今天，樂知網小編 給大家分享 中國音樂著作權協會訴東方歌唱舞團案，中外MP3專利第一仗的臺前幕后

中國音樂著作權協會訴東方歌唱舞團案

案情簡介： 東方歌舞團在1999年8月2日、3日主辦的《東方之花》歌舞晚會的演出中，使用了歌曲作品《鄉戀》，沒有向該作品的權利人支付作品使用費。

該作品由詞和曲兩部分組成，其中該作品的曲作者張丕基已經將歌曲《鄉戀》的曲譜授權中國音樂著作權協會（以下簡稱音著協）以信托的方式管理。

音著協認為東方歌舞團在其主辦的晚會中使用其會員的作品而不支付報酬的行為侵權了其會員的合法權益，遂于2000年10月3日向北京朝陽區人民法院提出訴訟，要求東方歌舞團支付歌曲《鄉戀》的作品使用費。

一審法院認為東方歌舞團是該臺晚會的具體組織者，且從承辦該晚會中獲得了票房收入，所以一審法院判定東方歌舞團侵權，判決東方歌舞團向音著協支付作品使用費380.96元。

東方歌舞團不服一審法院的判決，于2001年1月8日向北京市第二中級人民法院提出上訴。

二審法院與以一審法院同樣的理由認定東方歌舞團侵犯了歌曲《鄉戀》的權利人的獲得報酬權，但同時認為一審法院未查明《東方之花》晚會演出曲目的數量，且將被使用作品《鄉戀》的使用費全部判給曲作者張丕基一人，導致所判給張丕基作品使用費數額有誤。

所以，二審法院判決東方歌舞團向音著協給付作品使用費174.6元。

①評析： 一、誰應成為本案的原告。

根據我國《民事訴訟法》第108條的規定：原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。

在本案中，在原告一方與本案有直接利害關系的涉及三方當事人：（一）是被授權以信托方式管理歌曲《鄉戀》的曲譜的音著協；（二）是歌曲《鄉戀》的曲作者張丕基；（三）是歌曲《鄉戀》的詞作者。

而在本案中法院只是將音著協作為本案的被告，并未同時將歌曲《鄉戀》的詞作者和曲作者同時追加為原告。

法院這樣做是否合適。

要弄清楚這個問題，關鍵是要查清這三方當事人在本案中享有的權利和義務，才能正確的確定他們在訴訟中所應享有的訴訟地位。

第一，音著協應成為本案的原告之一。

音著協是中國音樂著作權人以集體管理的方式行使權利的非營利性社會團體法人（2），根據作品的權利人的授權，可以以自己的名義為著作權人和與著作權有關的權利人主張權利，并可以作為當事人進行涉及著作權或與著作權有關的權利的訴訟、仲裁活動。

（3）在本案中，歌曲《鄉戀》的曲作者以書面合同的方式授權音著協以信托的方式管理歌曲《鄉戀》的曲譜，并授權音著協為有效管理曲作者授權的權利，有權以自己的名義向侵權者提起訴訟。

在本案中，東方歌舞團在其主辦的歌舞晚會《東方之花》中，表演者使用了歌曲作品《鄉戀》而未支付報酬，侵犯了該作品的權利人的獲得報酬權。

而該作品由詞和曲構成，是該作品的詞作者和曲作者的合作作品。

合作作品的著作權由合作作者共同享有。

因此，在本案中，表演者不支付歌曲作品的使用費是對合作作者的合法權益的共同侵犯，任何合作作者都有權對侵權者提起訴訟以維護其合法權益，其他的合作作者則應以共同原告的身份參加訴訟。

而該歌曲作品《鄉戀》的曲作者已授權音著協在曲作者的合法權益受到侵害時有權以音著協自己的名義向侵權者提起訴訟。

所以，音著協為了維護其會員的合法權益，根據作者的授權，以自己的名義向侵權者提起訴訟是正確的，音著協應成為本案的原告。

第二，歌曲《鄉戀》的曲作者不應成為本案的原告。

《最高人民法院民事審判庭關于中國音樂著作權協會與音樂著作權人之間幾個法律問題的復函》中指出：根據民法通則、著作權法、民事訴訟法以及雙方訂立的合同，音樂著作權人將其音樂作品的部分著作權委托音樂著作權協會進行管理。

發生糾紛時，根據合同在委托權限范圍內有權以自己的名義提起訴訟。

但音樂著作權人在其著作權受到侵害而音樂著作權協會未提起訴訟或者權利人認為有必要等情況下，依法仍有權提起訴訟。

因此，根據最高人民法院民事審判庭的意見，著作權人在將其作品的部分權利委托給音著協管理后，當著作權人委托音著協管理的權利受到侵害后，只有兩種情況下，著作權人才應提起訴訟：（一）是著作權人的著作權受到侵害而音著協未提起訴訟；（二）是權利人認為有必要等的情況下。

權利人認為有必要的情況主要是指音著協與作品的使用人惡意串通損害著作權人利益以及其它可能損害著作權人合法權益的行為。

而在本案中，音著協在曲作者的合法權益受到侵害后，已經提起訴訟為曲作者主張權利。

同時也沒有發現音著協有損害曲作者合法權益的任何行為。

所以，曲作者已沒有必要提起訴訟，這也就意味著曲作者沒有必要作為原告，他的原告的資格已基于信托合同的約定讓渡給音著協來行使了。

第三，歌曲《鄉戀》的詞作者應成為本案的共同原告。

歌曲《鄉戀》是由曲和詞兩部分組成，是歌曲《鄉戀》的曲作者和詞作者的合作作品。

而合作作品的著作權由合作作者共同享有（4）。

在本案中，東方歌舞團在其主辦的晚會《東方之花》中表演者使用了歌曲《鄉戀》而沒有支付報酬，是對歌曲《鄉戀》曲作者和詞作者獲得報酬權的共同侵犯。

而由于歌曲《鄉戀》的曲作者已授權音著協代為行使訴權，該作品的曲作者已沒必要參加訴訟，但該作品的詞作者并沒有將其權利授權給音著協管理，因而音著協并不能代表該作品的詞作者參加訴訟，所以本案的原告應是兩個，即：音著協和歌曲《鄉戀》的詞作者。

從民事訴訟的角度來看，本案屬于必要的共同訴訟，而必要共同訴訟是一種不可分之訴，因此，要求共同訴訟人必須一同起訴或應訴（5）。

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干意見》第57、58條的規定：必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當依照民事訴訟法第一百一十九條的規定，通知其參加。

應當追加的原告，已明確表示放棄實體權利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決。

而本案屬于必要的共同訴訟。

歌曲《鄉戀》的詞作者作為共同原告之一，是必須要參加訴訟的，除非他已明確表示放棄實體權利，否則法院應追加其為共同原告。

二、誰應是本案的被告。

在本案中，法院判決東方歌舞團承擔責任的一個重要的理由是因為東方歌舞團是晚會《東方之花》的具體組織者，并從該晚會中獲得了相應的票房收入，所以東方歌舞團應向作品的權利人支付報酬。

但筆者認為，法院的這一判決理由于法無據。

由于本案發生在1999年，當時我國的《著作權法》尚未修改，所以法院應依當時的《著作權法》（以下簡稱修改前的《著作權法》）來審理此案。

但修改前的《著作權法》并沒有對演出組織者做任何規定。

（6）（該法第35條第2款規定：演出者（演員、演出單位）使用他人已發表的作品進行營業性演出，可以不經著作權人許可，但應按照規定支付報酬；著作權人聲明不許使用的不得使用。

可見，該法根本就沒有涉及到演出組織者為演出員使用作品而支付作品使用費的問題，反倒是非常明確地指出了表演者（演員和演出單位）應為其營業性的演出支付報酬。

[page] 而當時的《著作權法實施條例》涉及到演出組織者的條款是第45條，該條規定：依照著作權法第35條的規定，表演者應當通過演出組織者向著作權人支付報酬。

由此可見，《著作權法實施條例》仍是規定支付作品使用費的義務主體是表演者，并增加了表演者應當通過演出組織者向著作權人支付報酬的規定，但這是對表演者增加的義務，而非是給演出組織者增加的義務。

演出組織者的義務至多是將演出者交納的作品使用費轉交給著作權人，而演出組織者本身并沒有向著作權人或者替表演者向著作權人支付作品使用費的義務。

倒是國家版權局制定的《演出法定許可付酬標準暫行規定》規定了演出組織者應當向著作權人支付作品使用費的義務。

依照該《規定》第1條的規定：演出組織者依《著作權法》第35條第2款使用已發表的作品進行營業性演出，依本規定向著作權人付酬，但著作權人聲明不得使用的除外。

筆者認為，國家版權局的規定已明顯與《著作權法》和《著作權法實施條例》的相抵觸。

按照上位法優于下位法的法律的效力等級原則，由全國人大常委會通過的《著作權法》和由國務院通過的《著作權法實施條例》的效力高于國家版權局制定的部門規章的效力，因而國家版權局在該《規定》中所作的演出組織者必須為其營業性的演出向著作權人支付報酬的規定由于同法律、法規相沖突，應認為是無效的規定，法院在審判的過程中應不予適用。

由此可見，依當時的《著作權法》和《著作權法實施條例》都沒有規定演出組織者有為其營業性的演出必須向著作權人支付報酬的規定，但卻非常明確地規定了在上述情況下表演者（演員、演出單位）的付酬義務。

因此，筆者認為，本案的被告是使用歌曲《鄉戀》的表演者，而非演出的組織者東方歌舞團。

當然，如果在晚會中使用歌曲《鄉戀》的演員是代表東方歌舞團參加表演的，那么東方歌舞團就成為了被告，但此時東方歌舞團是以表演者（具體的說是演出單位）的身份作為被告，而不是因為其是演出的組織者而成為被告。

三、本案判決中存在的問題：如何在作品的合作作者之間分配作品的使用費。

本案一審法院將歌曲《鄉戀》的使用費380.96元全部判給了音著協，實際上也就是將整首歌曲的作品使用費全部判給了曲作者。

而二審法院認為原審法院未查明《東方之花》晚會演出曲目數量，且將被使用作品《鄉戀》的使用費全部判給曲作者張丕基一人，導致判給曲作者張丕基的作品使用費數額有誤，所以二審法院糾正了一審法院的判決數額，判決東方歌舞團給付音著協作品使用費174.60元。

一、二審法院之所以會做出不同的判決，問題的關鍵就在于如何在作品的合作作者之間分配作品的使用費。

合作作者的著作權屬于合作作者共同享有，合作作者對合作作品分享權利，共擔義務。

因此，在本案中，歌曲《鄉戀》的作品使用費歸該作品的曲作者和詞作者共同享有。

而至于該作品的許可使用費如何在詞作者和曲作者之間分配。

這是詞作者和曲作者他們之間自己的事。

一般地，應根據他們對創作該歌曲的貢獻的大小來分配歌曲的許可使用費，貢獻大的就應多分一些使用費；反之，則應少分一些作品的使用費。

當然，合作作者之間也可以根據約定來分配他們應得的份額。

而在本案中，一審法院將該歌曲作品《鄉戀》的使用費全部判給音著協，實際就等于將合作作品的使用費全部判給了該作品的曲作者，這等于剝奪了該作品的詞作者所應得的使用費，其錯誤是明顯的。

二審法院雖然認識到了該作品的使用費應歸該歌曲的曲作者和詞作者共同享有，但卻在詞作者未參加訴訟的情況下，直接判決了曲作者應得的作品使用費，二審法院的這一判決也是舍得商榷的。

首先，一審法院判給音著協全部的歌曲使用費是380.96元，二審法院判給音著協的該歌曲的作曲部分的使用費是174.60元。

這二個數字一對比，我們不難發現，二審法院基本上是按照50%的比例在該歌曲的曲作者和詞作者之間來分配作品使用費的。

而法院按照50%的比例在曲作者和詞作者的依據何在？法院并沒有理由。

在本案中，歌曲《鄉戀》由詞和曲兩部分組成，該歌曲的詞和曲可以單獨使用，所以歌曲《鄉戀》屬于可以分割使用的合作作品。

而可以分割使用的合作作品的著作權具有雙重性質，作品的整體著作權歸全體合作作者共同享有，作品各相對獨立部分的著作權由各部分作者單獨享有，但各個作者單獨行使自己部分的著作權時，不得侵害合作作品整體的著作權。

只有當各個作者單獨行使自己部分的著作權時，才出現各個作者分別取得各自作品可以獲得的報酬的情況；而當合作作品作為整體使用時，使用人對該作品所支付的報酬數額應當在合作作者之間進行分配，而不能要求使用人分別向合作作者支付同等數額的報酬。

（7） 其次，如果詞作者和曲作者之間有關于合作作品許可使用費分配的約定，只要該約定并不違法，該約定就是有效的。

法院也應尊重當事人的約定，無合法理由不得擅自變更當事人之間的合法有效的約定。

而二審法院在詞作者沒有參加訴訟的情況、也未調查詞作者和曲作者之間是否存在作品使用費分配的約定的情況下，直接就判決歌曲的曲作者該獲得多少使用費。

這種做法也是令人難以信服的。

中外MP3專利第一仗的臺前幕后

中外MP3專利第一仗的臺前幕后 眾多大型公司和專利收費機構，對中國電子企業專利權的扎堆“尋釁”，讓我們嗅到了知識產權大戰令人窒息的焦糊味道，DVD之痛還未散去，MP3警報再次拉響—— 這應該算是中國MP3生產企業面臨專利糾紛的前奏：不久前，美國MP3芯片制造公司SigmaTel將槍口對準了中國的同行——珠海炬力集成電路設計有限公司？下稱“珠海炬力”？，指控后者侵犯了其數項專利。

這起備受關注的案子的最新進展是，已經準備應訴的炬力遲遲未收到任何美國法院的正式函件，可是這場“喊聲先到”的官司卻已產生了它的商業效應，目前已經有海外客戶表示將不再采購炬力的芯片，轉而投向“傳說中”的原告——美國公司Sigmatel門下。

醉翁之意在于市場 “這家美國公司的做法很讓人產生懷疑，既然要告我們，為何卻又拖延時間？他們就是想通過這種方式阻斷我們的出口，讓我們的客戶投奔他們的門下。

”3月9日，炬力公司新聞發言人薛巍在電話中對中國 記者大倒苦水，他說，炬力公司主動通過法律途徑向國內司法部門查證，結果是沒有收到任何與該訴訟案有關的美國法院正式函件。

即使這樣，目前珠海炬力仍與國際知名律師事務所洽談，要聘請最強的國內外律師團隊準備進行應訴，并對最終勝訴充滿信心。

此前，美國SigmaTel公司宣布，已在珠海奧斯汀的美國聯邦法院向珠海炬力集成電路設計有限公司提起訴訟，指控后者侵犯了其有關便攜式MP3播放器系統級芯片控制器的數項專利。

SigmaTel請求法庭禁止那些使用了珠海炬力芯片的產品出口到美國。

另外，SigmaTel還向珠海炬力提出了經濟賠償，并請求法庭禁止珠海炬力在美國設計、制造和銷售侵權芯片。

“得知SigmaTel的起訴是在今年1月拉斯維加斯舉辦的美國消費電子展上，展會從1月5號進行到9號，而他們正好選擇在5號起訴我們，把我們打了個措手不及，許多原本屬于我們的貿易伙伴開始起了疑心，不敢和我們交易，正中了他們的下懷。

” 薛巍向記者回顧說，從展會回來以后，炬力一直在為這場隨時可能開打的官司作準備，但是這么久過去了，美國公司的訴狀仍舊未到，他們也覺得很奇怪。

“訴狀要送達肯定是能送達到的，就看對方在葫蘆里賣的是什么藥了。

”代理過華為思科案的美國威爾遜律師事務所律師張振倫對本案進展狀況后推測說，“就算不送達，炬力的客戶有可能也不敢再買他們的產品，最后對方也達到了同樣的效果，而且還避免了一場官司；當然還可能有另外一層意思，就是SigmaTel在等待炬力公司去和他們談判，將有關專利進行授權轉讓。

訴訟是SigmaTel鉗制對手的一種手段而已，打官司決不是他們的目的。

” 一則耐人尋味的消息在2005年2月1日傳來，總部設在圣地亞哥的美國MP3播放器制造商Sonic Impact宣布與SigmaTel達成和解，不僅愿意為之前采用珠海炬力芯片制造的MP3播放器付出罰款，還保證在今后兩年內只使用SigmaTel芯片，同時支付一切相關專利費用。

據一位資深業內人士分析，在市場競爭中，某些公司發現競爭對手快速占領市場，而自身節節敗退時會通過實施一些蓄意的商業干擾行為——比如以知識產權侵權為借口，意在使客戶無法進行正確的商業判斷，并干擾、恐嚇一些不明真相、對國際間專利訴訟缺少認知的客戶，干擾競爭對手的正常商業運作，從而獲得競爭對手的市場份額。

這時，專利侵權只是一個冠冕堂皇的借口而已。

談判還是上庭？是個問題 珠海炬力有關負責人在接受本報記者采訪時，堅持稱珠海炬力設計制造的芯片是經過合法專利授權的，不存在任何侵權行為，認為SigmaTel所提起的訴訟經不起法庭審判，只是虛張聲勢，沒有接到訴狀更是顯示其底氣不足。

張振倫律師則表示，SigmaTel無理取鬧的可能性不大，因為他們在美國尋找代理這個案件的律師事務所時，稍微有影響一點的律師事務所都會對事實本身進行驗證，“他們不會打完全沒有勝算的官司”。

張振倫律師認為，如果自己是珠海炬力公司的負責人，這個時候會選擇主動去找SigmaTel談判，因為被動地等待只會讓自己損失更多的客戶資源。

“但談判之前一定要做好充分的準備，知己知彼，如果不存在侵權嫌疑就要設法說服對方，如果的確有問題，就設法以最小的代價獲得對方授權。

但一定要留心，談判過程中不能留下把柄讓對方拿去作為庭審證據。

” 珠海炬力方面則向記者表示，目前還沒有談判的打算，但也一定不會被動等待對方的“傳票”。

“不管是談和解還是上法庭，都要設法證明自己的產品沒有侵犯別人的專利或設法證明對方的專利無效”張振倫律師告訴記者，“專利侵權與否不是白紙黑字的事情，越是復雜的技術涉及的專利就越多。

美國公司在申請專利的時候有可能出現專利保護范圍過寬的情況，打官司的時候應該抓住所有的細節。

”他還指出，專利糾紛鬧上法庭很難有絕對的勝負之分，往往以和解收場，怎樣把損失減少到最小，是企業應該思考的問題。

遭遇威脅是因為實力所在 “盡管國內的芯片制造企業有多家，但SigmaTel與我們宣戰是因為我們在競爭中對他們造成了威脅，是‘看得起’我們。

”薛巍這樣看待這場糾紛。

薛巍介紹說，珠海炬力在SOC整體架構設計、數?；旌显O計、高低壓混合設計、低噪音/低功耗性能設計等方面已具有國際先進水平，并且在核心處理器、接口電路、轉換電路、嵌入式軟體等多方面擁有自己的知識產權，在多媒體音視頻領域等國際標準制式方面有多項算法應用研究成果。

珠海炬力的MP3解碼芯片，目前擁有的客戶超過百家，他們大多為國內廠家及國外知名公司的國內設計生產廠，甚至還有部分國外客戶。

中山東菱威力電器與封丘恒源電器商標侵權糾紛案

河南省高級人民法院 民　事　判　決　書 上訴人（原審原告）：中山東菱威力電器有限公司。

住所地：廣東省中山市阜沙鎮阜沙工業園。

法定代表人：郭建強，該公司董事長。

委托代理人：王德華，河南路德律師事務所律師。

委托代理人：呂向前，該公司員工。

被上訴人（原審被告）：新鄉市晨美電器有限公司。

住所地：新鄉市和平路北段8號。

法定代表人：王其保，該公司經理。

委托代理人：王鼎成，男，。

被上訴人（原審被告）：封丘縣恒源電器有限公司。

住所地：封丘縣黃池路北段。

法定代表人：王聚東，該公司經理。

中山東菱威力電器有限公司（以下簡稱中山威力公司）與封丘縣恒源電器有限公司（以下簡稱封丘恒源公司）、新鄉市晨美電器有限公司（以下簡稱新鄉晨美公司）商標侵權糾紛一案，中山威力公司于2006年12月1日向新鄉市中級人民法院提起訴訟，請求判令封丘恒源公司和新鄉晨美公司停止侵權，銷毀已有侵權商品和標識，賠償中山威力公司經濟損失20萬元、律師費6000元和為調查本案支出費用人民幣2000元。

新鄉市中級人民法院于2007年10月15日作出（2007）新民三初字第16號民事判決，中山威力公司不服，于2008年1月21日向本院提起上訴。

本院受理后，依法組成合議庭，于2008年3月10日公開開庭進行了審理。

中山威力公司的委托代理人王德華、呂向前，新鄉晨美公司的委托代理人王鼎成，封丘恒源公司的法定代表人王其保到庭參加訴訟。

本案現已審理終結。

原審法院經審理查明：中山威力公司所有的威力商標于1992年6月6日由中山市威力洗衣機廠向國家工商行政管理部門申請注冊，1993年5月21日取得第642544號商標注冊證，有效期自1993年5月21日至2003年5月20日，注冊使用商品為第7類洗衣機。

1995年9月28日國家工商行政管理局核準了第642544號商標轉讓注冊，受讓人為中山威力集團。

2003年5月21日國家工商行政管理局核準了第642544號商標續展注冊，續展注冊有效日期自2003年5月21日至2013年5月20日。

2004年11月14日國家工商行政管理總局核準了第642544號商標轉讓，受讓人為中山市冠中投資有限公司。

中山市冠中投資有限公司與中山威力公司在2005年11月1日簽訂了《商標使用許可合同》，授予中山威力公司“威力”商標的獨家使用許可權。

新鄉晨美公司生產洗衣機用的商標“威力小神童”于2005年6月28日在國家工商行政管理總局商標局申請注冊，申請號：4748167號，國家工商行政管理總局商標局于2005年9月5日發文ZC4748167SL號《注冊申請受理通知書》給新鄉晨美公司，國家工商行政管理總局商標局已經受理新鄉晨美公司的“威力小神童”商標的注冊申請。

目前，正在審查過程中。

封丘恒源公司在2006年期間曾經銷新鄉晨美公司生產的標注有“威力小神童”商標的洗衣機。

原審法院認為：新鄉晨美公司生產洗衣機所使用的“威力小神童”商標與中山威力公司在其生產的洗衣機上使用的“威力”商標從外觀設計來看明顯不同，不會引起消費者誤認。

況且，中山威力公司未向本院提供相應的證據以證明其就新鄉晨美公司申請注冊“威力小神童”商標事宜向國家工商行政管理總局商標局提出異議，故中山威力公司稱新鄉晨美公司在其生產的洗衣機上使用“威力小神童”商標侵犯了中山威力公司的商標專用權無事實及法律依據，原審法院不予支持。

中山威力公司稱封丘恒源公司經銷新鄉晨美公司生產的洗衣機，侵犯了其商標專用權無事實依據，不予支持。

原審法院判決：駁回中山威力公司的訴訟請求。

一審案件受理費5585元，保全費1520元均由中山威力公司負擔。

中山威力公司不服原審判決，向本院提起上訴稱：1、中山威力公司擁有“威力”商標的獨占使用權，2006年新鄉晨美公司、封丘恒源公司未經中山威力公司的允許，擅自生產、銷售“威力小神童”洗衣機，侵犯了中山威力公司的注冊商標權；2、原審法院適用法律不當，“威力小神童”并未被國家商標局核準注冊，不是注冊商標，根據《商標法》第三十條規定，申請的商標只有在公告后之日起三個月內提出異議，“威力小神童”商標現在還沒有進行初審公告，所以不存在向國家商標局提出異議的問題；3、原審法院對本案有關事實認定有誤，“威力”商標先后曾獲“廣東省著名商標”、“中國名牌產品”、“國家免檢產品”等榮譽，具有很高的知名度。

“威力小神童”與注冊商標“威力”用在相同的商品上，經銷商相同，消費群體相同，且字樣相近似，“威”字的左邊一撇下部都成直線，右一撇下部也成直線，“力”的一撇下部也都成直線，彎勾也成直線，都是美術字；“威力小神童”雖然是五個字，但是“小神童”三個字較小，很不顯眼，最顯著部分是“威力”二字，這兩個字與中山威力公司商標完全相同，給消費者最顯著的印象是“威力”，而不是“小神童”。

混淆了商標的顯著性，客觀上已經造成對一般消費者以及相關社會公眾的誤導，誤認為“威力小神童”是中山威力公司生產的“威力”洗衣機的系列產品。

綜上，請求二審法院對本案部分事實重新認定，判令新鄉晨美公司和封丘恒源公司構成商標侵權并立即停止對中山威力公司“威力”注冊商標權的侵權行為，銷毀所生產銷售的洗衣機系列產品上“威力”商標、包裝，賠償經濟損失20萬元；本案一審、二審訴訟費、公證費、保全費、出差費用由新鄉晨美公司和封丘恒源公司承擔。

新鄉晨美公司答辯稱：1、“威力小神童”已于2005年6月28日向國家工商行政管理總局商標局申請注冊，目前正在審查過程中，中山威力公司如有異議可以向商標局提出異議，而不應到法院起訴；2、中山威力公司沒有使用642544號“威力”注冊商標，使用的是由漢字、拼音、浪花圖案多種顏色組成的“威力”商標，依據《中華人民共和國商標法》第五十二條第一款第一項的規定，沒有使用第642544號注冊商標的商品可比較，得不出“相同”或“近似”的結論，故642544號注冊商標沒有被侵犯，即使中山威力公司商品上的商標被侵犯，被侵犯的也不是第642544號商標專用權；3、“威力”是一個普通的固有詞匯，而非某個產品的專用詞匯、自造詞匯。

國家工商管理總局商標局在2005年1月21日發布第3571678號注冊商標證，將“威力神手”注冊商標授予了河北一個農民，核定使用在第七類商品上，這說明，在“威力”一詞的后面加字仍然可以注冊為新商標，不構成對“威力”商標的侵權；4、中山威力公司自稱因為自身原因，“威力”牌洗衣機多年停止了生產和銷售，依據《中華人民共和國商標法》第四十四條第一款第一項規定，642544號注冊商標當屬被撤銷之列。

[page] 封丘恒源公司答辯稱：“威力”牌洗衣機和“威力小神童”牌洗衣機我公司都在銷售，外觀和包裝都不一樣，不會使消費者構成誤認。

另一方面，我公司有合法手續，可以銷售任何品牌的產品，即使“威力小神童”構成商標侵權，也與我公司無關，我公司沒有過錯，不應承擔賠償責任。

根據中山威力公司的上訴理由和新鄉晨美公司、封丘恒源公司的答辯，本院歸納本案二審爭議焦點為：新鄉晨美公司和封丘恒源公司是否構成商標侵權，如構成侵權，民事責任應當如何承擔。

本院二審查明的事實除與一審相同外，另查明：新鄉晨美公司在其產品上使用“威力小神童”商標時，“威力”兩個字大，而“小神童”三個字小，且“威力小神童”的“威力”與642544號商標的“威力”字體相同。

本院認為：新鄉晨美公司向國家工商行政管理總局商標局申請“威力小神童”商標，但商標局僅是受理，尚未核準注冊，本案糾紛仍應由法院處理。

關于新鄉晨美公司和封丘恒源公司是否構成商標侵權問題。

新鄉晨美公司稱沒有用中山威力公司的“威力”商標，并將其生產的“威力小神童”產品的商標與中山威力公司生產的洗衣機上的商標進行對比，得出不構成侵權的結論。

依照《中華人民共和國商標法》第五十二條第一款之規定，應該拿新鄉晨美公司生產的被控侵權產品與中山威力公司所享有獨占使用權的642544號注冊商標對比，從被控侵權產品上所使用的“威力小神童”來看，“威力小神童”中的“威力”兩個字大，“小神童”三個字小，“威力”兩字與中山威力公司的注冊商標“威力”字體相同，新鄉晨美公司在其生產的洗衣機產品上突出使用了“威力”兩字，很容易使普通消費者對其與中山威力公司所享有獨占使用權的642544號“威力”注冊商標造成混淆、誤認，已構成商標侵權。

關于新鄉晨美公司提出中山威力公司多年未使用“威力”商標問題，不屬于法院審理問題，不能作為新鄉晨美公司不構成侵權的抗辯理由。

封丘恒源公司銷售新鄉晨美公司生產的侵權產品，亦構成侵權。



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