今天，樂知網小編 給大家分享 文學作品侵權判定的一種新思路，專利數據應如何評量與運用

文學作品侵權判定的一種新思路

例如，就小說而言，只抄襲其中的基本情節，而將其中的時代背景、角色身份、人物對話都予以改頭換面。

由于這種侵權方式規避了易被查出的字面相同，將對他人作品精髓脈絡的抄襲隱藏在全然不同的時空背景、角色身份和人物對話之后，不但難以被權利人發現，即使被發現后也為法官的侵權比對增加了難度。

這是因為，文學作品的基本情節究竟屬于思想還是表達本身就存有爭議。

文學作品的作品要素包括作品主題、主線情節、基本情節、時空背景、角色身份、人物對話等。

其中，作品主題、主線情節、時空背景一般被認為屬于作品的思想范疇，不受版權保護；而細節描寫、人物對話一般被認為自由創作度較大，屬于作品的表達范疇，受到版權保護。

而基本情節，由于介于思想和表達之間，因而成為版權侵權認定中的“模糊地帶”。

筆者認為，基本情節是在主線情節之下的自由展開，是作者為了貫徹作品的主題，使得主線情節更加具體生動而塑造的具體情節，創作自由度極大，具有多樣的創作可能性，帶有強烈的個性化的特征，因而應當納入作品表達的范疇。

審判實踐中，有人可能會提出反駁：對于某一作品主題而言，與其相聯系的基本情節往往是趨于相似的，例如，與“古代宮斗”主題相關的作品情節不外乎“心狠腹黑”“投毒下咒”“借刀**”“無中生有”等等，因此，如果兩部主題相近的作品，出現情節相似，也是不足為怪的。

筆者不同意上述觀點，現舉一個影視劇中常見的“地下黨智斗特務”的例子予以說明。

例如，我黨地下人員要將情報從A地送到B地，但發現路上有可疑人員。

那么，如何判定對方是特務呢？地下黨沒有像往常那樣用最便捷的路線到達B地，而是選擇了一條需要通過十字路口較多的路線。

假定在這條路線中，共需要通過七個十字路口，而每個路口，普通人都面臨著三個方向的選擇（來的方向不算，因為一般情況下不會有人原路返回）。

換言之，在每個十字路口，普通人和地下黨選擇相同方向的概率是1/3，而經過七次十字路口，如果每次都和地下黨的選擇一致，這種概率是7個1/3相乘，其結果低于兩千分之一，基本上可以判斷這個人是有意盯梢自己的特務。

如上述例子中的數學概率分析，在文學作品的侵權判定中，主題相近的確會導致個別或者局部情節的相似，這是文學創作中的正常現象。

但是，如果一部作品在情節展開后，無論是在人物角色的結合上，還是在故事發展的先后順序上，都與另一部作品一一對應，互相呼應，形成了如影相隨的相似關系，就無法撇清抄襲他人作品的嫌疑。

因為如前述“地下黨智斗特務”的例子所展示的那樣，從數學概率上，這樣的可能性微乎其微。

因此，即使侵權人對于抄襲的情節能夠一一找到表面上合法的來源或者出處（例如公知的情節或者橋段），但只要諸多情節的前后連接、組合以及與人物關系均與他人作品保持一致，就無法擺脫侵權指控。

例如，在“瓊瑤訴于正案”中，正如原告方所指出的那樣，被告可以用《紅樓夢》中寶黛釵的關系來抗辯雙方作品中的男女主人公與公主關系的獨創性，但是，寶黛之間的關系繼續發展卻不是偷龍轉鳳；被告可以用《西游記》中唐僧幼年被置于木盆放入江流被老和尚撿走的故事來抗辯“女嬰被拾、收為女兒”情節的獨創性，但是，唐僧日后卻沒有下嫁給某位王公貴族子嗣為妾；被告可以用《水滸傳》中魯提轄拳打鎮關西救賣唱女的故事來抗辯涉案兩劇的“英雄救美”橋段，但是，魯智深日后并沒有與被救下的賣唱女之間發生凄婉動人的愛情故事。

總之，如同在前文中所講的十字路口方向選擇的概率一樣，人物身份、人物之間的關系、人物與特定情節的具體對應等設置就如同一個個十字路口，在這些選擇中，如果對應性已經達到很高的程度，就應當可以判定為抄襲。

專利數據應如何評量與運用

長期以來，用戶能夠通過專利檢索分析系統及數據檢索并評量的專利數據仍以“形式上專利的數量”為主，例如專利數據評量通常包括權利人、發明人、發明名稱、分類號、申請日、優先權日、專利權期限、權利項、專利族等著錄項目，而尚不能評量“實質上專利的質量價值”，致使政府、企業界、學術界只能“粗用”專利數據，而難以運用專利數據評量科技政策、產業政策、創新創業、技術路徑、產品規劃、技術競爭、投資并購、人力資源及其研發創新、專利資產運營的績效，同時亦難以發現并[KEY_14]專利數據及其運用的不足，進而難以降低專利數據的各類誤用，無法實時優化對數據的分析并作出相應的決策。

專利數據的評量應從“不能評量”發展為“精準評量”、從專利數據的“形式數量”到強調專利數據的“實質質量”，在專利數據的運用上從“有限運用”演變為“無限運用”、從“個案運用”到“整合運用”。

據此，筆者將從專利數據的“不能評量”到“精準評量”，從專利數據的“形式數量”到“實質質量”，從專利數據的“有限運用”到“無限運用”等方面闡述自己的建議。

首先，從“不能評量”到“精準評量”方面，專利數據不僅應該可以單項精準評量，而且還要對技術生命周期、發明人、專利律師或代理人、專利授權或者被宣告無效的法律狀態等各種著錄項目進行分析，同時，還可以將競爭者及其專利、權利人同族專利的布局情況進行比較等。

例如，在對自動駕駛或無人機領域的專利進行精準評量時，用戶可以將自動駕駛或無人機領域相應專利的發明人及其權利人、專利代理人和律師、審查員就其技術與其他國內提交專利申請的相應項目，競爭者及其專利布局情況進行對比分析。

其次，從“形式數量”到“實質質量”方面，專利數據著錄項目可評量的實質上是專利質量與價值，尤其是各國專利律師或代理人就每件專利在各環節上的作業質量、發明人的專利技術價值及其專利申請在新穎性和創造性問題上是否獲得授權或是被駁回、審查員對專利進行核準注冊或是駁回時的法律依據、權利人在各個國內或地區的專利布局及專利資產運營的相關情況。

例如，一項涉及基因測序的發明，其專利律師或代理人對專利適格性或說明書能否支持權利要求以及實施例或權利要求的撰寫質量；一項涉及醫療光學傳感器的發明，請求保護的技術方案與同一領域中各國專利文獻記載的技術方案相比，其技術含量與技術創新度的比較分析。

再次，從“有限運用”到“無限運用”方面，專利數據可從專利查新、申請、維持、買賣、訴訟、許可、質押等固有領域的有限運用發展到各領域的決策與執行運用，例如科技政策、產業政策、創新創業、技術路徑、產品規劃、技術競爭、市場競爭、投資并購、人力資源，以及競爭者的研發創新、專利資產運營的財務績效評量。

再者，從“個案運用”到“整合運用”方面，專利數據可從專利個案的運用發展到科學文獻、投資并購、技術標準等方面數據的整合運用，通過數據整合后的相互鏈接、相互滲透、交叉驗證而使專利數據獲得其他領域數據的評量或修正。

例如，國際移動通信標準化組織（3GPP）5G技術提案與5G標準必要專利數據的整合及其運用、納米技術與空污防制設備、材料運營或制程的運用。

最后，因精準評量及衍生運用的發展，專利數據將使技術創新、專利運營以及投資并購各環節獲得實時數據支持，還可精準評量發明人、權利人、專利律師或代理人和審查員的作業情況，以及每件專利的質量與價值，進而提高研發創新及投資并購的成功率、專利商品化與貨幣化的市場價值，同時提升專利質量。

淺談自由實施調查的專利檢索

現在越來越多的企業都已經意識到知識產權在商業競爭中占據了非常重要的地位，為了避免處于不利地位或者保持領先地位，企業在知識產權方面的投入也日漸增多，特別是在專利方面，一方面積極擴大專利布署，一方面也在排查其他公司或者個人布署的專利，針對對自身構成威脅的專利或者專利申請，提前對產品進行規避設計，或者通過各種方法阻止其獲得專利保護，以便可以自由制造、銷售或進口。

為使得FTO調查的結果更全面準確，筆者在FTO調查實務中總結了一些減少重要專利漏檢的專利檢索心得，供讀者參考。

在筆者接觸的實務中，企業在提出FTO調查時，通常主要是針對新生產基地或者新市場進行調查。

此時，企業基本上對新生產基地或新市場上可能的競爭對手有了一個初步的判斷。

因此，在進行FTO調查時，被委托進行FTO調查的公司首先需要從委托調查的企業獲得相關的產品技術信息以及可能的競爭對手的信息，同時，為了便于溝通，還需要企業提供技術聯系人和/或知識產權聯系人信息。

常規步驟 通常情況下，FTO調查會按照以下步驟進行： （1）確定關鍵詞/IPC分類并構造檢索式 在確定關鍵詞/IPC分類之前，需要從相關渠道，例如網絡、書籍等獲得產品技術的相關知識以及該產品技術領域中的主要公司，甚至進一步了解該產品相關的上下游產業鏈等信息，以便為判斷檢索式是否合適提供一個初步的判斷依據。

在確定關鍵詞/IPC分類時，一方面，從企業提供的產品技術信息中提取出關鍵詞，利用核心關鍵詞進行精準的專利檢索，獲得少量非常相關的專利，分析檢索到的專利，從中可以提取關鍵詞、申請人（競爭對手）、IPC分類等信息。

另一方面，根據企業提供的競爭對手，結合檢索到的申請人，進行專利檢索，從檢索結果中挑選出非常相關的專利，從中提取關鍵詞、IPC分類等信息。

基于對產品技術的理解，在對以上的關鍵詞和IPC分類進行分析聯想擴展的基礎上，構造多個檢索式進行檢索，分析多個檢索式的檢索結果，調整檢索式，直至找到合適的檢索結果，即，明顯的噪聲相對少的檢索結果。

這個合適的檢索結果應基本上與一開始調查到的信息，即初步的判斷依據，相吻合。

（2）從檢索結果中去除明顯的噪聲 針對檢索結果，根據法律狀態，排除掉失效的專利。

同時，根據發明名稱、摘要、申請人等信息，排除掉明顯與調查的產品技術不相關的專利。

（3）侵權比對 侵權比對時，除了明顯不侵權的專利外，對于不能明確從字面確定是否侵權的專利，需要從說明書的記載、審查歷史、無效訴訟決定等，解釋權利要求的范圍，根據全面覆蓋原則、等同原則、禁反言原則、捐獻原則等判斷原則，逐個特征進行比對，準確判斷是否存在侵權可能性。

通過以上步驟，FTO調查基本上可以得到一個相對準確的結果。

但由于FTO調查結果會牽扯企業重大的利益或影響到企業的商業戰略，需要更為審慎的對待。

因此，在以上調查的過程中，需要通過從其他角度來檢驗或完善FTO調查，使得FTO調查結果能夠更為全面準確。

完善方法 根據筆者經驗，檢驗或完善FTO調查結果比較有效的方法有如下幾種： （1）同族專利調查 在企業委托進行FTO調查時，企業有時候還會提供在其他國內或地區進行FTO調查時檢索到的對其構成威脅的專利，這時，可以通過查詢該專利在本次FTO調查的地域是否有同族專利，同族專利是否已經包含在檢索結果中，來檢驗檢索式是否合理。

如果未包含在檢索結果中，則需要結合該同族專利調整檢索式，以便覆蓋該同族專利。

（2）申請人調查 在確定關鍵詞/IPC分類并構造檢索式這個步驟中，申請人的信息會作為判斷檢索式是否合理的一個依據，同樣，在完成侵權比對后，還需要對存在侵權風險的專利的申請人進行判斷，是否該申請人是第一個步驟中已了解到的，如果不是，則需要進一步對該申請人的專利進行補充檢索。

（3）發明人調查 眾所周知，發明人通常在一個技術領域或者相近的技術領域中進行研發工作，因此，有必要在完成侵權比對后，對存在侵權風險的專利的發明人，進行補充檢索，檢索出該發明人的相關專利。



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