今天，樂知網(wǎng)小編 給大家分享 發(fā)現(xiàn)專利侵權(quán)后應(yīng)該采取的措施，發(fā)行權(quán)與發(fā)表權(quán)區(qū)別

發(fā)現(xiàn)專利侵權(quán)后應(yīng)該采取的措施

專利權(quán)人認(rèn)為自己的中國(guó)專利受到侵害后，應(yīng)首先將對(duì)方技術(shù)與自己的專利技術(shù)進(jìn)行認(rèn)真的對(duì)比分析，看對(duì)方的技術(shù)特征是否確實(shí)落入自己專利的保護(hù)范圍內(nèi)，以確定專利侵權(quán)是否成立。

專利權(quán)人往往會(huì)過高估計(jì)自己的專利權(quán)，因此，最好委托中國(guó)的專利律師對(duì)是否構(gòu)成專利侵權(quán)進(jìn)行分析，提供法律意見。

因?yàn)橹袊?guó)的專利律師熟悉中國(guó)的法律，又是站在客觀的立場(chǎng)上進(jìn)行分析的，因此，其法律意見比較客觀公正，可以作為決策時(shí)的參考。

然后，專利權(quán)人還應(yīng)對(duì)自己的中國(guó)專利權(quán)的專利性進(jìn)行分析，以確定其有效性。

因?yàn)椋鶕?jù)中國(guó)專利法規(guī)定，中國(guó)專利局只對(duì)發(fā)明專利進(jìn)行實(shí)審，而對(duì)實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)不進(jìn)行實(shí)審，只進(jìn)行形式審查。

因此，一般情況下，如果是發(fā)明專利，對(duì)其專利三性即新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性可以不進(jìn)行分析，只要檢查一下年費(fèi)是否繳納，專利是否有效即可。

而對(duì)實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利，必須認(rèn)真進(jìn)行專利三性分析。

只有該實(shí)用新型專利或外觀設(shè)計(jì)專利具有專利性，確實(shí)是有效權(quán)利的前提下，才宜對(duì)專利侵權(quán)者采取行動(dòng)。

否則，一旦對(duì)方向中國(guó)專利局對(duì)該實(shí)用新型專利或外觀設(shè)計(jì)專利宣告專利權(quán)無(wú)效請(qǐng)求，該實(shí)用新型專利或外觀設(shè)計(jì)專利就會(huì)因缺乏專利性而被宣告無(wú)效。

有關(guān)實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利的專利性分析最好委托中國(guó)專利律師進(jìn)行，其理由與上述委托中國(guó)專利律師分析專利侵權(quán)的相同。

專利權(quán)人在確認(rèn)自己的專利權(quán)有效、專利侵權(quán)成立之后，方可著手進(jìn)行下一步工作。

所謂下一步工作，首先是收集證據(jù)。

專利權(quán)人要收集的證據(jù)，大致有如下幾個(gè)方面： 一、有關(guān)侵權(quán)者情況的證據(jù)。

常言道，知己知彼，百戰(zhàn)百勝。

因此，侵權(quán)者確切的名稱、地址、企業(yè)性質(zhì)、注冊(cè)資金、人員數(shù)、經(jīng)營(yíng)范圍等情況，都是專利權(quán)人首先應(yīng)了解的。

了解這些情況對(duì)專利權(quán)人對(duì)付專利侵權(quán)應(yīng)采取什么樣的策略是很重要的。

二、有關(guān)侵權(quán)事實(shí)的證據(jù)。

構(gòu)成專利侵權(quán)的前提是必須要有侵權(quán)行為。

因此，證明侵權(quán)者確實(shí)實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為的證據(jù)在處理侵權(quán)過程中是至關(guān)重要的。

這些方面的證據(jù)有侵權(quán)物品的實(shí)物、照片、產(chǎn)品目錄、銷售發(fā)票、購(gòu)銷合同等。

三、有關(guān)損害賠償?shù)淖C據(jù)。

專利權(quán)人可以向侵權(quán)者要求損害賠償。

要求損害賠償?shù)慕痤~可以是專利權(quán)人所受的損失。

但專利權(quán)人要提供證據(jù)，證明因?qū)Ψ降那謾?quán)行為，自己專利產(chǎn)品的銷售量減少，或銷售價(jià)格降低，以及其他多付出的費(fèi)用或少收入的費(fèi)用等損失。

要求損害賠償?shù)慕痤~也可以是侵權(quán)者因侵權(quán)行為所得的利潤(rùn)。

專利權(quán)人要提供證據(jù)，證明侵權(quán)者的銷售量、銷售時(shí)間、銷售價(jià)格、銷售成本及銷售利潤(rùn)等。

以此為依據(jù)，計(jì)算侵權(quán)者所得的利潤(rùn)。

要求損害賠償?shù)慕痤~還可以是不低于專利權(quán)人與第三人的專利許可證貿(mào)易的專利許可費(fèi)。

為此，專利權(quán)人要提供已經(jīng)生效履行的與第三人的專利許可證協(xié)議。

如何收集上述證據(jù)，是外國(guó)專利權(quán)人比較頭痛的一個(gè)問題。

一般來(lái)說(shuō)，有些證據(jù)專利權(quán)人可以自己收集，也可委托在中國(guó)的合資企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)或辦事處收集，但最好的辦法是委托中國(guó)的專利律師進(jìn)行侵權(quán)調(diào)查，收集證據(jù)。

中國(guó)律師有律師執(zhí)照，懂得法律，調(diào)查取證比較方便。

發(fā)行權(quán)與發(fā)表權(quán)區(qū)別

發(fā)表權(quán)，也稱公開作品權(quán)，指作者對(duì)其尚未發(fā)表的作品享有決定是否公之于眾的權(quán)利。

是著作權(quán)法中規(guī)定的著作權(quán)中的一項(xiàng)權(quán)利。

根據(jù)中國(guó)《著作權(quán)法》的界定即決定作品是否公之于眾的權(quán)利。

各國(guó)立法中關(guān)于發(fā)表一詞的用法包括“披露”、“發(fā)表”、“決定發(fā)表”、“向公眾提供”、“傳播”、“告知”等，是指作品已經(jīng)向不特定的人公開，使不特定的多數(shù)人知悉作品的內(nèi)容。

至于公眾是否實(shí)際知悉或關(guān)注被公開的作品，則無(wú)關(guān)作品是否發(fā)表。

發(fā)表權(quán)是一次性行使的權(quán)利。

司法實(shí)踐中，盡管作者未將作品公之于眾，但有下列情形的，推定作者同意發(fā)表其作品： 1、著作財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)推定作者已經(jīng)行使了發(fā)表權(quán)。

發(fā)表權(quán)通常不可能單獨(dú)行使，需要和其他著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的任何一種一起行使。

2、作者許可他人使用其未發(fā)表的作品， 3、作者將其未發(fā)表的美術(shù)作品原件所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人。

（美術(shù)作品原件所有人享有展覽權(quán)，展覽行為必然附帶發(fā)表，所以推定已經(jīng)行使了發(fā)表權(quán)） 發(fā)行權(quán) 發(fā)行權(quán)分為廣義和狹義兩種概念。

狹義上的發(fā)行權(quán)是指作者所享有的許可或者禁止他人以出售、贈(zèng)與和散發(fā)等方式發(fā)行自己作品的原件或復(fù)制品的權(quán)利。

我國(guó)著作權(quán)法便是采納了發(fā)行權(quán)的狹義概念。

我國(guó)著作權(quán)法第１０條第６項(xiàng)規(guī)定：發(fā)行權(quán)即以出售或贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或復(fù)印件的權(quán)利。

廣義上的發(fā)行權(quán)概念在狹義發(fā)行權(quán)概念的基礎(chǔ)上還包括了出租、出借等權(quán)利，其是指權(quán)利人通過銷售或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式或者通過出租、租借、借閱等方式，將作品的復(fù)制件或原件提供給公眾的權(quán)利。

發(fā)行權(quán)用盡規(guī)則是指著作權(quán)人行使一次即告用盡了發(fā)行權(quán)，不能再次行使。

這一規(guī)則意味著作品的原件或復(fù)印件一旦經(jīng)著作權(quán)人同意而進(jìn)入市場(chǎng)后，該作品作為商品的進(jìn)一步發(fā)行，著作權(quán)人再無(wú)權(quán)控制。

這里需要指出的是發(fā)行權(quán)用盡規(guī)則針對(duì)的是合法的復(fù)制品以限制其著作權(quán)人發(fā)行權(quán)的范圍，而對(duì)于非法的復(fù)制品其并無(wú)適用的余地。

這主要是由發(fā)行權(quán)本身的性質(zhì)所決定，由于發(fā)行權(quán)本身與復(fù)制權(quán)有著密切的聯(lián)系，在中國(guó)著作權(quán)法中屬于“復(fù)制權(quán)”這個(gè)范圍的，便包含有復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和出租權(quán)。

而發(fā)行權(quán)就其目的而言是在于防止或阻止盜版或盜竊物的流轉(zhuǎn)，所以其是復(fù)制權(quán)的附屬權(quán)利。

因此發(fā)行權(quán)本身便是針對(duì)非法的復(fù)制品而行使，并非針對(duì)合法的復(fù)制品。

對(duì)于非法復(fù)制品并不產(chǎn)生發(fā)行權(quán)用盡規(guī)則的問題。

《著作權(quán)法》 第十五條電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制片者簽訂的合同獲得報(bào)酬。

電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品中的劇本、音樂等可以單獨(dú)使用的作品的作者有權(quán)單獨(dú)行使其著作權(quán)。

取得專利權(quán)的條件

（一）申請(qǐng)人具有申請(qǐng)資格； （二）專利指向?qū)ο髴?yīng)當(dāng)為發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)中的一種； （三）授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。

法律依據(jù)：２０２１年６月１日生效的《中華人民共和國(guó)專利法》第二條本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。

第二十二條授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。

新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國(guó)知局提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。

（一）專利的申請(qǐng)。

申請(qǐng)發(fā)明或者實(shí)用新型專利的，應(yīng)當(dāng)提交請(qǐng)求書、說(shuō)明書及其摘要和權(quán)利要求書等文件；申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利的，應(yīng)當(dāng)提交請(qǐng)求書以及該外觀設(shè)計(jì)的圖片或者照片等文件，并且應(yīng)當(dāng)寫明使用該外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品及其所屬的類別。

其中，請(qǐng)求書應(yīng)當(dāng)寫明發(fā)明或者實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)的名稱、發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人的姓名、申請(qǐng)人姓名或者名稱、地址以及其他事項(xiàng)；說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型作出清楚、完整的說(shuō)明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠理解為準(zhǔn)。

必要的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)附有圖紙；摘要應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)要說(shuō)明發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)特點(diǎn)；權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說(shuō)明書為依據(jù)，說(shuō)明要求專利保護(hù)的范圍。

（一）申請(qǐng)文件要齊備：請(qǐng)求書、說(shuō)明書、權(quán)利要求書、摘要、圖片或者照片； （二）發(fā)明（成果），應(yīng)該具有“三性”（新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性），具體要求主要是別人沒有申請(qǐng)過的、成果是沒有公開過的（國(guó)際展覽會(huì)上公開、學(xué)術(shù)會(huì)議和技術(shù)會(huì)議上公開、未經(jīng)發(fā)明人同意而泄露內(nèi)容的除外）；

發(fā)現(xiàn)專利侵權(quán)后應(yīng)該采取的措施 的介紹就聊到這里。


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