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理解專利權侵權訴訟時效中的“得知或應當得知”

訴訟時效是人民法院在審理案件時必須查明的事實，即使當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院也應予受理，受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。

在審理專利侵權案件，人民法院也必須查明原告的起訴是否超過了訴訟時效。

我國《專利法》第62條規定：“侵犯專利權的訴訟時效為二年，自專利權人或者利害關系人得知或者應當得知侵權行為之日起計算。

”但在具體專利侵權案件的審理過程中，如何查明原告的訴訟請求是否衣過訴訟時效，卻并不是一件容易的事，因為這要求人民法院必須準確判斷原告自何時起“得知或者應當得知”被告的侵權行為。

“得知或者應當得知”之日是計算原告的訴訟請求是否已過訴訟時效的起點，也是人民法院在審理專利侵權案件時必須查明的事實。

那么，應當如何理解專利權人“得知或者應當得知”被告侵權行為？如何判別這種“得知或者應當得知”？專利權人“得知或者應當得知”的對象是什么？是侵權行為？是侵權行為人？這些正是本文試圖回答的問題。

一、如何判別“得知或應當得知” 什么是“得知或應當得知”本身就是一個令人撓頭的問題，但我們至少可以說，“得知”表明了權利請求人(以下將用“權利請求人”來統指專利權人和利害關系人)已經知道了權利被侵害的事實，也即專利法所稱的侵權行為[1]，而“應當得知”則表明權利請求人并不知道侵權行為的存在，但依照常理推斷其理應知道，法律即認為他“應當得知”，盡管權利請求人實際上可能確實不知道，但這種事實上的不知道往往是權利請求人是由于其自身的原因造成的，故被法律所有意地忽略。

“得知”是一個主觀性的概念，權利請求人是否得知某一侵權行為的存在，嚴格地講，只有權利請求人本人最清楚，其他任何人都無法、也不能替權利請求人做出回答。

但是，這并不是說，“得知”就完全是一個虛無縹緲、局外人根本無從把握的概念。

“得知”表明了權利請求人的某種內心狀態，這種狀態往往會通過某些外在行為表現出來，從而為他人所感知，他人正是憑借這種感知來推斷權利請求人的“得知”。

“應當得知”也是一個主觀性很強的概念，甚至比“得知”的主觀性還強(但在司法實踐中，“應當得知”往往更容易舉證)，因為它在“得知”的基礎上加了一個同樣具有很強主觀性的“應當”這樣一個概念。

具體來講，“應當得知”至少包含了以下三層意思：⑴它表明行為人沒有得知；⑵行為人本來是可以得知的；⑶造成行為人本來可以得知卻未能得知這一后果，是基于行為人自己的原因。

也就是說，行為人本來是可以得知某一侵權行為的存在的，但卻由于其自身的某些原因，致使其未能夠得知該侵權行為的存在。

“應當得知”既然是一個主觀概念，它表明了行為人主觀上的某種心理狀態，這種心理狀態常常會通過行為人的具體行為在現實生活中表現出來并為他人所觸知，而他人正是憑借這種觸知去了解、探詢和判斷行為人的這種主觀心理狀態。

例如，在一個案例中，被告長期利用原告的專利技術生產某種產品并長期大量銷售在包括原告所在地的區域，那么，原告就不能以不知道侵權行為的存在作為其訴訟時效已過的抗辯事由。

因為，根據被告長期利用原告的專利技術生產某種產品并長期大量銷售在包括原告所在地的區域這一事實，任何一個正常的、合理的人都可以推斷出原告是有足夠的或者充足的機會知道被告的侵權行為，至少是應當知道該侵權行為。

這就足夠了。

至于原告是否真的知道該侵權行為的存在，反倒顯得不太重要了。

如果原告確實不知道該侵權行為，恰恰表明原告自身的過失和對切身權利的漠視，就象法諺所明示的那樣“事實本身就證明了過錯”，法律也就無必要對這樣的過于粗心大意的權利人提供保護了。

這里還有一個值得探討的問題是，我們的法律有無必要既規定“得知”，又規定“應當得知”？考察國外的相關法律，可以發現，《聯邦德國實用新型法》第24C條的用語是“得知”，而沒有“應當得知”的字樣，《加拿大統一商業秘密法草案》第13(1)條的用詞是“被發現”，“盡了合理注意應該發現”， “被發現”相似于我國法律的“得知”，而“盡了合理注意應該發現”就相似于我國法律的“應當得知”，這類似于我國法律的用語。

筆者贊成現行法律的用語，即規定“得知”和“應當得知”，是完全必要的，在一個具體的案例中，如果被告有充足的證據證明原告已經“得知”被告的侵權行為而一直怠于行使權利致使其訴訟時效已過，自然是再好不過的抗辯事由，但這給被告提出了較高的舉證責任。

由于“得知”更多的是主觀性濃烈的概念，這種較高的舉證責任往往使被告感到難以勝任，于是，讓被告承擔原告“應當得知”的舉證責任，相對就容易些了。

被告只要能夠證明有足夠的事實足以表明原告作為一個合理的、正常的人理應知道其行為即可，至于原告在事實上是否知道，就不必再舉證了，這大大減輕了被告的舉證責任，同時也有利于促使原告關心和認真行使自己的權利，維持社會關系的穩定。

如上例中，被告只要能證明他確實是未經原告合法授權長期利用原告的專利技術生產某種產品，并長期將這種產品大量銷售，而且這種銷售也包括原告所在地的區域，那么，根據常識性的推斷，任何一個正常的理性人(包括原告)處在原告的位置，就可以得知，至少是應當得知被告的侵權行為。

可見，“得知”要求被告就其抗辯事由承擔較高的舉證責任，而“應當得知”則只要求被告承擔相對較低的舉證責任，當被告無法證明原告已經“得知”被告的行為時，由被告承擔原告“應當得知”的舉證責任，無疑是一種適合我國國情的行之有效的方法。

二、“得知”或“應當得知”的對象：侵權行為、侵權行為人？抑或二者？ 我國的《專利法》及其實施細則都明確地規定，“得知”和“應當得知”的只是“侵權行為”。

[2]那么，由此產生的一個問題是，權利請求人得知侵權行為后，在兩年之內卻無法得知侵權行為人時，如何處理？原告能起訴嗎？如何起訴？根據我國的《民事訴訟法》第108條的規定，民事訴訟的原告起訴必須要“有明確的被告”。

據此，權利請求人顯然是無法請求人民法院的保護的。

[page] 在專利侵權中，這種現象其實并不少見。

一國或者地區的市場通常是很巨大的，權利請求人往往難以時刻監測著瞬夕萬變的市場，故能發現侵權行為，已屬不易了，要權利請求人在發現侵權行為的同時，抓住侵權人，就更不是那么容易了，尤其是當今國際經濟一體化已成為一種趨勢，跨國貿易已相當普遍的情況下，權利請求人要在一個較短的時期里那么順利地逮住侵權人，查出侵權人姓甚名誰，是何路財神，并不是一件容易的事。

權利請求人發現侵權行為的一個主要途徑是通過侵權產品來推測、證實侵權行為的存在，然后再去查找侵權行為人。

當市場上出現與專利產品或者與利用專利技術生產的產品完全或基本一樣的某種產品時，先判斷這些產品是否為專利權人或經其合法授權正當生產的產品，如果不是，則可推定侵權行為的存在。

按照我國的專利法，權利請求人的訴訟時效此時即開始計算。

一個顯而易見的問題是，這時權利請求人還不知道侵權人是誰，根本就無法起訴，但訴訟時效卻已無情地開始計算了。

這對權利請求人來說，顯然是不公平的，實際上是將此時并不能實現的權利慷慨地賦予權利請求人，說的極端些，這甚至體現了法律對權利請求人的侮辱。

我們再看看其他國家的相關法律是如何規定的。

《聯邦德國實用新型法》第24C條的規定是：侵權訴訟時效為三年，自權利請求人得知侵權行為和侵權人之日起計算。

可見，德國法要求權利請求人得知的對象為“侵權行為和侵權人”。

和我們的專利法比較，可以發現，在聯邦德國，權利請求人的訴訟時效的起算日，是他知道“侵權行為和侵權人”之日，如果他僅知道存在侵權行為，沒關系，他可以成從容地尋找侵權行為人。

而依據我國的法律，權利請求人就沒那么從容了，一旦知道了侵權行為的存在，其訴訟時效就開始計算了，那么，他此時唯一能做的就是趕緊查明侵權人，而且必須在兩年內找到侵權人并正確地向法院起訴，否則，就別再指望司法機關的保護了。

這使得我們沒有理由不懷疑，我們的法律究竟保護的是誰的利益。

筆者以為，“得知”或“應當得知”的對象應是侵權行為和侵權人兩者。

如果僅知道侵權行為而不知侵權人，那么，權利請求人將因為并不知道具體的侵權人而致使其向法院起訴的權利成為紙上空文；如果僅知道侵權行為人而無法查實其侵權行為，又可不可以呢？嚴格地從語義學的角度分析，這種說法本身是不符合邏輯的：既然無法查實侵權行為，又如何查實實施侵權行為的主體即侵權人呢？如果已經查實了侵權行為人，那么，從法律的角度講，查實的依據就應該是該行為人實施了侵權行為并且這種行為也同樣被查證屬實。

因此，權利請求人在無法查實侵權行為就已經知道侵權行為人的說法是不妥的，最多可以說權利請求人知道的是“侵權行為嫌疑人”(準侵權行為人)。

事實上，即使是確定“侵權行為嫌疑人”，也是以“侵權行為嫌疑”為依據的。

如果“得知”或“應當得知”的對象僅是侵權行為嫌疑人而還未查實其具體的侵權行為就開始計算訴訟時效，其結果與將侵權行為規定為“得知”或者“應當得知”的對象幾乎是完全一樣的，根本不利于對合法權利的保護。

我國《民事訴訟法》第108條規定的起訴條件之一是，起訴必須“有具體的訴訟請求和事實、理由”，如果權利請求人還未查實其所謂的侵權行為，又何來該法所要求的“事實、理由”呢？故，僅僅將侵權行為或侵權行為人規定為“得知”或“應當得知”的對象并在此基礎上開始計算時效是不妥的，是片面的，并不利于對權利人的保護。

準確地說，“得知”或“應當得知”的對象是侵權行為和侵權行為人，二者缺一不可。

只有在權利請求人“得知”或“應當得知”侵權行為和侵權行為人，法律所賦予的訴權才能得到真正的實現，訴訟時效的起算才具有意義。

用于專利程序的微生物保存布達佩斯條約

緒 則 第一條　本聯盟的建立 參加本條約的國家（以下稱為“締約國”）組成國際承認用于專利程序的微生物保存聯盟。

第二條　定 義 在本條約和施行細則中： （i）“專利”，應解釋為發明專利、發明人證書、實用證書、實用新型、增補專利或增補證書、增補發明人證書和增補實用證書： （ii）“微生物保存”，按照使用該用語的上下文，指按照本條約以及施行細則發生的下列行為：向接收與受理微生物的國際保存單位送交微生物或由國際保存單位貯存此種微生物，或兼有上述送交與貯存兩種行為： （iii）“專利程序”，指與專利申請或專利有關的任何行政的或司法的程序； （iv）“用于專程序的公布”，指專利申請文件或專利說明書的官方公布或官方公開供公眾查閱； （v）“政府間工業產權組織”，指按照第九條第（1）款遞交了聲明的組織； （vi）“工業產權局”，指締約國的或政府間工業產權組織的主管授予專利的機構； （vii）“保存機構”，指接收、受理和貯存微生物并提供其樣品的機構； （viii）“國際保存單位”，指取得第七條所規定的國際保存單位資格的保存機構； （ix）“交存人”，指向接收與受理微生物國際保存單位送交微生物的自然人或法人，以及該自然人或法人的任何合法繼承人； （x）“本聯盟”，指第一條所述的聯盟； （xi）“大會”，指第十條所述的大會； （xii）“本組織”，指世界知識產權組織； （xiii）“國際局”，指上述組織的國際局，在保護工業產權聯合國際局（BIRPI）存在期間亦指該聯合國際局； （xiv）“總干事”，指本組織的總干事； （xv）“施行細則”，指第十二條所述的施行細則。

用他人注冊商標作為企業字號構成侵權

裁判要旨 被控侵權人在相同服務或類似服務上使用與商標注冊人相同或者近似商標的，無需認定馳名商標；使用他人在先的注冊商標作為企業字號構成侵權的，人民法院可以判決企業停止使用。

案情 1997年7月28日，北京藍色快車公司經國家商標局核準，獲得“藍色快車”注冊商標專用權。

2000年7月28日，長春藍色快車公司受讓了上述注冊商標。

長春藍色快車公司為LENOVO Think產品在國內目前唯一的授權維修商。

長春藍色快車公司在西安授權從事技術服務的合作機構是中鐵陜西公司。

2002年4月，傅永強經長春藍色快車公司培訓獲得“藍色快車硬件工程師”稱號，2004年3月，傅永強從中鐵陜西公司離職。

2004年5月，西安市工商局經范文英申請，核準注冊了個人經營的高新區藍色快車維修服務部。

藍色快車維修部服務單記載的聯系人為傅永強，傅永強稱其是陜西中關公司的工程師，但其給客戶維修電腦后，藍色快車維修部出具了發票。

長春藍色快車公司稱其是基于同一事實將范文英、傅永強共同起訴，并認為范文英、傅永強侵犯了其注冊商標權，同時構成不正當競爭，請求判定“藍色快車”為馳名商標；被告立即停止侵犯原告注冊商標專用權的行為和不正當競爭行為；給其賠償損失。

裁判 陜西省西安市中級人民法院經審理認為： 一、本案不涉及“藍色快車”是否為馳名商標的認定 馳名商標是指在中國境內為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標，商標馳名與否取決于商標權人對于商標的經營與維護，是一個動態的變化的事實狀態。

最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定：人民法院在審理商標糾紛案件中，根據當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。

認定馳名商標，應當依照商標法第十四條的規定進行。

由此說明，人民法院認定馳名商標，實行被動原則，不依職權直接確認馳名商標，即只有在當事人提出請求且根據案情需要人民法院才依照法律規定作出認定。

人民法院在審理商標侵權糾紛案件中，如果被控侵權人在同一種商品（服務）或類似商品（服務）上使用與商標注冊人相同或者近似商標的，則無須對是否馳名商標作出認定。

如果被控侵權人在跨類別的商品或服務上使用他人的注冊商標，人民法院方對爭訟之商標是否馳名進行審查認定。

本案范文英與長春藍色快車公司從事的服務雖不完全相同，但二者在服務的對象、方式等方面相關，存在著特定聯系，屬于類似服務。

因此長春藍色快車公司請求認定“藍色快車”為馳名商標，事實依據不足，本案對此不予涉及。

二、范文英侵犯了長春藍色快車公司的商標專用權，并構成不正當競爭 企業在同一種或者類似商品或服務上使用他人的注冊商標，易使消費者對不同來源的服務產生某種聯系，此行為不利于保護消費者的合法權益，也不利于保護生產經營者的合法利益。

最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定：將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的，屬于商標法第五十二條第五項規定的給他人的注冊商標專用權造成其他損害的行為。

由此規定說明，此種形式的侵犯注冊商標專用權的行為，必須同時具備文字相同或近似；在相同或者在類似商品或服務上使用；突出使用；易使相關公眾產生誤認；其中突出使用是將與注冊商標文字相同或相近似的字號從企業名稱中脫離出來，醒目的使用。

判斷范文英是否侵犯長春藍色快車公司注冊商標權，應依據普通消費者的一般注意力及上述法律進行綜合判斷。

本案中，范文英將與長春藍色快車公司注冊商標相同的文字“藍色快車”登記為企業字號，二者從事的服務相類似，《中國行業資訊大全—IT行業卷》及西安辦公網發布的藍色快車維修部信息中均突出的使用了藍色快車注冊商標，此事實可以證明這種突出使用的方式易使相關公眾對范文英所提供服務的來源與長春藍色快車公司相互聯系，足以使相關公眾產生混淆、誤認，同時范文英的企業字號在注冊商標之后，因此范文英使用“藍色快車”作為企業字號，符合上述商標侵權行為的構成要件，侵犯了長春藍色快車公司的注冊商標專用權。

本案中，長春藍色快車公司成立于1999年，經過多年的經營，獲得了多項榮譽，在消費者中享有一定的知名度，傅永強曾在長春藍色快車公司授權的機構工作，而該機構系聯想西北地區經銷商，同時藍色快車維修部服務單記載的聯系人為傅永強，其給客戶維修電腦后，發票出具人是藍色快車維修部，《中國行業資訊大全—IT行業卷》根據企業提供的信息發布的廣告記載傅永強為總工程師，由此證明范文英使用的企業字號主觀上具有明顯搭便車的故意，客觀上借用了長春藍色快車公司的聲譽，可能使消費者對市場主體及其服務來源產生混淆，從而獲取了不正當利益，其行為違反了誠實信用原則和商業道德，侵犯了長春藍色快車公司的競爭利益，構成不正當競爭。

三、傅永強不應作為本案訴訟主體 最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規定：在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的業主為當事人。

有字號的，應在法律文書中注明登記的字號。

營業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人。

本案中，因長春藍色快車公司提供的證據證明傅永強是藍色快車維修部工程師或聯系人，該服務部的業主和實際經營者均為范文英，同時長春藍色快車公司也未能提供傅永強為藍色快車維修部的實際經營者和合作者的證據，因而藍色快車維修部使用“藍色快車”注冊商標作為企業字號，其民事責任應由范文英承擔，長春藍色快車公司基于此事實將傅永強作為本案訴訟主體，法律依據不足。

綜上判決：范文英停止使用含有“藍色快車”字號的企業名稱；范文英停止侵害“藍色快車”注冊商標專用權的行為；范文英停止不正當競爭行為；范文英賠償長春藍色快車公司損失20000元；駁回長春藍色快車公司其余訴訟請求。

本案案號為：[2006]西民四初字第168號

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