研究所將其研究的EGF項目交由與該所為同一系統單位的第三人進行中試開發并為之尋找合作伙伴的行為，符合國家促進科技成果轉化為現實生產力的科技政策；被上訴人根據當時國家政策的規定享有以投資方式支持高科技發展的權利，其參與對上訴人的投資、參與第三人合作開發EGF項目，為之投資設立北京中試基地的行為有利于促進科技成果轉化為現實生產力并符合國家當時規定的金融政策，故被上訴人的上述投資行為有效，應予支持，鑒于被上訴人上述投資行為之后，國家法律政策調整，被上訴人可將其尚未完成的投資行為交由其非金融機構的企業繼續履行。

雙方簽訂“桂林山海生化制品有限公司擴股合同書”后，由于上訴人弄虛作假、借故滋事及拒不辦理相關審批、登記手續，又極力阻止被上訴人對投資后的上訴人行使正當權利，造成被上訴人對上訴人的投資行為未能符合國家法律政策規定的要求，上訴人對此應向被上訴人承擔返還相應財產及賠償適當損失的民事責任。

上訴人、被上訴人雙方所簽訂的“擴股合同書”明確約定，上訴人只是對北京中試基地進行管理而并不承擔投資義務，況且第三人是以被上訴人投資、上訴人即是被上訴人代表為前提才與上訴人簽署《人表皮生長因子合作開發合同書》，故該合同中的一方權利義務主體應是被上訴人，至于上訴人在對EGF項目北京中試基地依約進行管理后，曾一度表示愿與被上訴人共同對此投資，終因雙方未能達成共識而不能成立，上訴人對EGF項目北京中試基地所注入的74.9240萬元款項及提供價值19.317787萬元的儀器設備，只能算作其對挪用中試經費的彌補及為管理而付出的費用，該款物在與其挪用被上訴人投資相抵后，余額可由被上訴人退之并對上訴人的管理行為給予相應的報酬；上訴人通過《經濟日報》刊登“一位民營科技企業家的追求”的報道，及其對第三人科技專家的狀告與客觀事實不符，傷害了專家的感情和名譽，應予賠償；上訴人以被上訴人的投資及第三人的EGF項目科研成果為條件，使用各種名義所取得的藥品生產企業合格證、許可證等權益應屬被上訴人和第三人享有；為維護EGF項目的正常科研秩序和防止他人誤入該領域而遭受損失的需要，必須禁止上訴人今后繼續從事與EGF項目有關的生產、經營和推銷活動；上訴人向被上訴人借款和占用被上訴人購房款利息及上訴人私自提起EGF項目北京中試基地的EGF產品，均應如數予以償還、退回，同時還須承擔與此相適應的民事責任。

一審判決：一、上訴人向被上訴人返還100萬元投資款及90萬元轉讓股份、融資權益款；二、上訴人向被上訴人償付40萬元借款、11.8090萬元購房款孽息及占用兩款的25.077568萬元利息；三、EGF項目中試開發的合作人為第三人和被上訴人，雙方按照所定合同的約定履行義務、享受權利；四、EGF項目北京中試基地的財產所有權、行政管理權由被上訴人享有和行使（第三人利用其依約所獲得的獎勵基金添置的儀器設備除外），第三人對此享有進行EGF項目中試研制的使用權；五、上訴人向被上訴人、第三人返還1465.5毫克EGF產成品（不足該數額或已經使用銷售的部分，按每毫克3000元折價返還）；六、上訴人向被上訴人返還其挪用EGF項目北京中試基地的38.483666萬元中試經費款；七、被上訴人向上訴人退還其注入EGF項目北京中試基地的94.241787萬元資金；八、被上訴人向上訴人給付EGF項目北京中試基地的管理費30萬元；九、上訴人向第三人賠償6萬元名譽損失費、向被上訴人賠償5萬元侵權損失費，駁回上訴人對被上訴人提出的各項權利主張及索賠主張；十、上訴人以生產EGF項目產品為前提，使用“桂林市華海生化制品有限責任公司”、“桂林廣聯生物工程藥業有限公司”等名義，現已變更至“桂林華禹生物制藥有限公司”名下的藥品生產企業許可證、合格證所記明的生產權利，由被上訴人和第三人共同享有（需辦理相應的行政變更手續）；十一、上訴人以往使用各種名義稱其享有被上訴人的信貸支持、與第三人及上級院所存在EGF項目合作開發關系，而與他人進行的EGF項目交易無效，并不得再從事與該EGF項目有關的生產、經營和推銷活動。

案件受理費7.8160萬元、證據保全費2.2625萬元、審計費2.3萬元，由上訴人負擔。

桂林山海生化制品有限公司不服一審判決，上訴稱：一審判決EGF項目中試開發的合作人為第三人和被上訴人所依據的事實不請，證據不足；判決EGF項目北京中試基地所有權屬被上訴人違法法律規定；判決上訴人返還被上訴人收購外方股份和融資權益之款不當；判決上訴人返還被上訴人貸款和購房款孽息以及被上訴人支付上訴人管理費違反民事訴訟不告不理的原則；被上訴人沒有投資EGF項目，一審判決上訴人向其返還挪用EGF項目款與事實不符；《經濟日報》的記者采訪上訴人法定代表人后，發表了一份采訪報道，第三人未訴，原判未審即判決上訴人賠償第三人名譽損失費無法律依據；藥品生產企業合格證是桂林華禹生物制藥有限公司作為藥品生產企業，經檢驗而獲得的，一審法院卻判決其所記載的生產權利，由被上訴人和第三人共同享有，不符合事實，請求二審法院撤銷一審判決，發回重審，依法改判。

中國工商銀行桂林高新技術產業開發區支行辯稱：北京中試基地是被上訴人投資設立的，基地設備、財產所有權屬被上訴人，在中試基地研究開發的EGF項目，是答辯人單方投資委托開發的，投資權益屬被上訴人，被上訴人對北京中試基地及科研項目EGF的投資及開發行為合法有效，符合國家政策及法律，一審判決程序合法，適用法律正確，判決合法、合理，二審應予維持。

第三人中國協和醫科大學科技開發公司辯稱：一審判決查明認定的內容是符合客觀事實的，其判決也是有利于項目的中試試驗開發的進行的，有利于EGF及中試基地其他科研成果轉化工作的順利進行；上訴人在管理北京中試基地期間，由于缺乏基本常識和應有的科學態度，不能很好的配合科研，自行一套，已使科研工作中斷，鑒于上訴人的所作所為，人品素質，我方堅決不再與其發生任何關系，決不同意其再染指北京中試基地和我方EGF項目；一審原告具有合作完成項目研制開發及中試基地建設的真正能力，我方愿意與其合作。

為此，希望二審法院能維護一審判決，為我方與廣西的合作創造一個良好的環境，為EGF等產品在廣西的合作成功打下基礎。

廣西壯族自治區高級人民法院審理查明：“人表皮生長因子”（EGF）項目是由中國醫學科學院基礎醫學研究所（亦稱中國協和醫科大學基礎醫學部，下稱基礎所）從事研究的國家應用酵母表達體系基因工程而開發的一項具有較高應用價值的高新生物技術，該所為進一步對EGF開發和使之投入產業化生產而有意尋求合作對象，經該所下屬北京協和醫學科技服務部的介紹，上訴人、被上訴人即于1992年11月中旬向基礎所表達了合作意向，被上訴人為此當即將100萬元寄存到北京協和醫學科技服務部帳戶內供合作開發EGF項目的中試經費之用。

上訴人、被上訴人及基礎所于同月24日在北京簽訂了合股合同，三方約定共同投資設立“中外合資協和－山海生化制品股份有限公司”，從事EGF等系列生化項目的研究開發，為此由被上訴人投資先行在北京建立中試基地以完成項目的工藝研究和科研成果轉化。

此合同除被上訴人的上述投資到位及各方初步確定了中試基地的選址外，基礎所認為合作開發的內容過于寬泛及上訴人缺乏相應的資金能力等原因而未設立三方約定的合資公司，該所隨后便將EGF項目交由其系統所屬的第三人以單個項目進行合作的方式負責實施。

經上訴人、被上訴人和第三人的多方考慮，EGF項目中試基地的選址落實在北京市東四什錦花園胡同23號院內，并由上訴人以設立分公司的形式出面經辦房屋租賃事宜。

上訴人、被上訴人雙方針對上述情況，經協商于1993年3月8日在桂林簽訂“桂林山海生化制品有限公司擴股合同書”。

該合同書約定：為促進EGF項目的開發研制和便于參與上訴人的經營決策，被上訴人同意在上訴人原有注冊資本的基礎上投入資金與上訴人進行股份合作，合作后的上訴人總注冊資本達40萬美元，被上訴人以交付28萬美元現金的形式占合作后上訴人總注冊資本的70％股份，上訴人則以其價值7萬美元的資產和價值5萬美元的工業產權占合作后公司總注冊資本的30％股份。

由被上訴人出資在桂林高新技術開發區內興建生化綜合樓和建立科研、生產、經營一體化的生化制品科技園，出資在北京建立中試基地，中試成功的產品，屬被上訴人所有；上訴人則負責管理北京中試基地及將中試成功的產品逐步形成規模化生產等與此相關的事宜，公司的期限為15年，以簽訂合同之日起計算，雙方按投資比例分配利潤。

上訴人與被上訴人將雙方合作的情況告知了第三人，第三人在確認被上訴人承諾投資可靠和上訴人即能代表被上訴人基礎上，于1993年3月26日在桂林與上訴人簽訂“人表皮生長因子合作開發合同書”，上訴人在該合同中將被上訴人與其簽訂的上述擴股合同中有關對EGF項目投資承諾的權利義務全部列入其名下，同時又約定成以上訴人名義出資購置設施設備、租賃房屋作為與第三人合作開發EGF項目的中試基地，該基地的租用權、財產所有權歸上訴人，使用權歸第三人，中試基地研制、開發出的EGF項目技術成果及專利權由第三人享有，使用權由雙方公有；為加速EGF項目的中試、開發、生產，上訴人先行向第三人的科研專家給予35萬元的獎勵，次年再給予15萬元的獎勵，EGF項目企業化生產后，上訴人即按銷售總額的8％支付項目使用費。

被上訴人在上述兩份合同簽訂后，于1993年4月17日即付給上訴人100萬元作為其對上訴人的投資參股款，于1993年5月8日與桂林市人民政府土地開發辦公室簽訂協議，出資1433.6萬元在桂林高新技術開發區內預約112畝土地作EGF項目生產廠房車間備用，1993年6月20日出資560萬元委托上訴人向桂林市房地產管理局購買桂林市漓江東路21棟樓房即上訴人住所處作生化綜合樓的房產。

在被上訴人和第三人的參與、協助下，上訴人于1993年3月31日在京取得分公司營業執照，EGF項目中試所需的部分儀器設備的安裝調試及中試基地的改建裝修于1993年7月上旬初步完成，第三人隨即在此開展EGF項目的中試研制。

被上訴人則根據第三人進行中試研制的需要，于1993年8月28日、9月1日共籌措55.753502萬元投資款調劑成外匯，通過上訴人進口儀器設備添置到EGF項目北京中試基地。

此外，被上訴人通過其下屬的桂林市金科實業總公司，于1995年5月22日匯給中國醫學科學院基礎醫學研究所20萬元，用于完善EGF項目北京中試基地的儀器設備。

第三人依據“人表皮生長因子合作開發合同書”，于1993年5月3日經上訴人所取得的35萬元科研專家獎勵金也未發放至個人，而是將之用于EGF項目北京中試基地所需儀器設備添置上。

上訴人在籌建、管理EGF項目北京中試基地期間，未經被上訴人的同意，先后于1992年12月至1993年9月間，動用被上訴人寄存在北京協和醫學科技服務部供EGF項目北京中試基地開支的中試經費38.483666萬元，償付其單位拖欠的貸款、債務。

未經被上訴人和第三人的許可，先后從基地提取EGF產品合計1465.5毫克，同時還在未取得相應手續且不顧第三人及被上訴人的反對，將之投入商業性的人體臨床使用。

在雙方合作之處，上訴人曾于1992年10月8日以購置七套超凈工作臺和支付技術轉讓費為由，向被上訴人取得過期限分別為1年7個月、兩年的貸款各20萬元，該款實際由上訴人用于其桂林七星電影院的投資而至今尚未歸還給被上訴人。

在被上訴人決定不購買桂林市漓江東路21棟房產即上訴人住所處后，上訴人于1994年3月2日將從桂林市房地產管理局收回的560萬元購房款退回給了被上訴人，但該款所產生的118090元孽息卻未一并退給被上訴人。

經一審法院委托桂林市審計師事務所審計上訴人和北京中試基地的帳目，上訴人在管理基地期間，于1993年5月至1995年5月，擅自將其本身所發生的費用中的46.537664萬元分攤給EGF項目北京中試基地負擔，實際投入及可折作投入的款項合計94.241787萬元（其中包括廣西區科學技術委員會對EGF項目的科技有償撥款20萬元）。

上訴人于EGF項目所需儀器設備正待安裝調試，中試基地的改建裝修初步完成，第三人剛著手從事EGF項目的中試研制之初，即于1993年8月上旬通過《經濟日報》記者采訪龐中華的形式，聲稱龐為EGF項目已投入270多萬元建立了北京中試基地，包括花費8萬美元進口設備和向中國協和醫科大學負責科研開發的有功人員支付50萬元獎金，解決了科研專家的燃眉之急，并聲稱EGF項目目前已獲得中試成功并申報了國家專利。

該報道于1993年8月12日一刊登出來即受到被上訴人、第三人及其院方的異議，特別是EGF項目主持人為之深感工作被動，難以面對同行和領導的過問。

此后，上訴人又分別于1994年春節期間和7月下旬致函給第三人的上級主管部門即中國醫學科學院，狀告第三人未能如期完成EGF項目的中試、驗收、生產任務及取得新藥證書手續。

對此第三人認為，上訴人的行為已使得科研專家的名譽受到損害，要求上訴人實事求是地面對現實和解決問題，而上訴人卻無以對答，雙方之間的矛盾遂逐漸加深。

在二審期間，第三人及其科研專家一再表示再不愿與上訴人合作。

另查明，上訴人桂林山海生化制品有限公司系由私人合伙型企業桂林市山外山實業有限責任公司與香港桂海貿易有限公司合資于1991年12月4日設立的中外合資經營企業，注冊總資本為12萬美元，其中香港桂海貿易有限公司出資5萬美元，桂林市山外山實業有限公司以其當時全部資產折合7萬美元作為投資。

在被上訴人向上訴人投入100萬元投資參股款后，由于上訴人未向政府管理部門申請辦理有關手續，被上訴人即中止向上訴人繼續投資。

上訴人為再取得被上訴人的投資轉向要求被上訴人購買下上訴人外方股東即香港桂海貿易有限公司在上訴人中所享有的5萬美元股份及該公司以融資形式對上訴人投入的5萬美元資產，上訴人中外合資雙方協商一致后于1993年8月30日草擬出一份“轉讓出資協議”，而被上訴人當時認為購買下香港桂海貿易有限公司在上訴人中的股份和融資權益，可以有效地控股并有利于EGF項目的拓展，即于次日按香港桂海貿易有限公司指定的帳戶付出與10萬美元等值的90萬元人民幣，上訴人隨后出據確認被上訴人的購買行為完成，但卻未為之按被上訴人的要求去辦理工商注冊的變更登記手續和與此相關的報批手續，使得被上訴人雖已向上訴人作出投資，但卻不能對其投資后的上訴人經營進行管理，資產控制權仍舊由上訴人掌握。

1993年8月中旬，上訴人在未征得被上訴人和第三人認可的情況下，即以“桂林市山外山實業有限責任公司”的名義與桂林火炬高新技術產品制造廠進行股份合作設立“桂林市華海生化制品有限責任公司”，聯營開發、生產EGF生化制品，桂林火炬高新技術產品制造廠并未就此投資，以“桂林市山外山實業有限公司”名義的投資在取得驗資手續后亦未實際注入，隨后龐中華代表上訴人，朱兆福代表“桂林市華海生化制品有限責任公司”將上訴人名下約50萬元的資產作帳面移交給“桂林市華海生化制品有限責任公司”接收作注冊資本，“桂林市華海生化制品有限責任公司”便告成立且取得企業法人營業執照。

同時，上訴人分別于1993年9月14日、10月20日向廣西醫藥管理局申請辦理制藥企業的合格證和許可證。

1993年10月20日上訴人以其和“桂林市華海生化制品有限責任公司”的名義并未經第三人認可即私下動用第三人的印章編造出一份“關于《人表皮生長因子》在廣西申辦制藥企業的協議”，該協議聲稱，鑒于上訴人申報藥批的困難，三方商定由“桂林市華海生化制品有限責任公司”在廣西申報EGF類藥等藥品批文。

廣西醫藥管理局于1993年11月4日，同意上訴人等籌建“桂林市華海生化藥業有限責任公司”，以生產EGF等生化藥品制劑。

1995年1月7日，上訴人分別用“桂林市山外山實業有限責任”、“桂林市華海生化制品有限責任公司”的名義，與廣聯（南寧）投資股份有限公司約定共同組建“桂林廣聯生物工程藥業有限公司”從事EGF項目的生產經營，上訴人以“桂林廣聯生物工程藥業有限公司”的名義，于1995年3月10日獲得廣西醫藥管理局頒發的（桂）藥生字第Q－03037號藥品生產企業合格證，于3月14日獲得廣西衛生廳頒發的（桂）衛藥生證字第053號藥品生產企業許可證、合格證變更至“桂林華禹生物制藥有限責任公司”名下。

“婦炎潔”知名商品特有名稱侵權案

原審原告康美公司訴稱：康美公司的主打產品“伊康美寶”牌“婦炎潔”洗液自投放市場以來，市場占有率和知名度不斷提高，“婦炎潔”已成為知名商品的特有名稱。

被告天佑公司在其生產的“佑美”牌婦科衛生洗液的包裝盒及宣傳單上均使用了“婦炎潔”表達商品名稱，且故意突出使用了“婦炎潔”三個字，造成普通消費者誤認，屬明顯有意“傍名牌、搭便車”的侵權行為。

被告順發公司公然出售由被告天佑公司生產的上述侵權產品，亦構成侵權。

故訴請法院判決天佑公司立即停止侵權行為，銷毀其現有外包裝和內包裝罐，召回、清理已流入市場的全部侵權產品，消除負面影響；判決天佑公司賠償30萬元人民幣，順發公司立即停止銷售侵權產品等。

原審被告天佑公司辯稱，“婦炎潔”屬通用名稱，并不屬于康美公司的特有名稱，故其產品不構成對康美公司“婦炎潔”的侵權。

原審被告順發公司辯稱其進貨渠道正常，且不知道其為侵權產品，不應承擔民事責任。

江西省宜春市中級人民法院一審認定，“婦炎潔”系原告知名商品的特有名稱是一個不爭的事實。

被告天佑公司生產的“佑美”牌“婦炎潔”與原告康美公司生產的“伊康美寶”牌“婦炎潔”的名稱相同，足以造成相關公眾誤認誤購。

被告對原告的“伊康美寶”牌“婦炎潔”產品特有名稱已構成侵權。

法院還認定，被告順發公司，由于其進貨渠道正常，且無侵權的故意，故依法不承擔本案的賠償責任。

一審法院認為，“伊康美寶”牌“婦炎潔”洗液產品，已被該院2005年9月6日作出的生效民事判決認定為知名商品，“婦炎潔”被認定為該知名商品的特有名稱。

因此事實，原告無須再舉證，法院也不需重新確認。

宜春中院作出一審判決：天佑公司立即停止仿冒“伊康美寶”牌“婦炎潔”知名商品特有的名稱“婦炎潔”的行為，并銷毀現有庫存“佑美”牌“婦炎潔”洗液的全部外包裝盒、內包裝罐和全部侵權產品、召回、清理已流入市場的全部侵權產品，消除負面影響；天佑公司賠償康美公司經濟損失30萬元，順發公司立即銷毀其庫存的全部“佑美”牌“婦炎潔”洗液商品；駁回康美公司的其他訴訟請求。

“步升訴百度案”：走向“幫助侵權”規則

引起社會各界廣泛關注的“步升訴百度案”近日已由北京市海淀區人民法院做出一審判決。

由于目前提供對音樂、影視作品的鏈接已成為一些網絡服務提供者的重要經濟收入來源，本案的最終審理結果將有可能對當前互聯網產業經營模式產生深遠影響。

同時，《信息網絡傳播權保護條例》目前正在起草過程之中，有關鏈接提供者的法律責任正是各方爭論的焦點之一。

本文試就該案所涉及的一系列法律問題進行討論。

“步升訴百度案”的事實背景非常簡單：百度 是 最大的中文搜索引擎。

除了普通信息搜索模式之外，百度還開設了“MP3”專欄。

在該專欄的頁面上，設有“新歌TOP100”、“歌曲TOP500”、“歌手TOP200”、“歌手列表”等欄目。

用戶只要點擊這些標題，就能進入相應的歌曲列表。

例如，點擊“歌手列表”，網頁就會按姓氏的拼音字母順序顯示流行歌手的姓名。

用戶再點擊歌手姓名，網頁就會按照下載速度列出該名歌手所演唱的歌曲鏈接。

用戶只要點擊其中任一鏈接，就可以將其下載到硬盤上加以保存。

上海步升公司是數張流行歌曲錄音制品的權利人，當發現公眾可以通過百度“MP3”專欄中的“歌手列表”欄目下載其享有錄制者權的歌曲后，就以百度侵犯“信息網絡傳播權”為由提起訴訟。

一審法院經審理后認為：由于在下載過程中，網頁上自動彈出的下載框注明相關的歌曲文件來自百度，百度的行為已超出了搜索引擎的服務范圍，“在未能明確相關MP3文件的合法來源、未經原告許可的情況下，此行為阻礙了原告在國際互聯網上傳播其錄音制品”。

因此，法院認定百度侵犯了步升公司的“信息網絡傳播權”，責令其承擔停止侵權、賠償損失的法律責任。

一、本案的關鍵——設鏈者的“幫助侵權”行為 一審法院上述判決的關鍵依據在于百度的網頁上顯示被下載的MP3歌曲來自于百度。

如果MP3歌曲確實就是由百度放置在自己服務器上的，那么“步升訴百度案”就變成了一起再普通不過的侵犯“信息網絡傳播權”的案例，而根本不能被稱為是由提供搜索引擎服務引起的糾紛。

因為步升公司對涉案的錄音制品享有“信息網絡傳播權”，他人未經許可將其錄音制品以MP3格式置于自己的網絡服務器中供公眾下載將毫無疑問構成直接侵權。

問題在于：如果百度能夠證明被下載的MP3歌曲均未存儲在其服務器中，它只是通過“歌手列表”等欄目，人為地以條理化的方式列出了對其他網站上MP3歌曲的鏈接，法院將如何做出判決？這才是本案對現行中國著作權法提出的最大挑戰。

可惜的是，由于以被下載的MP3歌曲均來自于百度作為判案依據，一審法院實際上將一起復雜的網絡著作權糾紛高度簡單化了。

如果百度能夠證明所有涉案MP3歌曲均來自于百度之外的其他網站，則構成對“信息網絡傳播權”直接侵犯的并非是百度，而是其他網站。

由于向公眾提供MP3歌曲，使公眾可以在其個人選定的時間和地點下載的是直接將MP3歌曲置于網上傳播的其他網站經營者，即使百度不以設置“歌手列表”等欄目的形式提供鏈接，公眾仍然可以通過直接訪問這些網站進行下載。

我國《民法通則》第130條規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。

”最高人民法院在《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》中對“共同侵權”的解釋是：“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人”。

由于百度本身并沒有從事將MP3歌曲置于網站上的侵權行為，本案的焦點問題應當是：百度人為地設置“歌手列表”、“新歌TOP100”，“歌曲TOP500”和“歌手TOP200”等欄目，使公眾可以通過點擊歌手姓名、熱門流行歌曲排行榜中列出的歌曲鏈接，輕而易舉地找到并下載未經授權就被置于網上傳播的MP3歌曲，是否構成“幫助侵權”？ 雖然最高人民法院將“幫助侵權”列為“共同侵權”的一種，但卻并未對“幫助侵權”的構成要件加以詳細規定。

根據侵權行為法的一般原理，如果行為人明知他人意欲實施侵權行為，卻仍然提供實質性幫助，即構成“幫助侵權”。

參見王遷：《論版權法中的“間接責任”》，《科技與法律》2005年第2期）顯然，在行為人具有幫助他人侵權的主觀意圖和實施了幫助行為的情況下，將其幫助行為定性為侵權行為，并要求其承擔連帶侵權責任是合理的。

這一“幫助侵權”規則目前已成為各國法院在處理網絡著作權侵權糾紛時公認的準則。

最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網絡司法解釋》）第5條有關“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的”構成“共同侵權”的規定，正是“幫助侵權”規則的體現。

因為內容服務提供者如果明知有用戶在其服務器中存儲了侵權內容而不予移除，等于是在以不作為的方式幫助該名用戶實施侵權行為，其行為已構成“幫助侵權”。

二、百度的行為構成“幫助侵權” 那么，百度人為地設置眾多MP3歌曲欄目的行為，是不是一種在明知他人正在實施侵權行為的情況下，提供實質性幫助的行為呢？對此，首先需要明確的是：未經許可將他人享有著作權的錄音制品轉成MP3格式，并置于網上供公眾下載，是對“信息網絡傳播權”的直接侵犯。

而國內熱門流行歌曲的著作權人、表演者和唱片公司至今尚未授權任何一家網站在線免費提供歌曲的下載服務，這是很多人都知道并可通過簡單調查就可明白的事實。

換言之，目前網絡中出現的所有免費MP3熱門流行歌曲均是未經授權的，這是一個百度清楚地知曉，至少是不可能不知曉的事實。

其次，百度在明知其他網站上出現的MP3流行歌曲均未經過授權的情況下，仍然人為地設置“歌手列表”等一系列欄目，將大量熱門流行歌曲加以系統化地歸類、排列，并在其中列出對MP3歌曲文件本身的直接鏈接，使公眾能夠通過歌手姓名、流行歌曲排行榜等方式便捷地尋找和直接下載熱門流行歌曲，大大簡化了原本復雜的搜索過程。

例如，公眾總是希望在網上找到能夠免費下載的當前最熱門的流行歌曲。

但是，在通常情況下，公眾并不十分清楚目前熱門流行歌曲的排行情況，更不知道有哪些網站提供這些歌曲的免費下載服務。

他們只能先在其他音樂網站或電視、報紙等媒體上找到歌曲排行榜，然后再逐一在搜索引擎中輸入歌曲名稱，在由此得到的海量鏈接中尋找最相關的網頁，最后才可能發現一個有效的鏈接。

這一過程不僅費時費力，而且往往還無法得到滿意的結果。

而在百度的“MP3”專欄中，只要進入“新歌TOP100”和“歌曲TOP500”，立即就能分別找到100首和500首最受歡迎的新歌和熱門歌曲的名稱及有效鏈接，并輕而易舉地進行下載。

百度的這種做法所導致的必然后果，就是極大地擴大了其他網站侵權行為的損害范圍。

它使侵權MP3歌曲能夠被更多的用戶所下載，對正版錄音制品市場造成了更大的影響。

因此，百度對“MP3”專欄中各種欄目的設置和安排，構成了實質性地幫助其他網站實施著作權侵權的行為。

需要特別指出的是：即使“MP3”欄目中對所有MP3歌曲的鏈接均為系統自動生成，百度的行為仍然構成“幫助侵權”。

這不僅是因為百度人為地設置各種欄目，還因為百度的經營管理人員只要看到過欄目中所列出的歌曲名稱、歌手名稱，就能憑借最基本的常識知道這些鏈接所指向的MP3歌曲均為侵權內容。

這是一個任何心智正常的人都不可能不發現的事實。

而百度在明知被鏈接的MP3歌曲侵權的情況下，繼續維持鏈接而不予斷開，也符合“幫助侵權”的構成要件。

三、國際公認的“避風港”并不適用于百度的行為 雖然目前各國普遍對“信息定位服務者”規定了豁免侵權責任的“避風港”，但它對于百度的上述行為是根本不適用的。

所謂“避風港”是指：只要提供“信息定位服務”的網絡服務商不知道鏈接指向的特定對象是侵犯著作權的內容，并且在得知被鏈接的內容侵權，或在收到權利人的通知后迅速斷開鏈接，就可以免于承擔幫助侵權責任。

（注：需要指出的是：美國等國還規定：“信息定位服務”提供者適用“避風港”的條件還包括提供者沒有從“信息定位服務”中獲得直接經濟利益，這是因為美國等國除了“幫助侵權”規則之外，還有“替代責任”規則。

因我國《民法通則》尚未對“替代責任”做出全面規定，因此本文并不討論百度是否應當承擔“替代責任”的問題。

）顯然，適用“避風港”的前提是網絡服務商并不知道被鏈接的內容侵權。

而且，在這一領域具有代表性的立法——美國的《千禧年數字版權法》和歐盟的《電子商務指令》均明確地規定：即使無法證明網絡服務商“明知”鏈接的對象侵權，只要網絡服務商意識到了能夠明顯從中推斷出被鏈接的內容侵權的事實或情況而不采取相應措施，就應當為損害后果承擔責任。

美國國會對此的解釋是：如果（被鏈接的對象為）侵權內容的事實已經像一面鮮亮色的紅旗在網絡服務商面前公然飄揚，以致于網絡服務商顯然能夠發現，網絡服務商就應當立即斷開鏈接，否則仍然構成“幫助侵權”。

換言之，雖然網絡服務商并沒有積極查找侵權內容的義務，但也不能采取“鴕鳥政策”，像鴕鳥一樣將頭埋入沙子之中對顯而易見的侵權內容故意視而不見。

在本案中，百度對于其他網站中存在的熱門流行MP3歌曲均為侵權內容不可能不知曉，但卻仍然人為地設置“歌手列表”等便于公眾下載的欄目，并維持其中對侵權MP3歌曲的鏈接。

因此，國際上所通行的“避風港”對百度的這種行為并無適用的余地。

但是，如果百度并未人為地設置“新歌TOP100”、“歌曲TOP500”、“歌手TOP200”和“歌手列表”等欄目，未在其中設置并維持對熱門流行MP3歌曲的鏈接，公眾僅能通過在搜索欄中輸入自己喜歡的歌曲名稱或歌手姓名以獲得相關的歌曲的信息，即使搜索結果列出了指向未經許可的MP3歌曲的鏈接，百度的服務則不構成“幫助侵權”。

只有當相關權利人向百度發出了通知，告之其搜索出的特定MP3歌曲是未經許可的，而百度拒絕斷開鏈接，或者相關權利人能夠證明百度在明知被鏈接的MP3歌曲為侵權內容的情況下，仍然沒有斷開鏈接時，百度的行為才構成“幫助侵權”。

人為設置“歌手列表”等欄目與純粹依靠系統自動搜索的區別在于：在前一種情況下，網絡服務商明知其他網站中所有的熱門流行MP3歌曲均未經過授權，卻仍然人為設置各種有關欄目、將熱門流行MP3歌曲加以系統化地歸類、維持對這些歌曲的鏈接。

這屬于實質性地幫助其他網站實施侵犯“信息網絡傳播權”的行為，完全符合“幫助侵權”的構成要件。

而在后一種情況下，對歌曲的搜索由中立的技術過程進行，網絡服務商沒有為其他網站傳播未經授權的MP3歌曲提供任何特殊便利。

盡管搜索引擎的使用者可能通過指定文件格式、歌手姓名、歌曲名稱等方式搜索到特定的MP3歌曲并下載，但由于網絡中存在著大量已過保護期的歌曲文件，以及對特定歌手和歌曲的一般性介紹文字，不能僅以使用者可以通過搜索引擎獲得侵權MP3歌曲為由，推定搜索引擎的提供者具有幫助其他網站實施侵權的主觀意圖。



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