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濟南利民制藥訴專利復審委員會專利行政糾紛案

北京市第一中級人民法院 行 政 判 決 書 原告濟南利民制藥有限責任公司，住所地山東省章丘市明水城東。

法定代表人滿其選，董事長。

委托代理人陳建民，女，漢族，1957年9月7日出生，住北京市西城區兵馬司胡同15號。

委托代理人劉俊仕，北京市新元律師事務所律師。

被告國家知識產權局專利復審委員會，住所地北京市海淀區北四環西路9號銀谷大廈10－12層。

法定代表人廖濤，副主任。

委托代理人周英姿，國家知識產權局專利復審委員會審查員。

委托代理人柴愛軍，國家知識產權局專利復審委員會審查員。

第三人西安高科陜西金方藥業公司，住所地陜西省岐山縣五丈原鎮。

法定代表人楊進，董事長。

委托代理人孫振鐸，北京金言誠信知識產權代理有限公司專利代理人。

委托代理人謝望原，北京地石律師事務所律師。

原告濟南利民制藥有限責任公司（簡稱利民制藥公司）不服被告國家知識產權局專利復審委員會（簡稱專利復審委員會）于2005年10月26日作出的第7603號無效宣告請求審查決定（簡稱第7603號決定），于法定期限內向本院提起行政訴訟。

本院于2006年2月15日受理后，依法組成合議庭，并通知西安高科陜西金方藥業公司(簡稱金方藥業公司)作為本案第三人參加訴訟，于2006年4月18日公開開庭進行了審理。

原告利民制藥公司的委托代理人陳建民，被告專利復審委員會的委托代理人周英姿、柴愛軍，第三人金方藥業公司的委托代理人孫振鐸、謝望原到庭參加了訴訟。

本案現已審理終結。

第7603號決定系專利復審委員會針對利民制藥公司就金方藥業公司所擁有的94113652.3號發明專利（簡稱本專利）所提出的無效宣告請求而作出的。

專利復審委員會在第7603號決定中認定：一、證據的認定。

證據1－4、7－9的公開日期均早于本專利的申請日，可以作為評價本專利創造性的現有技術。

二、有關專利法第二十二條第三款。

1、權利要求1的創造性。

首先，權利要求1保護的藥物劑型與證據1或2不同，權利要求1保護的是雙唑泰泡騰片，而證據1和2保護雙唑泰栓劑；其次，所述泡騰片制劑中除一定量的甲硝唑、克霉唑和醋酸洗必泰以外含有0.32－0.38g的泡騰劑輔料。

證據1或2中沒有給出任何上述三種雙唑泰栓劑的活性成分可以采用酸－堿系統發泡的泡騰片劑的教導。

權利要求1不但將三種活性成分制成泡騰片，而且所用泡騰片輔料用量幾乎等于或者甚至少于活性成分的用量之和，該技術方案是證據1、2、8或9及其結合沒有揭示和覆蓋的。

另一方面，權利要求1的技術方案由于在釋藥過程中提供了酸－堿發泡狀態，甲硝唑、克霉唑和醋酸洗必泰在這種泡騰環境下產生協同作用，由此用于治療除婦科以外的臨床應用，例如肛腸科，并且本專利說明書第5頁表1－3給出了其臨床療效的實驗數據，這些數據顯示其治療陰道炎的有效率高于證據1中公開的相應數據，且具有更廣泛的臨床用途。

證據1或2與9和/或8的組合不但沒有覆蓋權利要求1的全部技術特征，而且本領域技術人員無法從上述三個證據的教導中得出使用少量泡騰片輔料就可達到使甲硝唑、克霉唑和醋酸洗必泰在現有技術公開的已知用量范圍內產生協同作用的技術啟示，最終達到將甲硝唑、克霉唑和醋酸洗必泰的已知組合應用于除婦科以外多科臨床感染性疾病的治療中的技術效果，在此情況下，與現有的證據1或2和9或8及其組合相比，權利要求1的技術方案是非顯而易見的，并且產生了意外的有益效果，具有突出的實質性特點和顯著的進步，權利要求1符合專利法第二十二條第三款的規定。

2、權利要求2－4的創造性。

證據3、4和9公開的內容并不意味著權利要求2在現有技術的基礎上選擇特定輔料組成和含量制成特定劑型的技術方案就是顯而易見的。

權利要求2不但將甲硝唑、克霉唑和醋酸洗必泰三種活性成分制成復方泡騰片，而且所用泡騰片輔料用量幾乎等于或甚至少于活性成分的用量之和，另一方面，權利要求2的雙唑泰泡騰片療效持久且抗菌更加廣泛，取得了意外的有益效果。

所以，與證據1或2與證據3或4的結合或者證據1或2與證據4和9的結合相比，本領域技術人員仍需要花費創造性勞動才能得出權利要求2的技術方案，權利要求2具有創造性，符合專利法第二十二條第三款的規定。

權利要求3是權利要求2的從屬權利要求，權利要求4實質上是對權利要求1－3的技術方案的進一步限定，由于證據1或2與證據3和4的組合或者證據1或2與證據4和9的結合不能破壞權利要求1和2的創造性，其從屬權利要求3和4同樣符合專利法第二十二條第三款的規定。

3、權利要求5－7的創造性。

權利要求5與證據2的區別在于：本專利權利要求5制備的藥物劑型為雙唑泰泡騰片，而證據2為雙唑泰栓劑；權利要求5的輔料含量在證據2中沒有記載。

證據4和9公開了陰道泡騰片的制備方法，但是這些證據中描述的是單一活性成分的制備過程，而且在使用粘合劑漿的方法中均是分別把活性成分、酸、堿分別制成不同的顆粒。

可見，權利要求5的制備工藝更為簡化，此外泡騰片輔料與活性成分的用量比例不同。

在考查制備方法創造性時，應當考察權利要求5所保護技術方案的全部技術特征，也就是要考察包括目標產物的特征。

在上述權利要求1的雙唑泰泡騰片具備創造性的前提下，權利要求5的雙唑泰泡騰片的制備方法也具備創造性。

獨立權利要求5具有突出的實質性特點和顯著的進步，符合專利法第二十二條第三款的規定。

從屬權利要求6和7是權利要求5的從屬權利要求，其中對權利要求5中泡騰片輔料及其含量作了進一步選擇和限定，由于其所從屬的獨立權利要求5具有創造性，從屬權利要求6和7同樣具有創造性，符合專利法第二十二條第三款的規定。

基于以上事實和理由，專利復審委員會作出第7603號決定，維持本專利專利權有效。

原告利民制藥公司不服第7603號決定，向本院提起行政訴訟，其訴稱：一、第7603號決定對于發明專利創造性評價的規則沒有依據法律和《審查指南》的有關規定。

原告在無效審查中提出的證據已經足以揭示涉案專利權利要求1的內容，對于從屬權利中沒有揭示的部分內容，發明人完全可以依據本技術領域中的一般常識得出所謂發明的技術方案，而無效審查決定無視客觀事實，完全維持了專利權，導致權利要求保護內容過寬。

對于發明的創造性評判，既要注意與已有技術相比所具有的特點，而且該特點必須是突出的；既要注意與已有技術相比所具有的進步，而且這種進步必須是顯著的，而被告的決定并沒有依據以上的標準進行評判，具體而言，對于一項藥品專利中不起主要作用的輔料成分的改變到底對于本發明的技術手段具有怎樣的顯著進步和突出特點我們沒有看到系統的論證和評判。

二、被告的決定沒有認真考慮公眾利益和專利權的壟斷利益之間的平衡性，將導致不正當壟斷的產生。

被告的行為混淆了新藥和專利之間的標準，降低了專利的創造性評價標準，有可能導致一些所謂的發明通過改變一些劑型、輔料成分獲得新藥的保護，使患者喪失對藥品的選擇權，形成不正當的壟斷。

基于上述理由，原告請求人民法院判決撤銷第7603號決定，判令被告重新作出無效宣告審查決定。

被告專利復審委員會在書面答辯狀中堅持其在第7603號決定中的意見，認為該決定認定事實清楚，適用法律法規正確，審理程序合法，請求人民法院依法駁回原告的訴訟請求，維持該決定。

第三人金方藥業公司未提交書面意見陳述，其在庭審過程中述稱：第7603號決定認定事實清楚，適用法律正確，請求人民法院依法駁回原告的訴訟請求，維持第7603號決定。

本院經審理查明： 本案涉及國家知識產權局于1998年6月3日授權公告、申請號為94113652.3、名稱為“雙唑泰泡騰片劑及其制備方法”的發明專利（即本專利），其申請日是1994年12月9日，原專利權人為趙存梅，現專利權人為西安高科陜西金方藥業公司。

該專利授權公告的權利要求如下：

濟南市出臺專利獎專項資金管理辦法

濟南子站訊　日前，濟南市財政局、市知識產權局聯合出臺了《濟南市專利獎專項資金管理辦法》(以下簡稱《辦法》)，《辦法》對濟南市專利獎專項資金從使用范圍、申報和審批、管理與監督等方面做了明確規定。

專利獎專項資金由市財政預算內資金安排，市財政局、市知識產權局共同管理，主要用于專利獎獲獎項目的獎勵和專利獎的組織、評審等工作，專利獎設一等獎、二等獎、三等獎三個等級，實行專款專用，充分體現了財政資金的引導和帶動作用。

浙江東立實業訴專利復審委員會專利行政糾紛案

浙江東立實業有限公司訴國家知識產權局專利復審委員會專利行政糾紛案一審 北京市第一中級人民法院 行政判決書 原告浙江東立實業有限公司，住所地浙江省德清縣乾元鎮三里塘。

法定代表人沈利明，總經理。

委托代理人王曉峰，杭州豐禾專利事務所有限公司專利代理人。

委托代理人王梨華，男，漢族，1979年1月8日出生，住浙江省杭州市下城區體育場路335號。

被告國家知識產權局專利復審委員會，住所地北京市海淀區北四環西路9號銀谷大廈10－12層。

法定代表人廖濤，副主任。

委托代理人李巍巍，國家知識產權局專利復審委員會外觀申訴處復審員。

委托代理人崔國振，國家知識產權局專利復審委員會行政訴訟處復審員。

第三人杭州誠信生物科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭區經濟開發區星橋配套區。

法定代表人王賢勇，董事長。

原告浙江東立實業有限公司（簡稱東立公司）不服被告國家知識產權局專利復審委員會（簡稱專利復審委員會）于2006年5月30日作出的第8289號無效宣告請求審查決定（簡稱第8289號決定），于法定期限內向本院提起行政訴訟。

本院于2006年9月21日受理后，依法組成合議庭，并通知杭州誠信生物科技有限公司（簡稱誠信公司）作為本案第三人參加訴訟，于2006年11月8日公開開庭進行了審理。

原告東立公司的委托代理人王曉峰，被告專利復審委員會的委托代理人李巍巍、崔國振到庭參加了訴訟，第三人誠信公司明確表示不出庭參加訴訟。

本案現已審理終結。

第8289號決定系專利復審委員會針對誠信公司就東立公司所擁有的01352564.6號外觀設計專利（簡稱本專利）所提出的無效宣告請求而作出的。

專利復審委員會在第8289號決定中認為：附件1（簡稱對比文件）屬于專利法第二十三條所規定的在本專利申請日前公開的出版物，可與本專利進行相近似比較。

本專利與對比文件相比，其主視圖的圖案設計和排列基本相同，卡通豬的著裝、形態和動作相同。

二者的不同點為：包裝袋的使用方式不同，本專利為橫置的長方形，對比文件為豎置的長方形；產品名稱和條幅中的文字不同；底襯的圖案不同，本專利為文字圖案，對比文件底襯無圖案。

本專利未要求保護色彩，故對色彩不進行評述。

包裝袋上出現的包括產品名稱在內的文字不應考慮文字的字意，僅視為是一種圖案。

因二者都是用于“豬用復合預混料”的包裝袋，在構圖方法、圖案題材、表現方式及其文字圖案的排列均相同及相近似的情況下，二者的不同點屬于局部細微的差別，不足以使得一般消費者產生明顯不同的視覺效果，因此，二者屬于相近似的外觀設計。

由于在本專利申請日前已有與其相近似的外觀設計在出版物上公開發表過，故本專利不符合專利法第二十三條的規定。

據此，專利復審委員會作出第8289號決定，宣告本專利權無效。

東立公司不服第8289號決定，向本院提起行政訴訟，其訴稱：一、被告未遵守聽證原則，違反法定程序。

在無效宣告審理過程中，若當事人未要求進行口頭審理的，只有當證據充分時，被告才可以直接作出宣告專利權無效的決定。

本案第三人雖僅提供了一篇對比文件，但該對比文件與本專利存在諸多不同之處，通過比較不能很明顯地得出相近似的結論，即存在本專利和對比文件可能相似或不相似的兩種結果，說明第三人提交的證據不夠充分，不能得出唯一結論。

因此，被告應安排口頭審理就相似問題要求雙方辯論。

而被告未發出口頭審理通知書，在審查決定作出前未給原告針對審查決定所采用的理由、證據和認定的事實陳述意見的機會，違反了聽證原則。

并且，由于被告未進行口頭審理即作出決定，導致原告雖與第三人和解，但第三人未能及時提出撤回無效宣告的請求。

二、第8289號決定所依據的主要證據不足，本專利和對比文件既不相同也不相似。

本專利和對比文件雖然部分題材類似，均有卡通豬形象，但兩者的構圖方法、表現方式、圖案布局、花樣大小和色彩均有改變，經整體觀察、綜合判斷后能使一般消費者產生明顯不同的視覺效果。

被告僅列出了部分不同之處，沒有詳細評價這些不同之處對一般消費者產生的視覺差異，其得出的兩者相近似的結論不能成立。

綜上，原告請求法院判決撤銷第8289號決定，維持本專利有效。

被告專利復審委員會辯稱：一、被告未違反聽證原則。

1、被告在《無效宣告請求受理通知書》中已明確告知當事人在收到通知之日起一個月內對該無效宣告請求陳述意見。

從被告受理和作出決定的時間看，原告有充足的時間進行意見陳述，但原告未進行任何形式的意見陳述。

2、根據《審查指南》的有關規定，被告有權根據案情決定采取何種方式審理本案，被告在給予了原告陳述意見機會，且在其未提出口頭審理請求的情況下，徑行作出第8289號決定于法有據，并未違反法定程序。

3、原告與第三人早在2005年6月已達成和解協議，第三人有充足的時間向被告提出撤回其無效宣告請求。

但第三人卻在被告作出第8289號決定后才提出撤回申請，由此導致本專利被宣告無效。

二、關于本專利與對比文件相近似的認定，仍堅持在第8289號決定中的意見。

綜上所述，被告作出的第8289號決定認定事實清楚，適用法律正確，審理程序合法，原告的訴訟理由不能成立，請求人民法院依法駁回原告的訴訟請求，維持第8289號決定。

第三人誠信公司述稱：一、第三人與原告于2005年6月達成和解協議，約定第三人撤回無效宣告請求，第三人試圖以不參加口頭審理的形式達到視為撤回的目的。

但被告未安排口頭審理即作出了第8289號決定。

第三人提出撤回申請時，被告已作出該決定。

二、本專利與對比文件屬于相近似的外觀設計，應屬無效。

本院經審理查明： 本案涉及的是國家知識產權局于2002年7月31日授權公告的專利號為01352564.6的外觀設計專利（即本專利），其產品名稱是“豬用復合預混料包裝袋”，申請日是2001年11月5日，專利權人為東立公司。

在本專利外觀設計專利公報上載明的視圖有1幅主視圖（見附圖1），簡要說明載明：因該平面產品設計要點僅涉及一個面，故省略后視圖。

2005年1月28日，誠信公司以本專利不符合專利法第二十三條的規定為由，向專利復審委員會提出無效宣告請求，并提交了附件1（即對比文件）作為證據。

該對比文件為00332771。X號外觀設計專利公報復印件，其授權公告日是2001年3月14日，名稱是“包裝袋”。

該公報公開了1幅主視圖（見附圖2）。

專利復審委員會于2005年6月3日受理該無效宣告請求，并向東立公司發出《無效宣告請求受理通知書》，并將無效宣告請求書和證據的副本轉送給東立公司，限其在收到通知的一個月內陳述意見，并告知如逾期不答復，不影響專利復審委員會的審理。

東立公司在無效程序中未對該無效宣告請求進行答復。

專利復審委員會對該無效宣告請求進行書面審理后，于2006年5月30日作出第8289號決定，并于2006年6月8日發送給東立公司和誠信公司。



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