今天，樂知網(wǎng)小編 給大家分享 自主創(chuàng)新是最好的＂保護(hù)神＂，專利轉(zhuǎn)讓提交什么材料

自主創(chuàng)新是最好的＂保護(hù)神＂

隨著“中國制造”在國際市場的影響力日漸增大，我國企業(yè)在“走出去”的過程中遇到的貿(mào)易壁壘也越來越多，而專利訴訟更是國外企業(yè)阻擊我國企業(yè)進(jìn)入其市場的最常用手段之一。

面對日益頻繁的專利大戰(zhàn)，我們應(yīng)該怎么辦？坐以待斃，還是勇往直前？ 似乎都不盡然。

當(dāng)“專利大棒”襲來時(shí)，不從企業(yè)自身的實(shí)際出發(fā)，選擇忍氣吞聲或選擇盲目應(yīng)戰(zhàn)都是不明智的作法。

只有根據(jù)企業(yè)自身知識產(chǎn)權(quán)等總體情況出發(fā)，加強(qiáng)自主創(chuàng)新，“避免不利決戰(zhàn)，執(zhí)行有利決戰(zhàn)”，才是最明智的選擇。

因?yàn)樽灾鲃?chuàng)新是最好的“保護(hù)神”。

以正泰集團(tuán)抗衡跨國公司施耐德為例。

正泰是施耐德在中國最強(qiáng)有力的對手。

施耐德一直希望通過并購控制正泰，同時(shí)還實(shí)施“胡蘿卜加大棒”的策略，希望通過談判與訴訟并舉，使正泰“屈服”。

面對將知識產(chǎn)權(quán)作為歐美跨國公司貿(mào)易斗爭的新方式，正泰集團(tuán)從自身實(shí)際情況出發(fā)，選擇了積極應(yīng)對。

據(jù)悉，正泰每年都拿出銷售額的3%至5%用于新產(chǎn)品開發(fā)，還創(chuàng)建了國家級的技術(shù)中心。

目前，研發(fā)中心有上千人，擁有專利300多件。

另外，正泰還積極參與了低壓電器、儀器儀表等領(lǐng)域的30多項(xiàng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定，以及由國際電工委員會牽頭的相關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)的制定。

恰如德國一家媒體所言，中國企業(yè)要想在國際知識產(chǎn)權(quán)爭奪戰(zhàn)中站住腳，就必須要在專利上投入比目前多30倍的資金。

由此亦可以看出，正泰在知識產(chǎn)權(quán)方面的傾力付出，也是目前的大勢所趨。

但對于目前我國絕大多數(shù)企業(yè)來說，可能并不具備正泰這樣的實(shí)力和勇氣，因?yàn)槲覈髽I(yè)總體上在知識產(chǎn)權(quán)方面并不強(qiáng)勢。

但我們亦有我們的優(yōu)勢。

正泰集團(tuán)老總南存輝就曾指出，中國公司的產(chǎn)品出口到國外，即便比國內(nèi)提高了幾倍的價(jià)格，但在當(dāng)?shù)厝匀痪哂袃r(jià)格優(yōu)勢。

因?yàn)槲覀儎趧恿Τ杀镜汀?br />
可目前，美國已針對此設(shè)置了三道門障。

首先是反傾銷，這是針對價(jià)格便宜的產(chǎn)品所設(shè)置的。

我國勞動力成本低，具有價(jià)格優(yōu)勢，產(chǎn)品出口到國外，難免遭遇反傾銷的阻擊；接著是專利侵權(quán)指控，這是針對具有價(jià)格優(yōu)勢而又沒有相應(yīng)專利保護(hù)的產(chǎn)品而設(shè)置的，這正擊中了我國企業(yè)創(chuàng)新能力不足的軟肋；最后則是在有了自己的專利后還可能遇到的反壟斷的問題，這是目前我國已有自己專利的產(chǎn)品所面臨著的最高階段的較量。

目前，我國企業(yè)更多遇到的是前兩種路障，也即反傾銷與專利糾紛；而歐盟在美國遇到的則是后兩種路障，即專利糾紛與反壟斷。

這就要求我國企業(yè)在與國外企業(yè)展開“競爭戰(zhàn)”時(shí)，必須“避免不利決戰(zhàn)，執(zhí)行有利決戰(zhàn)”，處理好創(chuàng)新與訴訟的關(guān)系。

就目前我國的總體狀況來說，價(jià)格是相對強(qiáng)勢，專利則是相對劣勢。

鑒于我國走出去的企業(yè)面臨的“專利墻”將是長期的，針對“敵強(qiáng)我弱”的情況，我們必須充分地發(fā)揮自己的優(yōu)勢。

當(dāng)前，我方的優(yōu)勢是價(jià)格，對手的優(yōu)勢則是專利。

我方以廉價(jià)占領(lǐng)市場，對手以專利破我廉價(jià)。

我方在整體上缺乏創(chuàng)新優(yōu)勢，對手就以專利訴訟消耗我方資金。

因此，比較明智的作法是：根據(jù)企業(yè)的具體情況，選擇最適合自身長遠(yuǎn)發(fā)展的策略，避免盲目迎戰(zhàn)。

對于有一定專利積累的企業(yè)來說，可以選擇積極應(yīng)對，比如正泰。

但對于那些創(chuàng)新能力較弱、缺乏自主知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)來說，可以先給對方繳納一些專利費(fèi)，為自己贏得合法進(jìn)入市場的機(jī)會，然后再發(fā)揮自身優(yōu)勢，吞食對方市場。

同時(shí)，集精力于創(chuàng)新，進(jìn)而積累專利的砝碼，為將來與對方進(jìn)行專利決戰(zhàn)打基礎(chǔ)。

等將來羽翼已豐，再與對方展開專利決戰(zhàn)。

如果自身沒有專利積累，又盲目應(yīng)戰(zhàn)，就會中了對方的計(jì)謀，將大量的資金耗費(fèi)在與對方進(jìn)行專利訴訟上。

沒有專利作支撐的訴訟是沒有底氣的，更何況美國的訴訟動輒百萬美元計(jì)算。

最終的結(jié)果很可能是“賠了夫人又折兵”，血本無歸。

種種跡象表明，對于目前缺乏專利積累的企業(yè)來說，現(xiàn)在還不是輕易與國外巨頭決戰(zhàn)的時(shí)候，尤其是當(dāng)對方打出專利牌引誘你進(jìn)行專利決戰(zhàn)，欲以巨額訴訟費(fèi)用拖垮你時(shí)，就更應(yīng)謹(jǐn)慎。

所以，那種簡單地只是以能與跨國公司“過招”提高自身知名度的想法是幼稚的，正中了競爭對手和不少追逐商業(yè)利益的律師們的下懷。

專利轉(zhuǎn)讓提交什么材料

如今人們對于自己的生活越來越重視，很多的朋友們對于自己的知識專利也越來越重視，為了保護(hù)自己的專利，很多朋友們都會申請專利保護(hù)，這樣的話才能更好的保證自己的權(quán)益，那么專利轉(zhuǎn)讓提交什么材料？現(xiàn)在小編為大家介紹一下。

1、提交雙方法定代表人簽章的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書； 2、專利權(quán)人和受讓人的身份證明或者工商變更證明材料原件(若涉及企業(yè)申請人更名等事項(xiàng))； 3、專利證復(fù)印件和法律狀態(tài)證明書； 4、與原代理機(jī)構(gòu)的解聘書及受讓人新的代理委托書； 5、若涉及對外進(jìn)行專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓，則針對技術(shù)的性質(zhì)，還需增加如下文件和、或手續(xù)： (1)國務(wù)院商務(wù)主管部門頒發(fā)的《技術(shù)出口許可證》； (2)國務(wù)院商務(wù)主管部門頒發(fā)的《自由出口技術(shù)合同登記證書》，或者地方商務(wù)主管部門頒發(fā)的《自由出口技術(shù)合同登記證書》。

我國個人或單位(包括全民所有制和集體所有制單位)向外國轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)的，必須經(jīng)國家專利管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)； 專利申請權(quán)或者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓人要與受讓人共同簽署一份書面的、符合專利法及有關(guān)法律的“轉(zhuǎn)讓合同”； 必須到專利管理部門申請辦理認(rèn)定、登記手續(xù)； 應(yīng)向國家專利管理機(jī)關(guān)提交“轉(zhuǎn)讓合同”和“著錄項(xiàng)目變更申報(bào)書”，同時(shí)繳納費(fèi)用。

國家專利管理機(jī)關(guān)在專利公報(bào)上予以公告后，此項(xiàng)專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)的轉(zhuǎn)讓才正式生效。

辦理專利轉(zhuǎn)讓需要雙方簽署《專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，然后遞交給國家知識產(chǎn)權(quán)局辦理著錄項(xiàng)目變更手續(xù)。

在辦理著錄項(xiàng)目變更手續(xù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交如下材料：1、著錄項(xiàng)目變更申報(bào)表。

2、自提出請求之日起一個月內(nèi)繳納著錄項(xiàng)目變更費(fèi)人民幣200元。

3、證明材料：專利權(quán)人因權(quán)利的轉(zhuǎn)讓或者贈與發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)移提出變更請求的，應(yīng)當(dāng)提交轉(zhuǎn)讓或者贈與合同。

該合同由單位訂立的，應(yīng)當(dāng)加蓋公章或合同專用章。

公民訂立合同的，由本人簽字。

有多個專利權(quán)人的，應(yīng)當(dāng)提交全體權(quán)利人同意轉(zhuǎn)讓或贈與的證明材料。

作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種，專利權(quán)也是可以轉(zhuǎn)讓的。

但是，專利權(quán)畢竟是一種無形的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并不完全等同于有形財(cái)產(chǎn)權(quán)，對其轉(zhuǎn)讓也就不能完全適用于有形財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定和做法。

就專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓，原《專利法》第10條已經(jīng)作出了規(guī)定，該條第四款規(guī)定：轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，當(dāng)事人必須訂立書面合同，經(jīng)專利局登記和公告后生效。

這就首先要求了轉(zhuǎn)讓專利權(quán)的當(dāng)事人，必須訂立書面合同，如果沒有訂立書面合同或者是采用口頭或者其他非書面形式的合同，則轉(zhuǎn)讓無效。

其次，該條還要求轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)經(jīng)專利局登記和公告，否則轉(zhuǎn)讓也是無效的。

之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)閷＠麢?quán)是由國家的專利行政部門經(jīng)過審查而批準(zhǔn)的，其授予經(jīng)過了登記和公告。

同時(shí)，專利權(quán)的法律狀態(tài)不僅涉及轉(zhuǎn)讓合同當(dāng)事人的利益，也影響到公眾的利益，其變動應(yīng)當(dāng)以公示的方式告知公眾。

計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)：一個實(shí)證的分析

【出處】《知識產(chǎn)權(quán)》 【摘要】計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)走過了一條坎坷之路，盡管這其中包含一些對于法院判決的規(guī)范分析，但對計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)進(jìn)行實(shí)證分析，可以對計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的背景和實(shí)質(zhì)獲取更為清晰的認(rèn)識。

【關(guān)鍵詞】計(jì)算機(jī)軟件；專利版權(quán)；產(chǎn)業(yè)發(fā)展；國際競爭 【寫作年份】2011年 【正文】 隨著計(jì)算機(jī)相關(guān)技術(shù)的迅猛發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)規(guī)則也在不斷地變化。

從最初的契約法和商業(yè)秘密法的保護(hù)，到后來的版權(quán)保護(hù)，一直到現(xiàn)在的專利保護(hù)和商標(biāo)保護(hù)，計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)問題幾乎涉及了知識產(chǎn)權(quán)法的所有領(lǐng)域，似乎沒有一個領(lǐng)域像計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)這樣富于變化而又常常引起熱烈的爭論。

目前爭論的焦點(diǎn)是計(jì)算機(jī)軟件的可專利性，擁護(hù)和反對的意見都振振有詞，而且爭論看起來遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有結(jié)束；雖然在美國和其他的一些技術(shù)發(fā)達(dá)國家，計(jì)算機(jī)軟件已經(jīng)可以通過各種途徑獲得專利，但是計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)前景依然很不明朗。

本文試圖用實(shí)證的分析方法，透過表面的爭論探查計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)的實(shí)質(zhì)。

一、計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)之路 談到計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)，就不能不提及美國法的創(chuàng)造和發(fā)展。

美國1952年專利法第101節(jié)規(guī)定：“任何人發(fā)明或發(fā)現(xiàn)任何新穎和實(shí)用的方法、機(jī)器、產(chǎn)品或合成物，或任何上述各項(xiàng)新穎和實(shí)用的改進(jìn)，符合本法規(guī)定的條件，均可獲得專利權(quán)”[1]，然而，此項(xiàng)關(guān)于“可取得專利權(quán)的主題”（Patentable subject matter）的規(guī)定比較含糊。

盡管第100節(jié)（b）對于方法有進(jìn)一步的定義，規(guī)定本法所稱方法“是指工序、工藝或方法，包括對已知方法、機(jī)器、產(chǎn)品、合成物或材料的新使用”，[2]但是實(shí)際應(yīng)用起來還是要依賴法官的理解和詮釋，比如計(jì)算機(jī)軟件是否屬于可專利的方法，就是依賴判例法發(fā)展起來的。

本文特地選取了三個代表性的案例來說明計(jì)算機(jī)軟件可專利性的發(fā)展歷程。

1。Gottschalk v。Benson案（以下簡稱本森案）[3] 本森案中的專利申請人本森是美國電話電報(bào)公司貝爾實(shí)驗(yàn)室的一名雇員，他憑借關(guān)于通用數(shù)字計(jì)算機(jī)中“程序處理數(shù)據(jù)，特別是數(shù)值信息的程序換算方法”向?qū)＠痔岢隽税l(fā)明申請，并對將二進(jìn)制編碼十進(jìn)制（BCD）的數(shù)字換算為純二進(jìn)制數(shù)字的方法提出權(quán)利要求。

專利局駁回了本森的申請，理由是本森的權(quán)利要求的內(nèi)容是“思維過程”，不屬于取得專利權(quán)的主題。

但是聯(lián)邦關(guān)稅與專利上訴法院在審理本森的上訴時(shí)，將權(quán)利要求8和13區(qū)別對待，認(rèn)為前者提及“信號”與“移位存儲器”（一種計(jì)算機(jī)硬件），因而不屬于思維過程，后者雖可能用筆和紙來做，但實(shí)際上都用數(shù)字計(jì)算機(jī)操作進(jìn)行，因而是一種“機(jī)械操作過程”，基于上述原因聯(lián)邦關(guān)稅與專利上訴法院給與了本森支持。

美國聯(lián)邦最高法院根據(jù)專利局局長的審請，調(diào)卷審核此案，[4]最后在判決意見中既沒有區(qū)別權(quán)利要求8和13，也只字不提“思維過程”或“機(jī)械操作過程”，而是用“算法（algorithms）”來概括上述權(quán)利要求，并將“算法”與“數(shù)學(xué)公式”等同，從而意味著將本森的權(quán)利要求扣‘入了“基礎(chǔ)思想”或“科學(xué)原理”的領(lǐng)域，而這些領(lǐng)域是展開所有科學(xué)研究的基石，是不可能也不應(yīng)該被壟斷的，最后聯(lián)邦最高法院撤銷了原判。

本森案引起了極大的爭議，有學(xué)者認(rèn)為該判決是“反專利的司法偏見的產(chǎn)物”。

[5]作者認(rèn)為，此案判決結(jié)果的深層次原因有二：一是計(jì)算機(jī)軟件的構(gòu)思與不可專利的“基礎(chǔ)思想”緊密相連，而與傳統(tǒng)可專利的技術(shù)發(fā)明的特性——具備物理構(gòu)造——有明顯的差距，聯(lián)邦最高法院的法官尚不能充分認(rèn)識到計(jì)算機(jī)軟件這一新生事物對于原有專利法的挑戰(zhàn)（盡管在判決意見中建議國會采取深思熟慮的行動），在知識不足的前提下，聯(lián)邦最高法院的法官更容易采取保守的態(tài)度；二是本森的權(quán)利要求太抽象太概括了，以至于覆蓋了全部已知和未知的將BCD制轉(zhuǎn)換為純二進(jìn)制方法的使用，肯定會觸動聯(lián)邦最高法院法官反對壟斷的敏感的神經(jīng)。

2。Diamond v。Diehr案（以下簡稱帝盟案）[6] 帝盟案是計(jì)算機(jī)軟件獲得發(fā)明專利的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。

本案涉及的發(fā)明是一項(xiàng)將未加工的和未熟化的合成橡膠模壓成熟化的加工產(chǎn)品的方法。

完美的加工結(jié)果取決于若干因素，包括待壓模品的厚度、壓模過程中的溫度和該壓模品受壓的可允許時(shí)間。

人們可以根據(jù)利用時(shí)間、溫度和熟化關(guān)系，通過阿赫尼斯方程式（Arrhenius equation）[7]計(jì)算何時(shí)開模并取出產(chǎn)品，然而在此項(xiàng)發(fā)明之前，模具內(nèi)的溫度被視作不可控制的變量，常規(guī)生產(chǎn)只能估算熟化時(shí)間，因而不能得到最佳的加工效果。

本案涉及的發(fā)明對技術(shù)的貢獻(xiàn)在于不斷測量模具內(nèi)部的實(shí)際溫度，這些溫度值被自動輸入一臺利用阿赫尼斯方程式不斷重新計(jì)算熟化時(shí)問的計(jì)算機(jī)內(nèi)，當(dāng)不斷重新計(jì)算的時(shí)間等于流逝的實(shí)際時(shí)間時(shí)，計(jì)算機(jī)發(fā)出開模信號。

專利局駁回了專利申請，但是聯(lián)邦關(guān)稅與專利上訴法院撤銷了該決定，認(rèn)為該權(quán)利要求并不因?yàn)樯婕坝?jì)算機(jī)而不屬于可專利的法定主題。

聯(lián)邦最高法院準(zhǔn)許調(diào)卷審核，并維持了聯(lián)邦關(guān)稅與專利上訴法院的判決。

聯(lián)邦最高院的理由是：顯然，計(jì)算機(jī)是不能熟化橡膠的，此項(xiàng)申請專利的方法是將計(jì)算機(jī)的利用和傳統(tǒng)的物理與化學(xué)的橡膠加工方法相結(jié)合，大大減少了“過分熟化”和“熟化不夠”的可能性，那么作為這樣一個整體（as a whole）方法當(dāng)然能夠成為可專利的主題。

[8]盡管國會尚未修改專利法，聯(lián)邦最高法院的法官已經(jīng)開始改變了在本森案中的保守態(tài)度，帝盟案涉及了計(jì)算機(jī)和數(shù)學(xué)公式，但是該發(fā)明其實(shí)是數(shù)學(xué)公式借助于計(jì)算機(jī)和其他橡膠加工的機(jī)械而產(chǎn)生的實(shí)際利用，產(chǎn)生了技術(shù)上改進(jìn)的效果，比如萬有引力公式當(dāng)然不能受到專利壟斷，但是利用萬有引力公式發(fā)明的新機(jī)器當(dāng)然可以授予專利。

另外，專利申請人撰寫的權(quán)利請求也充滿了技巧，申請人在權(quán)利請求中把計(jì)算機(jī)軟件描述為工業(yè)方法的一部分，從而避免了對于“科學(xué)原理”尋求壟斷的聯(lián)想。

總之，帝盟案大大限制了本森案的適用范圍，計(jì)算機(jī)軟件已經(jīng)不再成為可專利的絕對障礙了。

[9] 3。State Street Bank & Trust Co。V。SignatureFinancial Group，inc。（以下簡稱銀行案）[10] 銀行案是繼帝盟案之后計(jì)算機(jī)軟件可專利性的一次重大突破。

本案涉及的發(fā)明專利是軸輻式金融服務(wù)數(shù)據(jù)配置處理系統(tǒng)，就是通過計(jì)算機(jī)運(yùn)算將不同的共同基金（即輻）匯集成一個單一的投資組合（即軸），從而可以以“合伙投資”的方式按資產(chǎn)比例分配管理費(fèi)用與稅務(wù)支出，并且能夠在每個交易日結(jié)束后的一個半小時(shí)之內(nèi)確定其中每項(xiàng)共同基金的當(dāng)日股價(jià)。

本案被告憑借此系統(tǒng)已獲美國5193056號專利，但在一起專利侵權(quán)案中，馬薩諸塞州地方法院判決該專利無效，被告隨即上訴，聯(lián)邦巡回上訴法院則判決被告（上訴人）勝訴，撤銷了地方法院的判決，并將全案發(fā)回，要求地方法院依照所定判決理由重審（reversed and remanded）。

聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，地方法院在審理此案時(shí)引用Freeman—Walter—Abele中的兩階段測試法有所不妥，在認(rèn)定一項(xiàng)發(fā)明是否屬于專利的法定主題時(shí)，不要僅僅關(guān)注于其是否是法定的主題之一（即方法、機(jī)器、產(chǎn)品和合成物之一），而在于該發(fā)明的根本特性，尤其是實(shí)用性，本案所涉及發(fā)明雖然是以數(shù)據(jù)（價(jià)格、利潤、比例、成本分配等）來表現(xiàn)其結(jié)果，但仍然產(chǎn)生了有用的、具體的及有形的結(jié)果（a useful，concrete and tangible result），計(jì)算機(jī)軟件的適用并不影響其取得專利，另外，聯(lián)邦巡回上訴法院在此案中也否定了商業(yè)方法例外。

[11]此案在國際上引起了巨大影響，聯(lián)邦法院的法官自本森案至此完成了接近一百八十度的轉(zhuǎn)向，對計(jì)算機(jī)軟件的可專利性采取了極其寬松的態(tài)度。

仔細(xì)觀察銀行案中涉及發(fā)明專利的權(quán)利請求1，其要求中的硬件包括用于數(shù)據(jù)處理的中央處理器、存儲數(shù)據(jù)的存儲裝置及運(yùn)算邏輯電路，和通用計(jì)算機(jī)幾乎沒有什么不同，然而一經(jīng)和商業(yè)方法以及為商業(yè)方法專門設(shè)計(jì)的計(jì)算機(jī)軟件結(jié)合，便被當(dāng)作一種新型的機(jī)器，盡管這種機(jī)器的“技術(shù)貢獻(xiàn)”僅僅是可方便的用于某一商業(yè)目的。

按照這種推理，許多原來可能歸為抽象概念而無法獲得專利保護(hù)的事物（例如投資模式、管理策略、資源配置方法）均可以通過制作軟件或以軟件為媒介獲得專利保護(hù)，而Freeman—Walter—Abele中的兩階段測試法幾乎可以說是壽終正寢了。

美國判例法的發(fā)展極大地改變了其他國家對于計(jì)算機(jī)軟件的態(tài)度，它們紛紛跟隨美國實(shí)施計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)。

然而，相對于美國的寬松，歐盟對于計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)持嚴(yán)厲的態(tài)度，它們更加強(qiáng)調(diào)貢獻(xiàn)的技術(shù)性，如果一項(xiàng)發(fā)叫的獨(dú)特貢獻(xiàn)沒有技術(shù)性特征，該發(fā)明就不能被授予專利，歐洲議會甚至定義在信息的數(shù)字表達(dá)之外使用自然力控制物理效果（physical effects）才是屬于一個技術(shù)領(lǐng)域，而信息的運(yùn)行、處理和表達(dá)不屬于技術(shù)領(lǐng)域。

[12]日本雖然對計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)抱有很大的熱情，但是對于計(jì)算機(jī)軟件發(fā)明依然采取比較嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，其他國家基本上在計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)問題上也不能和美國保持在同一水平上，謹(jǐn)慎是大多數(shù)國家的基調(diào)。

二、規(guī)則的不適應(yīng)：版權(quán)還是專利？ 計(jì)算機(jī)軟件包括程序和文檔，程序以源碼、目標(biāo)碼和匯編語言寫成，是能夠在計(jì)算機(jī)中執(zhí)行一定功能的語句序列，文檔是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用戶手冊等。

目前絕大多數(shù)國家已經(jīng)確立了計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)保護(hù)原則，從表面上看，版權(quán)能夠?yàn)橛?jì)算機(jī)軟件提供方便、快捷的保護(hù)。

程序作為指令序列或語句序列，由數(shù)字、文字及特殊的符號寫成，并且可以用有形介質(zhì)將這種表現(xiàn)形式固定下來，而文檔更是用人類語言表達(dá)的文字作品，屬于傳統(tǒng)的版權(quán)法保護(hù)的主題；另外，版權(quán)法要求的創(chuàng)作標(biāo)準(zhǔn)比較低，又不需要繁瑣的申請、審批手續(xù)，幾乎只要是獨(dú)立創(chuàng)作的就立即可以自動獲得版權(quán)保護(hù)，對于大多數(shù)軟件而言，是不具有專利法要求的非顯而易見性的。

總之，計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)保護(hù)能夠覆蓋絕大多數(shù)軟件作品，通過禁止未經(jīng)軟件版權(quán)所有者許可的非法復(fù)制，這就能保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件創(chuàng)作者的大部分利益。

這里之所以說“大部分利益”，是因?yàn)榘鏅?quán)的基本原則限制了對于計(jì)算機(jī)軟件的全面的保護(hù)，對于計(jì)算機(jī)軟件而言，其價(jià)值不在于其表現(xiàn)形式（由文字、數(shù)字和特殊符號構(gòu)成）具有文學(xué)或美學(xué)的享受，而在于其邏輯結(jié)構(gòu)最終執(zhí)行的功能性或工具性，計(jì)算機(jī)軟件處理問題的設(shè)計(jì)構(gòu)成、算法模型和處理過程、運(yùn)行方式才是其真正價(jià)值所在，這都來自于軟件創(chuàng)作者的創(chuàng)作構(gòu)思。

由于版權(quán)不保護(hù)思想，只保護(hù)作品思想的表現(xiàn)形式，軟件創(chuàng)作者的創(chuàng)作構(gòu)思不能夠獲得保護(hù)，這成為版權(quán)保護(hù)的硬傷。

在版權(quán)保護(hù)的環(huán)境下，一旦某個軟件創(chuàng)作者發(fā)布了軟件，他不能禁止?jié)撛诟偁幷叩莫?dú)立創(chuàng)造和反向工程，潛在的競爭者還可以利用創(chuàng)作者的構(gòu)思以其他方式重寫軟件，這些都大大削弱了計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)力度，催生了“搭便車”的行為，而且以版權(quán)侵權(quán)理論中的“實(shí)質(zhì)相似”方法證明侵權(quán)行為成立也是相當(dāng)困難的。

[13]事實(shí)上，在各國計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)規(guī)則中不僅包括權(quán)利者的復(fù)制權(quán)，而且還有使用權(quán)無奈之下的變通（傳統(tǒng)的版權(quán)法是不包括使用權(quán)的）。

正是由于上述問題的存在，美國開始嘗試著提供計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)，來保護(hù)軟件創(chuàng)作者的創(chuàng)作構(gòu)思。

專利保護(hù)為軟件創(chuàng)作者帶來更強(qiáng)的保護(hù)，也對軟件消費(fèi)者有利，因?yàn)檐浖?chuàng)作者害怕軟件被潛在的競爭者利用而將其創(chuàng)作軟件的源代碼嚴(yán)格保密，軟件消費(fèi)者就很難修改軟件以符合實(shí)際運(yùn)行環(huán)境，專利保護(hù)可以促使創(chuàng)作者公布源代碼而不是天書一般的目標(biāo)碼。

然而，專利法規(guī)則對于計(jì)算機(jī)軟件這一新生事物也有相當(dāng)?shù)牟贿m應(yīng)。

從17世紀(jì)以來，專利法一直以簡單的規(guī)則對待不同工業(yè)領(lǐng)域的所有技術(shù)發(fā)展，如果說“可專利的法定主題”和“新穎性、非顯而易見性、工業(yè)應(yīng)用性”在過去很多年還算能夠應(yīng)付的話，在計(jì)算機(jī)軟件這個領(lǐng)域?qū)＠扔械膶＠ㄒ?guī)則遇到了真正的挑戰(zhàn)。

傳統(tǒng)的專利法適用于呈現(xiàn)物理結(jié)構(gòu)的、有形的物質(zhì)實(shí)體發(fā)明，即便是方法，也要求能夠在工業(yè)上產(chǎn)生有形的結(jié)果，這樣才能便于人們直接制造和使用，從而也與純粹的智力方法相區(qū)分。

而計(jì)算機(jī)軟件的功能發(fā)揮則來自于其獨(dú)特的邏輯構(gòu)造，這種邏輯構(gòu)造與通用計(jì)算機(jī)相分離，本身并不具備物理結(jié)構(gòu)，很難套用既有的專利法規(guī)則。

[14]所以，即便是激進(jìn)的美國聯(lián)邦巡回上訴法院的法官，在尋求軟件的專利保護(hù)時(shí)也不得不要求可專利的軟件必須要和硬件結(jié)合，就是要軟件借助物理結(jié)構(gòu)而去適應(yīng)專利法的規(guī)則，直到今天，純粹的軟件還是無法取得專利的。

現(xiàn)在專利申請人往往以“方法加功能”的方式來描述自己的發(fā)明，將權(quán)利要求依托在某種有形的物理結(jié)構(gòu)，而不是直接描述計(jì)算機(jī)軟件的邏輯構(gòu)造，這樣才能大大增加獲得專利的可能性。

由于不能將專利授權(quán)的重心集中在計(jì)算機(jī)軟件的特有品質(zhì)——邏輯構(gòu)造，削足適履的不良后果也在慢慢呈現(xiàn)。

比如，由于長期沒有將計(jì)算機(jī)軟件的邏輯構(gòu)造當(dāng)作專門的技術(shù)貢獻(xiàn)，專利審查局沒有建立起全面的計(jì)算機(jī)軟件的數(shù)據(jù)庫，專利審查員在審查專利時(shí)往往檢索不到足夠的對比文獻(xiàn)，以至于一些廠商將行業(yè)內(nèi)已有的軟件包裝后申請專利，其中有一些通過了新穎性的審查并獲得專利，但是這些專利的有效性大大值得懷疑。

再比如非顯而易見性標(biāo)準(zhǔn)的問題，對于傳統(tǒng)的發(fā)明專利，非顯而易見性要求發(fā)明必須是本領(lǐng)域普通的熟練技術(shù)人員所不能輕易預(yù)見的，而對于絕大多數(shù)軟件而言，其邏輯構(gòu)造的創(chuàng)作構(gòu)思是本領(lǐng)域普通的熟練技術(shù)人員可以輕易預(yù)見的。

計(jì)算機(jī)軟件在生產(chǎn)過程中先是提出構(gòu)思，然后涉及結(jié)構(gòu)和界面，最后以代碼編寫，然而計(jì)算機(jī)軟件不是按照這樣的創(chuàng)作路線一蹴而就的，軟件設(shè)計(jì)表現(xiàn)為一系列的“反饋循環(huán)”，其中程序的每一階段都會影響到所有其他階段，需要不斷地測試和重寫，所以軟件的一般創(chuàng)作價(jià)值不在于驚人的構(gòu)思，而是常規(guī)智力勞動的累積，極耗費(fèi)精力和時(shí)間，所以適用傳統(tǒng)的非顯而易見性標(biāo)準(zhǔn)對軟件來說既顯得過于苛刻又不公平。

從以上的分析看，版權(quán)法和專利法對于計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)都有一定的不適應(yīng)，制度的變革是不可避免的。

本文的看法是：如果要想提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，在專利法的框架下構(gòu)造新型的規(guī)則更為合適。

理由是：如果要變革的話，專利法只需改變它的枝節(jié)，版權(quán)法則要改變它的主干，相比之下，改變專利法更為可取。

具體如下：（1）版權(quán)保護(hù)有其無法克服的局限，正如上面所述，版權(quán)無法保護(hù)到計(jì)算機(jī)軟件的創(chuàng)作構(gòu)思。

版權(quán)法首先講求的就是“思想一表達(dá)”的兩分法，版權(quán)不及于思想是其基本原則，如果要在軟件這個領(lǐng)域動搖這個原則，版權(quán)法也就不能再稱之為版權(quán)法了；（2）相反，專利法正好能夠保護(hù)創(chuàng)作構(gòu)思；傳統(tǒng)專利法規(guī)則對于計(jì)算機(jī)軟件的不適應(yīng)可以修正，而無需傷筋動骨，比如建立軟件審查的分類系統(tǒng)，廣泛搜集文獻(xiàn)建立軟件數(shù)據(jù)庫，針對軟件邏輯構(gòu)造的特點(diǎn)降低非顯而易見性標(biāo)準(zhǔn)（比如設(shè)立“本領(lǐng)域普通熟練的技術(shù)人員認(rèn)為雖然可以預(yù)見但是必須經(jīng)過相當(dāng)?shù)闹橇蜁r(shí)間的投入方能完成”這樣的標(biāo)準(zhǔn)），縮短審查時(shí)間和保護(hù)期限等等。

總之，以專利法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的潮流有它的現(xiàn)實(shí)可行性。

最后要注意的是，上面所分析的是專利法可以成為計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的主要模式，而不是版權(quán)和專利二者必?fù)衿湟弧?br />
事實(shí)上，專利、版權(quán)、商標(biāo)、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)交叉的保護(hù)才能達(dá)到更好的效果。

三、更為廣泛的分析：產(chǎn)業(yè)發(fā)展和國際競爭 如果計(jì)算機(jī)軟件由版權(quán)保護(hù)過渡到專利保護(hù)，其影響會直接波及到計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和國家之間的利益博弈與平衡，制度的改變對二者的影響，包括各個經(jīng)濟(jì)主體如何在制度的引導(dǎo)下做出理性行為以及政府可能的社會調(diào)控政策。



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