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侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛賠償

一、　　侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。

權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。

賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型也就是外觀設(shè)計(jì)專利、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的賠償。

法律依據(jù) 《中華人民共和國(guó)專利法》第六十五條 二、　　我國(guó)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期限為10年。

在1993年申請(qǐng)的外觀設(shè)計(jì)中，獲得專利權(quán)并且專利權(quán)保護(hù)期限達(dá)到10年的不到10％。大多數(shù)人申請(qǐng)專利只為獲得專利權(quán)證書，從而獲得職稱、稅收等方面的利益。

因此其在獲得專利權(quán)之后并沒有將專利適用于工業(yè)商品生產(chǎn)的意識(shí)，很多專利因?yàn)閷＠麢?quán)人的原因而喪失了專利權(quán)。

有的專利權(quán)人則只為獲得短期商業(yè)利益，并不將其作為自己的一種品牌產(chǎn)品長(zhǎng)期占領(lǐng)市場(chǎng)。

而對(duì)于一些實(shí)力雄厚且具有戰(zhàn)略眼光的大企業(yè)來說，他們希望自己的產(chǎn)品可以長(zhǎng)期占領(lǐng)市場(chǎng)，獲得法律有效保護(hù)。

對(duì)他們講，10年保護(hù)期較為短暫。

對(duì)于外觀設(shè)計(jì)，其保護(hù)期限在各國(guó)法律中不盡相同：外觀設(shè)計(jì)在日本的保護(hù)期為自核準(zhǔn)注冊(cè)之日起15年；在德國(guó)，其保護(hù)期限為自申請(qǐng)之日起20年；在英國(guó)，其保護(hù)期為自注冊(cè)之日起5年，可延長(zhǎng)4次，每次5年；在美國(guó)，其保護(hù)期限為自核發(fā)證書之日起14年；在法國(guó)，其保護(hù)期限為自申請(qǐng)之日起25年，經(jīng)注冊(cè)人聲明還可延長(zhǎng)25年。

可見我國(guó)外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)期限與發(fā)達(dá)國(guó)家相比較為短暫。

既然主張實(shí)行注冊(cè)制與非注冊(cè)制并存的保護(hù)機(jī)制，那么對(duì)于核準(zhǔn)注冊(cè)的外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)期限可以定為自申請(qǐng)之日起5年，可以續(xù)展4次，每次5年。

這樣既可以適應(yīng)那些僅需要對(duì)外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行短期保護(hù)的權(quán)利人的需要，又可以滿足那些要求長(zhǎng)期外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的大企業(yè)的要求。

三、　　（一）請(qǐng)?zhí)峁? 1、申請(qǐng)人的姓名或名稱（全稱）、地址、郵編； 2、申請(qǐng)人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證或個(gè)人身份證復(fù)印件； 3、發(fā)明人（自然人）的姓名、地址、郵編； 4、辦理該發(fā)明專利申請(qǐng)的聯(lián)系人的電話、傳真、聯(lián)系地址。

（二）辦理委托手續(xù)（單位蓋公章或自然人簽名）。

（三）提供該外觀設(shè)計(jì)圖片或照片（最好是用數(shù)碼相機(jī)拍的）。

圖片或照片是指該外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的六面正投影視圖（即：前視圖、后視圖、左視圖、右視圖、俯視圖、仰視圖）和立體圖。

如果視圖上無設(shè)計(jì)要點(diǎn)，可以省略；如果視圖是對(duì)稱的，可以省略一幅視圖。

上述圖片或照片中的視圖尺寸比例要一致，圖片或照片的尺寸大小應(yīng)當(dāng)在3cm×8cm與15cm×22cm之間。

圖片或照片的背景應(yīng)是單色，該背景不得有與本外觀設(shè)計(jì)無關(guān)的其它物品或圖案。

同時(shí)照片必須沒有強(qiáng)光與陰影等影響圖像效果的因素。

要求保護(hù)色彩的外觀設(shè)計(jì)，要同時(shí)提交彩色和黑白圖片或照片各一份。

如果不熟悉圖片或照片的制作要求，代理機(jī)構(gòu)可以代為制作申請(qǐng)所需的圖片或照片。

（四）簽署委托合同，支付專利申請(qǐng)費(fèi)用：專利申請(qǐng)費(fèi)用包括兩部分：官方費(fèi)用和代理費(fèi)用。

侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪刑事責(zé)任基礎(chǔ)構(gòu)造比較

一、導(dǎo)言 自1967年在瑞典的斯德哥爾摩簽訂《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》以來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念以及內(nèi)容逐漸為人們所接受。

依據(jù)《gatt知識(shí)產(chǎn)權(quán)的協(xié)議》（1994年文本）等國(guó)際公約，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的界定是十分廣泛的。

所謂知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指包括商標(biāo)權(quán)、發(fā)明權(quán)、專利權(quán)、商號(hào)、地理標(biāo)記等科學(xué)技術(shù)成果權(quán)在內(nèi)的一類民事權(quán)利的統(tǒng)稱，是基于自己智力活動(dòng)創(chuàng)造的成果和經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)中的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)結(jié)晶所依法享有的民事權(quán)利（注：參見劉春茂主編：《中國(guó)民法學(xué)·知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，中國(guó)公安大學(xué)出版社1997年版，第1頁(yè)。

）。

但是也有將知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容限制在傳統(tǒng)意義之上的。

我們看來，這種廣義和狹義上的概念區(qū)分方式對(duì)包括刑事法在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)，體系的分類具有不同的意義。

狹義的權(quán)利內(nèi)容主要是通過專門的法律加以確認(rèn)的，而刑法的保護(hù)既有狹義的內(nèi)容，同時(shí)也有涉及廣義的范圍。

總體而言，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行法律保護(hù)可發(fā)揮出多種功能。

從社會(huì)關(guān)系的角度分析，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法為整個(gè)社會(huì)物質(zhì)文明和精神文明的成就以及知識(shí)生產(chǎn)和利用提供了規(guī)范性前提。

從社會(huì)個(gè)體分析，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的完善為知識(shí)財(cái)產(chǎn)的個(gè)人利益提供了一種制度環(huán)境，使其精神成果能夠理性地為社會(huì)帶來收益。

同時(shí)，社會(huì)個(gè)體的精神勞動(dòng)成果得到應(yīng)有的合理回報(bào)，便于形成良好的社會(huì)激勵(lì)機(jī)制。

從市場(chǎng)主體角度進(jìn)行分析，由于自然物質(zhì)資源的不可再生性使持續(xù)發(fā)展難以維系，市場(chǎng)主體僅憑其工業(yè)生產(chǎn)能力難以維持其利潤(rùn)持續(xù)增長(zhǎng)，只有將其與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有機(jī)結(jié)合起來，才足以彌補(bǔ)資源的或缺性，投資收益最大化才成為可能（注：如知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中對(duì)專利、馳名商標(biāo)以及其他先進(jìn)技術(shù)的保護(hù)，不僅規(guī)范了市場(chǎng)秩序，而且為企業(yè)帶來豐厚的經(jīng)濟(jì)效益和良好的聲譽(yù)，這也是以從有形產(chǎn)權(quán)服務(wù)分離出來的知識(shí)產(chǎn)權(quán)為代表的無形貿(mào)易日漸擴(kuò)大的基礎(chǔ)。

）。

與其相對(duì)的較為突出的一個(gè)現(xiàn)象是，嚴(yán)重侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為日益擴(kuò)張。

《俄羅斯新聞周報(bào)》1997年5 月曾刊登國(guó)際犯罪學(xué)家赫爾哈特·米勒教授的題為“國(guó)際黑手黨眾生象”一文。

文中指出，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪已經(jīng)成為聯(lián)合國(guó)規(guī)定的17類跨國(guó)犯罪中最為嚴(yán)重的犯罪之一。

這些犯罪包括侵犯版權(quán)以及非法使用版權(quán)的標(biāo)志和商標(biāo)等，它造成的損失很難用金錢衡量和計(jì)算。

據(jù)美國(guó)軟件制造商協(xié)會(huì)估計(jì)，在美國(guó)，僅被非法使用軟件一項(xiàng)，每年就有75億美元的損失（注：參見《參考消息》1997年7月19日，第3版。

）。

鑒于侵權(quán)行為危害性日益嚴(yán)重，波及面日益擴(kuò)大，當(dāng)今世界大多數(shù)國(guó)家往往以犯罪的形式認(rèn)定某些知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，并明確限定侵權(quán)行為人的刑事責(zé)任。

從某種程度上而言，甚至已經(jīng)演化為一種國(guó)際趨勢(shì)。

于今而言，世界各國(guó)已經(jīng)普遍認(rèn)識(shí)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的巨大價(jià)值性因素，相繼建立起了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律體系。

盡管由于各國(guó)文化背景、立法傳統(tǒng)以及法律自身否證性的因素導(dǎo)致宏觀立法模式直至微觀法律范疇均有差異，然而運(yùn)用多種規(guī)則方式對(duì)其違法侵權(quán)行為進(jìn)行矯治卻是不爭(zhēng)的事實(shí)。

其中對(duì)嚴(yán)重的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為追究刑事責(zé)任成為一個(gè)明顯的趨勢(shì)，并已經(jīng)在有關(guān)的侵權(quán)行為法條或刑事法律中得以肯定并日益發(fā)揮重要的作用。

在我國(guó)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一項(xiàng)保護(hù)科學(xué)技術(shù)、文化成果的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的集合體，已經(jīng)逐步被立法和社會(huì)公眾所接受，已經(jīng)逐步認(rèn)識(shí)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在社會(huì)資源增長(zhǎng)中的重要作用。

隨著體制替代和意識(shí)替代的深入，其不僅構(gòu)成激發(fā)廣大社會(huì)民眾聰明智慧的制度前提，還是與先進(jìn)的科技文化交流的環(huán)境前提。

自1982年第一部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律-《商標(biāo)法》公布實(shí)施以來的十幾年間，我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法獲得了長(zhǎng)足的發(fā)展。

迄今為止已經(jīng)初步形成了較為系統(tǒng)的保護(hù)體系和富有成效的規(guī)范、制度的運(yùn)作機(jī)制。

刑事責(zé)任的確立也正由無序走向系統(tǒng)，由抽象走向具體。

雖然各國(guó)以刑事責(zé)任的方式對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)顯示了一種趨同性，然而無論是中國(guó)還是世界上其他國(guó)家在侵權(quán)行為的犯罪化與非犯罪化、立法模式與刑法范疇、靜態(tài)法律規(guī)制與動(dòng)態(tài)刑事司法等問題上均存在著較大差異的理論認(rèn)知，甚至某些霸權(quán)國(guó)家為此借口主權(quán)國(guó)家保護(hù)不力，干涉他國(guó)內(nèi)政，制約他國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

因此合理劃分犯罪圈，使得其與本國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)，科學(xué)地把握知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共性與個(gè)性特征，規(guī)范界定刑事責(zé)任是本文追求的必然思路。

二、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為刑事化的問題 （一）侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為刑事化的社會(huì)基礎(chǔ)與理論基礎(chǔ) 1、侵權(quán)行為刑事化的社會(huì)基礎(chǔ) 從社會(huì)發(fā)展角度來看，刑事制裁與侵權(quán)行為是統(tǒng)一的。

最原始的刑法就是侵權(quán)行為法（注：“在法律的幼年時(shí)代，公民用以保護(hù)不受侵犯和欺詐，不是犯罪而是行為法”。

參見梅因：《古代法》，第209頁(yè)。

）。

刑法的職能在侵權(quán)時(shí)代是帶有一般性的。

只是隨著社會(huì)文明程度的提高，刑事責(zé)任的使用受到了限制。

但這種統(tǒng)一性對(duì)于嚴(yán)重的侵權(quán)行為來說仍是不可避免的。

這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為得以刑事化的本質(zhì)和歷史基礎(chǔ)，是問題共性所在。

另一方面，犯罪學(xué)文化沖突論者認(rèn)為，文化造成的沖突直接造成行為規(guī)范的沖突，而行為沖突的一方將會(huì)是犯罪。

只有當(dāng)一個(gè)穩(wěn)定的社會(huì)進(jìn)入劇烈變革時(shí)期或者社會(huì)的文化結(jié)構(gòu)反映出尖銳沖突并且不可調(diào)和為外部表現(xiàn)時(shí)，文化沖突才可能在一定程度上成為犯罪的一個(gè)重要原因（注：參見張?bào)戕保骸侗容^外國(guó)犯罪學(xué)》，百家出版社1996年版，第154頁(yè)。

）。

我們認(rèn)為， 知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪首先表現(xiàn)為意識(shí)理念上的沖突，其次才表現(xiàn)為法律上的沖突。

這種沖突的內(nèi)在互動(dòng)性直接制約著各國(guó)對(duì)侵權(quán)行為犯罪化的程度。

我們還認(rèn)為，某些類似商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)的犯罪的界定和制裁古已有之。

但其或者是為維護(hù)統(tǒng)治者秩序而采取的愚民政策，或者是為了統(tǒng)治行為的有效運(yùn)作，等等。

其對(duì)行為進(jìn)行刑罰的依據(jù)主要是政治理念或者道德理念，或者說基本上是一種自然犯罪（注：在鄰接權(quán)領(lǐng)域中對(duì)錄音制品錄制者權(quán)利的保護(hù)方式，目前世界上有相當(dāng)數(shù)量的國(guó)家僅僅以追究刑事責(zé)任進(jìn)行保護(hù)，如英國(guó)至今仍然有效的《戲劇、音樂表演者保護(hù)法》（1956年）第1—3條明確規(guī)定對(duì)此類侵權(quán)行為判處罰金，情節(jié)嚴(yán)重的并處2年以下監(jiān)禁。

這種保護(hù)形式現(xiàn)已得到鄰接權(quán)國(guó)際公約的承認(rèn)。

這在經(jīng)濟(jì)侵權(quán)領(lǐng)域并不多見，其根源在于“盜錄”行為與“盜竊”相類似，具有自然犯罪性。

）。

文化沖突的顯性化到了近現(xiàn)代社會(huì)才日漸加劇。

盡管其與近現(xiàn)代社會(huì)追求個(gè)性的張揚(yáng)密不可分，但矛盾的主要方面還在于擺脫農(nóng)業(yè)社會(huì)后生產(chǎn)力日新月異的發(fā)展帶來的價(jià)值觀念上的沖突（注：正是基于這一理由，我們不贊成追述犯罪源流時(shí)，不加區(qū)別地以古代法的規(guī)定為成因或最初形式，尤其是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的最初規(guī)定更是如此。

）。

相對(duì)于其他法定犯罪而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的犯罪受各國(guó)文化背景、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平以及意識(shí)形態(tài)的制約尤為明顯，因此在犯罪化與非犯罪化的程度上存在著較大的差異。

[page] 2、侵權(quán)行為刑事化的理論基礎(chǔ) 在我國(guó)初步確立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)狀態(tài)下，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)行為犯罪化的問題存在著犯罪化與非犯罪化的分歧。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的形成和運(yùn)作均需要法制，而刑法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下法制調(diào)控機(jī)制中的一環(huán)，只有刑法大量介入，有序地規(guī)范市場(chǎng)主體行為、市場(chǎng)秩序、規(guī)范程序等方面嚴(yán)重不法行為，才足以保證社會(huì)資源的合理配置。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為非刑事化應(yīng)是刑法改革中的一大主題，包括侵害公共福利犯罪、無受害人犯罪以及許多市場(chǎng)領(lǐng)域的犯罪都應(yīng)非刑事化。

第三種較為折衷的觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法規(guī)制市場(chǎng)行為是現(xiàn)實(shí)的，但刑法對(duì)不法經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)制必須具有適度性。

我國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)多表現(xiàn)為折衷性。

然而對(duì)于怎樣才能達(dá)到“適度性”，因往往與具體社會(huì)現(xiàn)實(shí)乃至具體個(gè)罪聯(lián)系密切，其本身具有不確定性，因而論述得相當(dāng)不夠充分。

我們認(rèn)為，以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪為例，（非）刑事化實(shí)際上應(yīng)包括（非）犯罪化與（非）刑罰化兩個(gè)方面的內(nèi)容。

關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪化的問題，主要需要解決兩個(gè)問題：一是是否需要犯罪化的問題。

針對(duì)當(dāng)今法條普遍明確的現(xiàn)狀，犯罪化問題成為事實(shí)，但績(jī)效仍不斷有人提出質(zhì)疑（注：參見劉茂林：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，法律出版社1996年版，第273頁(yè)。

）。

在我國(guó)， 由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)剛剛起步，或者舊有文化思維方式仍難以泯滅，或者法律邏輯的失當(dāng)，對(duì)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為犯罪化仍難以接受（注：對(duì)此，現(xiàn)時(shí)有一種傾向，即針對(duì)我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)意識(shí)相對(duì)較為薄弱的實(shí)際情況，提出應(yīng)充分通過立法對(duì)法律意識(shí)的培養(yǎng)。

我們看來，立法與法律意識(shí)的提高是相輔相成的，立法促進(jìn)法律意識(shí)具有一定客觀性。

但也要注意徒法不足以自行，法律的實(shí)施必須具有高度的法律意識(shí)為前提。

就此而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法大大超前于法律意識(shí)，這也是當(dāng)前司法實(shí)踐中對(duì)許多知識(shí)產(chǎn)權(quán)嚴(yán)重侵權(quán)行為僅僅追究民事責(zé)任、行政責(zé)任的法理原因。

）；二是知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的犯罪化程度或規(guī)模問題。

犯罪行為作為嚴(yán)重的侵權(quán)行為或不法行為，其顯然并不能涵蓋所有的侵權(quán)行為和不法行為。

其中哪些屬于嚴(yán)重行為并且將哪些行為規(guī)定犯罪-也就是犯罪圈的劃定-既是一個(gè)與法律文化相協(xié)調(diào)的問題，也是一個(gè)法律自身規(guī)定的問題。

譬如，“抄襲”行為是著作權(quán)法中的一種屢見不鮮而情節(jié)又較惡劣的侵權(quán)行為。

但由于社會(huì)認(rèn)同感的差異以及法律自身規(guī)范或缺性，導(dǎo)致各國(guó)對(duì)其犯罪典型認(rèn)識(shí)不同。

在一些國(guó)家，將其歸結(jié)為刑事責(zé)任，在某些國(guó)家則將其歸結(jié)為一般的民事侵權(quán)和僅具有道德非難性的行為。

關(guān)于（非）刑罰化的問題，主要也包括兩個(gè)方面：一是大量經(jīng)濟(jì)犯罪的非刑罰化。

實(shí)際上這才是現(xiàn)時(shí)刑事犯罪（非）刑事化的最為重要的內(nèi)容。

非刑罰化的提出是在一定背景下提出的，即非刑罰化的提出主要是由于包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的一些犯罪行為的個(gè)人責(zé)任較難認(rèn)定，但行為又確實(shí)危害社會(huì)公益，對(duì)其一一查證難以保證司法機(jī)關(guān)的高效率運(yùn)作。

為此將侵權(quán)行為非刑罰化成為一種時(shí)論。

例如，1977年摩爾斯教授在其《就犯罪控制問題給美國(guó)總統(tǒng)的公開信》中建議，采取行政刑法制裁上述行為。

譬如，對(duì)于嚴(yán)重侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，可以建立專門的行政機(jī)構(gòu)，按照民事訴訟程序進(jìn)行審理，并且授權(quán)可以采用除徒刑以外的其他刑罰方法。

必要時(shí)可以移送法院按照刑事審判程序判處其他刑罰。

但是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的這種意義上的非刑罰化只是作為理論形式具有較為重要的意義，至少在目前的刑事法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的條件下，其不具有普遍意義上的效力。

恰恰相反，盡管各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的文化背景、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平以及法律傳統(tǒng)等方面存在一定差異，刑事責(zé)任的刑罰化仍是罰則的主流。

二是輕刑化的問題。

其既包括較輕刑種的適用，也包括較短刑期的適用。

綜觀世界絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事立法可以發(fā)現(xiàn)，侵權(quán)行為的刑罰化是有一定規(guī)律的。

（二）刑事立法以及刑事司法的原則 刑事干預(yù)的必要性首先是與整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和法律文化程度相統(tǒng)一的。

在傳統(tǒng)的社會(huì)觀念認(rèn)知狀態(tài)下，人們大都斷定如果將知識(shí)產(chǎn)權(quán)界定為私有，給予智慧財(cái)產(chǎn)的創(chuàng)造人以完整的法律保護(hù)會(huì)遏制知識(shí)的傳播和應(yīng)用，會(huì)影響本國(guó)的經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易的發(fā)展。

由此也積極反對(duì)刑事干預(yù)領(lǐng)域的展拓，這種理論被稱為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“弱保護(hù)理論”。

其理由在于：弱保護(hù)可以（1）有利于降低成本；（2）有利于節(jié)省國(guó)家資金；（3 ）有助于減少依賴性；（4）有助于推進(jìn)地方工業(yè)。

對(duì)此， 已相繼有學(xué)者提出相左的論點(diǎn)，認(rèn)為上述論點(diǎn)缺乏實(shí)證性。

弱保護(hù)會(huì)直接導(dǎo)致下列現(xiàn)象：“在有效保護(hù)的國(guó)家，未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制發(fā)明、有創(chuàng)造性的表述和不適當(dāng)?shù)嘏渡虡I(yè)秘密是非法的行為，人們常用‘侵權(quán)’一詞。

在沒有有效保護(hù)的國(guó)家，那些行為是合法的，或者盡管非法但被容忍，一個(gè)更好術(shù)語(yǔ)適當(dāng)盜竊”（注：參見劉茂林：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，法律出版社1996年版，第83頁(yè)。

）。

其所導(dǎo)致的結(jié)果便是制度安排在先，觀念思維滯后。

我們認(rèn)為，首先應(yīng)對(duì)于“弱保護(hù)”的提法本身進(jìn)行分析。

弱與強(qiáng)是一對(duì)互為矛盾的范疇，它有絕對(duì)性的一面，同時(shí)更具有相對(duì)性的一面。

同樣的保護(hù)狀態(tài)，如果適合了本國(guó)社會(huì)文明發(fā)展的要求，實(shí)現(xiàn)了法律公正和效益的均衡，便應(yīng)當(dāng)屬于實(shí)質(zhì)的強(qiáng)保護(hù)（盡管從要件橫向比較，其保護(hù)形式較弱）。

其次，上述“弱保護(hù)”理論應(yīng)包含兩方面的內(nèi)容：（1 ）某些侵犯知識(shí)財(cái)產(chǎn)的行為在強(qiáng)保護(hù)國(guó)家看來是侵權(quán)行為，在弱保護(hù)國(guó)家被認(rèn)為是合法的；（2 ）某些侵犯智慧財(cái)產(chǎn)的行為在弱保護(hù)國(guó)家看來也是非法的，但卻被容忍。

對(duì)于第一種弱保護(hù)，應(yīng)具體問題具體分析。

從規(guī)范國(guó)內(nèi)市場(chǎng)以及保護(hù)公民個(gè)人合法權(quán)利而言，弱保護(hù)狀態(tài)是消極的。

以專利權(quán)為例，弱保護(hù)論者認(rèn)為強(qiáng)保護(hù)有可能阻礙市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，造成產(chǎn)品價(jià)格過高。

實(shí)際上，這種觀點(diǎn)不一定具備實(shí)證性。

在繁榮的市場(chǎng)中，產(chǎn)品適用價(jià)值的可替代性是廣為存在的。

專利產(chǎn)品一旦大大高于自身價(jià)值，必將在競(jìng)爭(zhēng)中處于不利的地位。

此外，弱保護(hù)的弊端亦十分明顯，其非但不能減少技術(shù)取得障礙，而且由于不存在技術(shù)許可使用等規(guī)范，某些技術(shù)無法被利用，反而限制了技術(shù)的利用和發(fā)展，此類案例至今仍時(shí)有發(fā)生。

其另一弊端表現(xiàn)為弱保護(hù)是以犧牲智慧財(cái)產(chǎn)開發(fā)的有效的激勵(lì)機(jī)制為代價(jià)的。

在弱保護(hù)的狀態(tài)下，刑法的保障功能和威懾功能受到極大限制，嚴(yán)重侵權(quán)行為無法得到根本遏制，知識(shí)產(chǎn)權(quán)無法得到最終保護(hù)。

對(duì)這種形態(tài)實(shí)施強(qiáng)保護(hù)是必需的。

[page] 從國(guó)際貿(mào)易的角度而言，國(guó)際市場(chǎng)一體化的趨勢(shì)愈加明顯，對(duì)外開放即必須面對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入的問題。

市場(chǎng)準(zhǔn)入又面臨著法制的趨同問題。

法制的趨同與特定國(guó)情條件下的法律思維則可能存在著尖銳的對(duì)立。

尤其是在霸權(quán)理論的支配下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策成為國(guó)家霸權(quán)的一種經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)方式。

如在1992年美國(guó)召開的“科技中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)”研討會(huì)上，美國(guó)方面認(rèn)為，強(qiáng)保護(hù)有利于發(fā)展世界高科技市場(chǎng)。

巴西等發(fā)展中國(guó)家則認(rèn)為，當(dāng)前推進(jìn)的快速化進(jìn)程不過是美國(guó)施壓力，使發(fā)展中國(guó)家依照美國(guó)模式改變其國(guó)內(nèi)法的結(jié)果。

對(duì)此，美國(guó)教授richman也承認(rèn)，trips在多個(gè)方面完全依照發(fā)達(dá)國(guó)家的意愿作了規(guī)定（注：參見鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與國(guó)際關(guān)系》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》1995年第1期。

）。

與此相對(duì)， 刑法又是典型意義上的國(guó)內(nèi)法，是維護(hù)國(guó)家主權(quán)的重要屏障。

在此前提下，形式的強(qiáng)保護(hù)也是原則性與靈活性相統(tǒng)一的刑事政策的表現(xiàn)和結(jié)果。

實(shí)質(zhì)的弱保護(hù)在一定范圍內(nèi)基于社會(huì)客觀現(xiàn)實(shí)、國(guó)家主權(quán)等的需要，正如黑格爾所言，其存在是現(xiàn)實(shí)的，現(xiàn)實(shí)的是合理的。

因此，一定程度上而言，進(jìn)行實(shí)質(zhì)的弱保護(hù)是有必要性的。

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