今天，樂知網小編 給大家分享 用法律眼光來看專利知識產權深度思考，另眼看從屬權利要求

用法律眼光來看專利知識產權深度思考

有一段傳統相聲，說的是有人從別人手里買了一個叫賣者自稱的“治瘙癢的祖傳秘方”，回家打開一看，里面是個紅紙包，再打開，是個黃紙包，再打開是個黑紙包，再打開是個綠紙包，一共七八層，最后終于到底了，一看，是一張紙，上面兩個字--“撓撓”。

還有一個“教會徒弟，餓死師傅”的故事：一個馬戲團的丑角兒，演翻跟頭特別好，從來沒有失誤，而其他的丑角兒卻總是難免出現翻跟頭時帽子掉了，有個徒弟很想學師傅這招翻跟頭不掉帽子的絕活兒，但師傅守口如瓶，就轉而向師娘大獻殷勤，經常買點心孝敬。

時間一長，師娘經不起誘惑，就告訴了徒弟，說你師傅之所以能翻跟頭從不掉帽子，是因為他翻跟頭時咬緊牙關，人一旦咬緊牙關，頭是會變大的，這樣帽子就不會掉了。

師傅晚上回家聽到妻子傳授徒弟竅門的話后，馬上說，你的點心吃到頭了，今后不會再有了。

后來果不其然，師傅的絕活學到手了，徒弟的點心再也不送了。

這兩則小笑話拿今天的法律眼光來看，都涉及到商業秘密的保護問題。

對任何一個企業來說，不論你的生意規模大小，你可能沒有申請注冊商標，沒有專利，沒有植物新品種等其他知識產權，但是你總不至于連企業一點商業秘密都沒有吧？否則很難想象你的生存之道在哪里呢？上面的兩個小笑話，用現在的商業秘密法律構成要件來分析，前面一個當然是有名無實的騙子，后面一則是可以構成商業秘密的，因為師父采取了保密措施，而這種“咬緊牙關”的訣竅無疑是具有實用性和能為權利人帶來經濟利益的。

然而，如果賣祖傳秘方的人學習今天的許多商業秘密司法實踐的案例，前面的這個騙子也許還不一定就是騙子呢。

假設請一個專業律師，會同技術人員進行一些改進，把“撓撓”改成“一種對瘙癢的按摩治療方法”，再加上一點草藥、工具、數據之類的，形成一些公開渠道無法獲得的“技術要點”，也就行話所謂的“秘密點”，加上七八層的包裝紙（相當于今天的“保密措施”，那可能就完全是另外一回事了。

其實，稍微理性思考一下就會發現，我們這個時代的科技發明和專利數量是不成比例的。

與前兩個世紀相比，我們這個時代具有重大意義的發明創造能有多少？但是，當今的專利數量卻是空前的。

沒有那么多的發明創造，那結果就只能是利用知識產權法律在各種技術領域進行精耕細作，略有進步便可申請專利，搶占先機。

發明專利尚且如此，沒有什么門檻的商業秘密更加不用說了。

一些執法嚴格的法院會審查商業秘密的“秘密點”和法定構成要件，這樣對案件的處理還比較有說服力，有些法院根本沒有對原告主張的商業秘密進行分析，或者原告以商業秘密為由拒絕提交，或者根本就交不出商業秘密的“秘密點”，這樣的案件處理，有時就很難讓人信服。

有時候商業秘密本身很可能就是一個吸引人的賣點。

本身的內容和價值倒在其次。

比如眾所周知的可口可樂的配方是該公司的頂級商業機密。

但坦率地說，筆者一直懷疑這樣的配方是否真的存在？因為可口可樂的成功不可能沒有覬覦的目光，產品又賣得全世界到處都是，口味沒有多大差別，假設真有這么一個配方，就算他保密工作做得再好，這種飲料的技術難道比原子彈還復雜？就算是原子彈，如果能買得到，100多年下來也早就該被人運用反向工程或者什么技術破解了。

再者從可口可樂歷史上曾經推出健怡可樂失敗的事情來看，這種所謂的配方商業秘密極有可能就是一個美妙的商業童話，也許在可口可樂的創始階段曾經存在過，也對當時其市場拓展有所貢獻，但在今天，這種獨門秘笈的神話更多是一種神秘營銷的武器。

與可口可樂的產品生產已經關系不大。

其他競爭對手可以調制出在“盲飲”時無法與可口可樂相區別的產品，但這仍然不代表競爭對手可以獲得可口可樂那樣的商業成功。

讀者不要以為筆者這是假說說事兒，現實中這樣的事情不是沒有。

只不過筆者自己是法律工作者，總不好點名去招惹官司。

這種由于欠缺知識產權法律知識鬧笑話甚至引起官司的事情在中國已經不勝枚舉。

2008年網上鬧得沸沸揚揚的番茄花園版視窗XP軟件軟件的經營者，成都某公司的老板張某在看到網上消息蘇州番茄花園的制作者“累累”（網名被拘留之后，張想，自己的公司為網友提供一個免費下載平臺，下載本身并未收取費用，是否會牽涉其中呢？他吃不準，就關掉公司，消失了。

但是畢竟心里不踏實，于是自己跑到公安局咨詢，也有媒體的說法是律師陪著去咨詢，不管怎樣，反正警察拿他的身份證上網一看，正是蘇州公安網上追逃的，于是立即將其拘留。

有問題為什么不去問精通知識產權的專業律師？是不是省一點律師費？這倒還在其次。

問題是如果真的是去“咨詢”，而不是去自首，那就是自投羅網，按照法律規定算不算“自首”，能不能從輕或者減輕處罰，那可是有很大的疑問的。

果真如此的話，那這個笑話就鬧大了。

再比如，一般認為打官司當原告是比較安全的，大不了輸掉賠點訴訟費，但是在知識產權方面卻未必。

兩三年前，神州奧美起訴盛大，索賠一個多億，結果案子打輸了不說，還被盛大反訴侵犯名譽權，而且盛大反訴還勝訴了。

發侵權警告信沒有風險吧？也不一定。

因為發侵權警告信甚至發布別人涉嫌侵權的言論都可能會引起被警告者起訴，要求確認不侵權。

目前還在進展中的上海華明電力設備制造有限公司訴貴州長征電氣股份有限公司請求確認不侵犯商業秘密的糾紛就是顯例。

在別的方面審查不慎，也有可能引起訴訟。

去年年底，據報載四川某高科技產業發展集團下屬公司的一名前員工起訴該公司職工名譽侵權，不料引發被告所屬公司起訴這個原告侵犯商業秘密，原因就是名譽權官司的原告向法院提交的公證書清楚地顯示，公證的內容是侵犯商業秘密官司的原告公司的內部通信內容，雖然你起訴侵犯名譽權是正當的，但是你的證據是怎么來的？別人公司的內部文件怎么會在你手里還拿去公證了？如此顧此失彼，按下葫蘆浮起瓢的事情，在我國并不少見。

某一年的國家知識產權論壇上，一些企業甚至行業協會的代表興沖沖地介紹自己如何在政府的資助下維權的成功經驗，可是他們忘記了臺下坐著美國等各國大使館的官員和知識產權律師呢，世界貿易組織對政府對企業的補貼是有限制的，如果人家拿著你的會議資料到WTO去告你政府補貼，或者在反補貼調查中拿出來作為證據，你怎么辦？或者至少這也是人家調查你政府補貼的情報線索吧？ 連公證處這樣的法律工作者都忽視了涉及商業秘密情況下審查證據的來源合法性，知識產權法律的專業性和復雜性由此可見一斑。

可嘆、可惱的是當筆者和一些知識產權律師每每在各種會議上呼吁企業重視知識產權問題時，企業老板卻總以為我們是在拉生意！與此相對應的是，目前為止，就筆者所見及與一些同行交流，知識產權案件由不懂行的非專業人士代理的，并不在少數，這就在客觀上造成了法庭上常常是“雞同鴨講”的局面。

筆者曾經旁聽過上海某法院的一次公開庭審，案件也不復雜，是一個網絡知識產權侵權案件，代理原告的是上海的一位知識產權律師，而被告某省電信公司的一位代理律師大概是對知識產權接觸甚少，對于原告的侵權指控的答辯卻是牛頭不對馬嘴，幾個外行的問題問下來，把原告律師都問火了。

后來開座談會，下面旁聽的企業家人大代表和政協委員們說他們聽得一頭霧水，可是筆者相信那些懂行的法官們一定在暗暗發笑。

由此聯想到某些案件敗訴后，敗訴方往往把原因歸咎于法院的不公正甚至司法腐敗，但是，現在知識產權裁判文書都是上網的，仔細研究就會發現，雖然事實部分無從判斷，但是有很多案件的訴辯策略和主張明顯是不妥甚至錯誤的，由此導致敗訴，乃是是情理之中的，怪不得別人。

也有些案件明顯就是打官司就是奔著去認定馳名商標的去的，這樣事情一多，連政法記者僅僅看判決書本身就能看出端倪來。

企業重視知識產權，是要落實在各個環節和細節之中的，否則，鬧出類似前文這樣的笑話，不僅顏面掃地，還要負法律責任，那可真是“賠了夫人又折兵”了。

另眼看從屬權利要求

專利法第五十六條第一款規定：“發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求。

”可見，權利要求是確定發明或實用新型專利權保護范圍的法律文件，在專利申請文件中占有最重要地位。

按照撰寫方式以及保護范圍的大小，又可將權利要求劃分為獨立權利要求和從屬權利要求。

然而，獨立權利要求和從屬權利要求孰重孰輕，從屬權利要求又對獨立權利要求有什么樣的潛在影響呢？ 另眼看從屬權利要求 獨立權利要求是從整體上反映發明或實用新型的技術方案，應該僅包含解決技術問題的必要技術特征，因此，要求的保護范圍最大；從屬權利要求引用在前權利要求，并記載發明或實用新型的附加技術特征，對引用的權利要求作進一步限定。

由于包含引用的權利要求的全部技術特征，其保護范圍落在所引用的權利要求的保護范圍之內。

實際上，從屬權利要求也具有很重要的作用。

在審查階段，如果審查員認為獨立權利要求與其檢索的現有技術相比缺少新穎性或創造性，則可進一步判斷從屬權利要求相對于這些現有技術是否還具有新穎性或創造性，從而可以加快審查程序。

在無效宣告中，從屬權利要求為專利權人設置多道防線，為爭取部分權利保留了一條退路。

從屬權利要求在侵權訴訟也具有一定作用，由于獨立權利要求比較概括、抽象，此時可利用保護范圍限定的非常明確的從屬權利要求，使侵權人沒有糾纏余地。

同樣，從屬權利要求在許可貿易中對專利權利人也是十分有利的。

在專利法實施細則中，明確了對從屬權利要求的撰寫要求。

按照細則第二十三條第一款的規定，通常從屬權利要求也包括兩部分內容：引用部分和限定部分。

細則第二十三條第二款還作出了兩條比較重要的規定：引用兩項以上權利要求的多項從屬權利要求，只能以擇一方式引用在前的權利要求；多項從屬權利要求不得作為另一項多項從屬權利要求的基礎，即多項從屬權利要求不得直接或間接地引用另一項多項從屬權利要求。

上述規定基本上都是從形式上對從屬權利要求提出的，但是，并沒有涉及實質上的要求，因此，很有必要對從屬權利要求的實質性要求作一些研究。

下面，結合通信領域實例來探討從屬權利要求撰寫中出現的問題，并分析由此可能導致的對獨立權利要求的潛在影響。

從屬權利要求追加或限定不當 根據《專利法詳解》對從屬權利要求的解釋：“從屬權利要求應當用附加的技術特征，對所引用的權利要求作進一步的限定。

附加的技術特征可以是對被引用權利要求的技術特征作進一步限定的技術特征，也可以是另外增加的技術特征。

”簡言之，從屬權利要求有追加和限定兩種形式。

但在實際撰寫中，往往因為對被引用權利要求中隱含技術特征的分析不到位，而導致從屬權利要求追加和限定不當。

現舉一實例。

權利要求1。一種。。。。。。方法，其特征在于，包括步驟：對上下行通路狀態都正常的天線的上行數據進行計算，得到特征矢量。。。。。。2。根據權利要求1所述方法，其特征在于，還包括：對天線上行通路狀態和下行通路狀態作“與”操作，“與”操作有效的天線被確定為上下行通路狀態都正常。

實際上，權利要求1在“計算出特征矢量”之前隱含了一個技術特征 “確定上下行通路狀態都正常”，從邏輯上講，只有確定上下行通路狀態都正常，才能進行相關計算，得到特征矢量，因此，雖然權利要求1中沒有明確指明，但這個特征也是存在的。

那么，按照上述從屬權利要求2的寫法，實際上是采用追加的形式描寫了“確定上下行通路狀態都正常”的特征，似乎權利要求1不包含此特征，但是，這樣的權利要求1又不合邏輯，因此，此處的從屬權利要求2存在追加和限定選擇不當的問題，應該將追加改為限定的撰寫方式。

雖然上述問題表面上是撰寫形式問題，其實是因為對從屬權利要求所引用的獨立權利要求的分析不到位而引起的，實質上是對方案理解的不到位，從這點上講，可以認為是實質問題。

而且，當上述類似問題發生時，審查員很有可能認為權利要求1缺少必要技術特征，建議將從屬權利要求合并到權利要求1中。

理論上講，獨立權利要求是否缺少必要技術特征，是由發明或實用新型所要解決的技術問題，以及相對于最接近現有技術的整體技術方案決定的，然而，如果說明書中沒有記載不采用“確定上下行通路狀態都正常”而可以實施的技術方案，那么，很有可能由于從屬權利要求追加或限定不當，而給審查員留下獨立權利要求缺少必要技術特征的印象。

如果說明書記載的技術方案中，介紹了包含權利要求2的幾種“確定上下行通路狀態都正常”的具體方式，那么，簡單地將權利要求2合并到權利要求1中，就會造成權利要求1所要求保護的范圍被不合理地縮小。

從屬權利要求記載了雖不是解決技術問題、但又是整體方案中必不可少的技術特征 這點以《審查指南》中關于照相機的發明為例子，其前序部分只要寫出“一種照相機，包括布簾式快門。。。。。。”就可以了，默認包含了一般照相機的所有特征，對于一般照相機所包含的其余特征，即使在從屬權利要求中也不必描述。

對于通信領域的技術方案，也應該參照這種撰寫方式，但在實際撰寫中出于某種原因，有可能出現從屬權利要求記載了雖不是解決技術問題、但又是整體方案中必不可少的技術特征的問題。

現仍用實例來說明。

要得要求1。一種語音傳輸的方法。。。。。。2。根據權利要求1所述的語音傳輸的方法，其特征在于，在確定AMR幀有誤之前，所述方法還包括：對通信系統信道下行的數據進行物理信道解映射、上層協議棧解復用和速率匹配，得到AMR幀，并由上層協議棧對AMR幀進行循環冗余校驗。

實際上，權利要求1中的“語音傳輸的方法”，就默認包含了語音傳輸中的通用步驟，當然包含“數據解映射、解復用、速率匹配以及校驗”等，此時的權利要求2沒有意義，反而是畫蛇添足，而且很有可能帶來更嚴重的后果，這樣的撰寫方式會給審查員這樣一個印象：權利要求1中可以不包含權利要求2中追加的技術特征，從邏輯上講又是不可能的，所以，審查員有可能建議將權利要求2中的內容合并到權利要求1中，造成權利要求1所要求保護范圍被不合理地縮小。

從屬權利要求所要求保護的技術方案本身不完整 實際上，不論獨立權利要求或是從屬權利要求，僅是從撰寫方式以及保護范圍大小上來劃分的，它們都應該描述一個完整的技術方案，從這點上講，從屬權利要求也是“獨立”的。

然而，在實際撰寫中，往往會出現從屬權利要求記載的不是一個完整的技術方案的問題。

舉一個簡單的例子，獨立權利要求包含A、B和C三個技術特征，從屬權利要求在獨立權利要求的基礎上追加D和E兩個技術特征，如果此時分別將D和E拆分到兩個從屬權利要求中，則是錯誤的。

仍舉一個實例說明。

權利要求1。一種。。。。。。的方法，其特征在于，包括：備份代碼段信息； 利用代碼段備份信息，核查運行的代碼段是否被改寫。。。。。。

實際上，權利要求1中的“代碼段備份信息”是采用的一個上位概念，它包含了多種不同的形式，例如，代碼段副本、代碼段校驗值以及代碼段副本和代碼段校驗值的結合，相應地，在采用不同的代碼段備份信息時，“核查運行的代碼段是否被改寫”具體實現方式是不同的，也就是每一個“代碼段備份信息”形式對應一個具體方案，在從屬權利要求中，應該將每一個完整的具體方案寫清楚，而不應該記載一部分，例如，僅限定“代碼段備份信息”是代碼段副本，但沒有對此時的“核查運行的代碼段是否被改寫”的具體方式進行記載，造成從屬權利要求不完整。

這類問題，應該認真研究技術方案予以避免。

二十載蹉跎歲月造就一支中國專利代理人隊伍

1984年3月12日，全國人大常委會第四次會議通過了《中華人民共和國專利法》，舉國上下為之歡呼。

中國的發明人可以通過申請專利享有自己的權利；中國的企業、事業單位可以擁有自主知識產權，參與市場競爭，維護自身的合法權益。

與此同時，中國政府將依據專利法鼓勵發明創造，加快發明信息的公開和利用，進一步規范、繁榮技術市場和國際間的科技合作交流。

自1985年4月1日專利法正式實施至今的20多年來，中華大地發生了翻天覆地的變化，國民經濟每年都以兩位數以上的速度增長，人民的生活水平得到前所未有的提高，中國的國際地位和國際影響力大大增強，這些都是改革開放結出的碩果。

中國的專利制度就是在這樣的時代背景下建立、完善和發展起來的。

在20世紀80年代初期，中國剛開始實施專利制度。

當時，最迫切要解決的問題是建立一支既懂得專利又能運用專利制度的專業性人才隊伍，主要是專利審查員和專利代理人。

為加快這支專業性隊伍的建立，原中國專利局從各科研單位、高等院校以及企業抽調了一批科研骨干，經短期培訓后馬上充實到各專利審查部門擔任專利審查員的工作，而各地應運而生的專利事務所也從科研管理部門、研究院所、高等院校及企業抽調骨干力量，承擔專利代理工作。

當時的全國專利代理機構分為兩類：一類是經國務院指定的涉外專利代理機構。

1985年之前，國務院指定了3家涉外專利代理機構：第一家是中國國際貿易促進會專利代理部、第二家是上海專利事務所、第三家是中國專利代理（香港有限公司。

1985年以后陸續又指定了幾家。

這些專利代理機構規模相對較大，代理實力較強，主要業務是代理涉外專利申請事宜，同時也代理一部分國內專利申請。

另一類是各地科委下設的地方專利代理機構和中央各部委科技部門設立的專利代理機構。

這些代理機構的主要任務是代理各地或各部委下屬企業的專利申請事宜。

當時所有這些代理機構都是事業單位。

由于當時國內專利代理收費低，各代理機構初創時期辦公條件差，代理人雖然很辛苦，但收入卻很低，許多代理機構還是依靠政府的“皇糧”來支撐。

為了盡快擺脫專利代理機構初創時期的這些困境，交流各地代理工作的經驗，1986年，由上海專利事務所發起，在上海舉行了首次全國省市事務所所長聯席會議。

這是中國專利制度實施以來第一次全國專利代理機構的交流會。

會上，各省市代理機構負責人介紹了代理事務所的基本情況和代理工作的經驗、代理費收取標準以及如何維護專利代理人合法權益等。

1987年又組織召開了第二次省市代理機構交流會，部分中央部委專利事務所也應邀參加，開始醞釀成立專利代理人協會。

經過協會籌備小組的努力，在原中國專利局的大力支持下，經國家科委和民政局批準，于1988年12月11日在安徽合肥正式召開中華全國專利代理人協會代表大會，通過了協會章程，并選舉產生了第一屆理事會。

同年12月12日，中華全國專利代理人協會召開第一屆理事會，推舉蔣民寬、高盧麟為協會名譽會長，選舉柳谷書為會長，蔣寶玉、須一平、戈泊等6位為副會長，金紀民任秘書長。

從此，中華全國專利代理人協會正式成立。

上世紀80年代后期至90年代初，是中國專利代理事業初創發展階段。

在這一階段，協會做了大量的專利代理人培訓工作和知識產權宣傳普及工作。

每年舉辦多期培訓班和報告會，同時，會同原中國專利局舉辦全國專利代理人統一資格考試，在全國逐漸形成一支專職的代理人隊伍。

據原中國專利局統計，當時國內專利申請的70%至80％都由代理機構代理，而涉外專利申請則全部由中國的涉外專利代理機構代理。

這些成績的取得充分表明，在中國專利制度建立的初期，中國的專利代理人、專利代理機構和中華全國專利代理人協會為中國的專利事業作出了積極的貢獻。

此外，中華全國專利代理人協會還積極協助代理機構拓展國際知識產權代理業務，在筆者擔任中華全國專利代理人協會副會長期間，先后率團出訪德國、法國、英國、瑞士、日本、美國等國家，積極宣傳中國的專利制度，學習外國同行的代理經驗，加強同這些國家專利代理人協會的溝通和交流，建立了長期合作互信的關系。

到上世紀90年代中后期，中國的專利代理事業隨著中國專利制度的不斷完善，在改革開放的大形勢下迅速發展，全國形成了一支擁有5000人的專利代理人隊伍。

這支隊伍經過10多年的實踐鍛煉，積累了豐富的經驗，每年撰寫幾萬份甚至幾十萬份專利說明書，代理水平明顯提高。

同時，全國所有省、市、自治區都設立了面向社會、從事知識產權中介服務的專利代理機構，各專利代理機構的辦公條件也大大改善，許多代理機構都建立了獨具風格的辦公自動化系統和專利申請文檔管理系統等。

進入21世紀，為適應時代賦予中國專利代理人和代理機構的新要求，所有中介服務機構都必須與隸屬的政府部門脫鉤，改制成為完全獨立的、依法自主運行的中介服務機構。

全國90％以上的專利代理機構都完成了脫鉤改制。

新體制、新機制極大地調動了專利代理人的工作積極性。

與此同時，中華全國專利代理人協會作為中國專利代理人的行業協會，在規范代理人、代理機構執業行為，維護專利代理人、代理機構合法權益，提高代理人的代理能力和業務素質等方面發揮著越來越大的作用。

二十載蹉跎歲月，造就了一支中國的專利代理人隊伍。

當然這支隊伍還需要在大量代理實踐中繼續磨練、提高。

事實上，專利代理工作對代理人隊伍的素質要求是非常高的。

專利代理人是依據專利法從事代理工作的，每一位代理人都要學法、懂法，特別要精通中國專利法及其實施細則以及相關的知識產權法律、法規，當然最好是系統學習法律知識。

作為一名專利代理人，從業務素質要求來看，首先必須具有一定的專業技術背景，代理人要為發明人代理專利申請，要同發明人溝通，理解發明，并要在其發明背景中找出真正的發明點，才能從事代理工作，譬如代理撰寫發明專利說明書和權利要求書等。

而且，專利代理人的專業技術背景越扎實、專業知識面越寬，再加上不斷學習新知識，其代理的專業技術領域就越寬，代理的能力就越強；其次，專利代理人要有相當好的中文文字表達能力，要善于將發明人的發明背景、發明要點、發明構思、要求保護的范圍等梳理出來，并能表述清楚，這也是專利代理人的基本功；再次，專利代理人要具備一定的外語能力，當然作為涉外專利代理機構的代理人，其外語能力要求肯定是相當高的。

即使對于從事國內專利代理的代理人來講，也應掌握一門以上的外語。

這樣對于其了解所代理的發明背景技術，特別是處理外文對比文獻時要方便得多。

此外，一名合格的專利代理人，還要有一定的計算機文字處理等計算機操作能力、專利文獻的檢索能力、良好的邏輯思維和語言表達能力等等。



用法律眼光來看專利知識產權深度思考 的介紹就聊到這里。


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