今天，樂知網小編 給大家分享 授予專利后登記手續在哪辦理，運用推定法則化解著作權刑事保護難題

授予專利后登記手續在哪辦理

一、申請發明專利的程序1、申請人提供原始技術資料和個人(單位)信息；2、委托專利代理機構，簽定委托代理協議，撰寫一份符合專利法要求的專利申請文件；如果需要，可先行檢索3、向國家專利局提交該專利申請文件，取得專利申請號，并按規定交納專利申請費用；4、進入初步審查經審查合格后，于申請日起的18個月后，將在專利公報和網站上公開該發明專利申請；根據申請人的要求，也可以在申請日起的15個月內隨時要求提前公開；5、進入實質審查(實審)階段：申請人自申請日起的3年內可隨時向專利局提起實審，也可以在該專利申請公開后提起實審，提起實審須按規定交納專利實審費用；6、經實質審查，該專利符合發明的實用性、新穎性、創造性，授予專利權，按規定交納專利申請維持費、當年年費、印刷費、證書工本費，取得發明專利證書；授權的發明專利將予以公告。

7、如果要求在先發明專利申請的的優先權，則應當提供在先申請的相關情況。

二、申請發明專利需要提供的技術資料1、權利要求書：說明要求保護的發明內容，該內容是指該發明的實質性技術特征。

2、說明書摘要：概括說明該發明(300字以內)。

3、說明書：說明本發明所屬技術領域；說明與發明有關的背景技術；說明本發明的目的；詳細說明本發明的技術方案；說明該技術方案的達到的效果和優點；證明該效果和優點的相關實驗和數據。

具體地：涉及機械領域的發明，應提供該產品專利的結構示意圖，說明產品的結構、形狀特征，各部件名稱及連接關系，工作原理。

涉及電學領域的發明，應提供各元器件名稱，及元器件之間的電氣關系。

涉及化學領域的發明，應提供具體化學物質的名稱，制備方法、工藝條件。

涉及化工設備系統的發明，應當提供各個設備之間的連接關系，具體說明與發明有關的設備的結構特征、連接關系。

涉及藥物發明的，應提供藥物的成分、含量、制備方法、臨床或動物實驗的方法和試驗數據。

涉及微生物和生物工程領域的發明，應提供須保藏的證明。

4、附圖說明(如果需要)5、具體實施方式(實施例)：具體舉例說明本發明。

三、申請發明專利的時間申請發明專利從申請到授權，大約需要2年半以上的時間，取得專利權后，每年須按規定交納年費；發明專利的保護期限是20年，從申請日起算。

發明專利不能續展。

運用推定法則化解著作權刑事保護難題

編者按 目前，對于我國刑法中的侵犯著作權罪，“未經著作權人許可”這一重要構成要件的認定尚有一定爭議。

本文作者從司法實踐出發，探討在現行法律框架下，如何更加合法、便捷地認定“未經著作權人許可”這一要件，從而更有效地打擊侵權盜版，維護權利人的合法權益。

我國刑法第二百一十七條規定了侵犯著作權罪，“未經著作權人許可”是該罪的一項重要構成要件。

但是，對于如何認定“未經著作權人許可”，目前仍存在一定爭議。

實踐中，通常會出現這樣的情形：行政執法部門查扣了大量涉嫌侵權的光盤或其他種類的復制品，在移送公安機關啟動刑事打擊程序時，不同部門之間對如何確定嫌疑人的復制發行行為是“未經著作權人許可”的，以及相關證據種類應當有哪些等問題尚未達成十分明確的共識。

行政執法部門、公安機關、檢察院、法院對上述問題的理解差異，直接導致了著作權領域行政執法與刑事打擊的銜接障礙。

不可機械理解權利人舉證 現有認定“未經著作權人許可”的常見途徑，有權利人舉證、權利認證機構或集體管理組織出具證明、行政管理部門出具認定意見、鑒定機構的鑒定意見4種。

其中，在侵犯著作權刑事案件的辦案實踐中，“未經著作權人許可”應當由權利人舉證是一種較為普遍的觀點。

持此觀點者認為，對“未經著作權人許可”應作狹義的理解，即只有經過對權利人的調查取證，借助其陳述及相關書證，直接證明涉案嫌疑人所持有的復制品沒有取得該權利人授權，才能證明涉案嫌疑人的行為構成“未經著作權人許可”，從而達到確實充分的刑事證據標準。

由權利人舉證，的確是對“未經著作權人許可”最有力、最有效的證明途徑，但這一舉證途徑僅在被侵權的權利人為單一或少數的情形下比較適用。

更為常見的實際情況是，同一案件中出現的被侵權人往往人數眾多、動輒成千上萬，當案件發生于網絡環境時，涉案作品的分散性更強，指向的權利人分布范圍更廣，遍及世界各地。

這時，如果將權利人舉證機械地理解為逐一尋找權利人舉證，則會陷入困境，并不具備可操作性，也容易造成執法資源的浪費。

而這種“高標準”的證據要求所導致的取證困難，使大量的侵犯著作權行為最終不能受到應有的、恰當的刑事懲罰，不僅造成侵犯著作權罪的虛設，也使我國在知識產權外交領域頻頻遭到指責，陷入被動。

認證機構存在局限性 在權利人無從逐一查找的情況下，司法實踐開始支持這樣的證明途徑：通過著作權認證機構，或著作權集體管理組織等權利人組織出具證明來解決現實問題。

20世紀90年代中期，新中國的著作權保護制度逐步建立以后，國家版權局陸續指定了一批涉外著作權認證機構，代表某一領域的權利人進行權利認證，包括國際唱片業協會、香港影業協會、美國電影協會、美國電影市場協會、美國商業軟件聯盟、軟件出版商協會、交互式數字軟件協會。

，國家版權局又先后指定韓國著作權審議調停委員會、日本唱片協會為涉外著作權認證機構。

上述這些認證機構均已設立了駐華辦事處。

這些認證機構的確可以在不同領域內就相對應的作品出具權利證明，但仍有其局限性。

根據國家版權局相關文件，這些認證機構的駐華辦事處本身不能直接進行認證，必須通過辦事處向其總部取得認證證明。

這種程序上的要求導致了取證效率的降低，即使可以忽略程序上的繁瑣，由于侵權復制品的制作者擅于制作“拼盤”形式的制品，同一載體中的內容經常會同時涉嫌侵犯眾多中外權利人的權利，而著作權認證機構只能對其中涉及其會員范圍內的部分權利出具“是否經過著作權人許可”認定意見。

當這些涉嫌侵權行為指向中國權利人時，執法人員只好再次回到逐一尋找權利人出具證明的老路上來。

集體管理組織亟需完善 集體管理組織，是依據權利人授權成立的對其權利代為管理的組織。

通過不同國家的同類集體管理組織之間的相互代表協議，集體管理組織不但可以代表本國權利人，還可以互相代表其他國家對應的權利人。

基于權利人的授權，集體管理組織以自身名義即可直接對某一類作品的眾多權利人的權利進行集中行使，各類作品的使用人在大量使用同一類作品時，可以直接與集體管理組織簽署協議、支付報酬，由集體管理組織將作品使用費轉付給廣大權利人，以方便、快捷的合法方式使用作品。

從表面上看，集體管理組織出具證明，的確是解決“未經著作權人許可”司法認定問題的最佳方案。

從其法律屬性與運作方式上看，既符合嚴格的逐一尋找權利人舉證的要求，又能避免前述逐一查找權利人之累。

但是，現實與理想的差距是如此之大，西方國家的著作權集體管理組織已有200多年發展歷史，而我國的集體管理制度甚至是整體的著作權保護制度仍然處于初期階段。

國內目前已經成立的音樂著作權協會、音像著作權集體管理協會、文字著作權協會、攝影作品著作權協會，分別集中管理音樂作品、音像作品與制品、文字作品、攝影作品的權利人的權利。

這4個集體管理組織中，音樂著作權協會成立時間最長，也才剛剛走過17年的路程，其他幾個組織則還處在起步階段，尚未形成完善的集體管理體系，集體管理組織自身建設水平還很低，管理的會員數量不大、管理的權利覆蓋范圍廣泛性不足，這些現實問題阻礙了集體管理組織在刑事打擊過程中重要作用的發揮。

行政管理部門鑒定資格存爭議 2007年12月，北京市朝陽區公安局在周某成立的五洲友誼音像中心當場抓獲其兜售侵權盜版光盤，公安機關現場起獲1.1萬張光盤。

2008年4月，北京市朝陽區人民法院一審認定周某行為構成侵犯著作權罪，這一案件被很多媒體稱為北京地區首例以侵犯著作權罪判定的案件。

在該案中，司法部門最終認定侵犯著作權罪罪名成立的重要依據，是來自北京市版權局出具的鑒定結論。

該鑒定結論稱，證實周某1.1萬張光盤中的849張為侵權復制品。

此案中，行政執法部門的鑒定意見成為對“未經著作權人許可”要件的證明途徑。

筆者認為，本案中的一些細節問題仍然值得商榷。

北京市版權局是否有權出具鑒定結論？不言而喻，鑒定活動的主體應當是鑒定機構。

根據司法部《司法鑒定機構登記管理辦法》的規定，司法鑒定機構是指接受司法機關、仲裁機構和其他組織或當事人的委托，有償提供司法鑒定服務的組織，應當經司法行政機關核準登記，取得司法鑒定許可證，方可從事面向社會服務的司法鑒定活動。

顯然，作為國家行政機關的北京市版權局并不符合上述條件。

鑒于行政管理部門的主體資格問題，有學者認為，行政管理部門出具的文書應稱之為“認定意見”，筆者同意這一比較嚴格的表述方式。

但即使是“認定意見”，也同樣不能解決認定資格的問題。

各級版權行政執法部門是國家機器的組成部分，未經任何權利人授權，是不能直接代表權利人行使權利的，其如何能代替權利人直接認定“未經著作權人許可”呢？ 鑒于行政管理部門作為鑒定主體資格的不嚴密，刑事司法實踐更傾向于尋找具有鑒定資質的鑒定機構。

但是應當注意到，鑒定機構的鑒定事項應當是基于科學方法對事實進行分析并做出結論，涉及著作權問題的鑒定通常是對作品真偽性、是否構成實質性相似進行鑒定。

鑒定機構不能、也不應對授權狀態的合法性做出判斷，不能對當事人的復制發行行為是否構成侵權直接判斷。

因此，鑒定機構仍然無法確認著作權人許可狀態。

行為認定的有效途徑 從上述分析來看，在現行法律框架下，目前在實踐中采取的這些認定途徑似乎都不能有效解決對“未經著作權人許可”的認定。

筆者認為，此種情況下，著作權法五十二條在刑事審判中能否可以推定適用已成為能否有效解決這一問題的關鍵所在。

論訴訟程序在規則演進中的作用

“任何有權發布命令的權力機構，看來都不可能發展出法官所發展出的那種法律，因為法官所發展的那種法律乃是一些能夠適用于任何一個發現自己處于可用抽象方式加以界定的位置上的人的規則。

” -哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來譯，中國大百科全書出版社2000年版，第160頁。

“在一個不斷試錯的過程中，判決形成了。

在一個不斷試錯的過程中，決定了誰將獲得再生產的權利。

” -董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第32頁。

一、進化的規則與制定的規則 當我們提到規則或制度的“演進”的時候，本身就隱含了這樣一種判斷：在指導我們行為的眾多規則中，有很大一部分是人類在長期的社會交往中逐步演化而來的。

對很多法律學者來說，這也許并不是不言自明的，因為我們的思維已經習慣了另外一類規則-甚至傾向于把這類規則看作是規則的全體，這類規則是由某些人或機構依靠自己的理性制定，并依靠特定組織的強制力保證其實施的。

在制度經濟學中，那種在群體內隨經驗而演化的規則被稱為“內在制度”；而那種由外在地設計并靠政治行動強加于社會的規則被稱為“外在制度”。

[1] 就制度產生的邏輯順序而言，內在制度顯然是先于外在制度的。

正如梅因曾經指出的，“可以斷言，在人類初生時代，不可能想象會有任何種類的立法機關，甚至于一個明確的立法者。

法律還沒有達到習慣的程度，它只是一種慣行。

”[2]制定的規則，只是在政府產生之后才出現的事物，而“早在政府被發明出來以前，許多左右我們行為的規則就已經以受規則約束的行為為基礎了。

”[3]即便在國家主權立法不斷擴張的現代社會，規則的自發演化仍然對制度的變遷具有重要意義。

歷史法學派告訴我們，法律必須以習俗和人民的信仰為基礎，而絕非立方者的專斷意志所能決定。

[4]這即是說，任何制定的規則，很大程度上仍然要以群體之中自發形成的進化的規則為基礎，所謂的制定，只是用一種系統化的方式對其進行重述而已。

我們看到，即便是作為人類立法輝煌頂點的法國民法典，很大程度上也是以對法國各地習慣的整理為基礎的。

談到“內在制度”或者“自生自發的秩序”這樣的概念，不能不提到哈耶克。

因為，這些概念之所以在當代受到了前所未有的重視，與哈耶克的反復論述有著直接的關系。

哈耶克的法律思想很大程度上是通過對“建構理性主義”的批判而展開的。

這種觀點認為，只要人類制度是為了實現人的目的而刻意設計出來的，它就有助于這些目的的實現；一種制度之所以存在，正是因為人們為了實現某個目的而設計了它；為了使我們的所有行動都受已知目的指導，重新設計制度總是必要的。

[5]而哈耶克指出，作為傳統或“工具”的規則系統并不是經由人們的設計而創造出來的，因為人們自己并不擁有足夠的智識去做這樣的創造；它毋寧是一種集無數個人經驗的大規模的“文化進化”過程的產物。

[6]這一論斷涉及兩個方面的內涵。

首先，就規則的起源而言，哈耶克認為規則是在長期的人類生活中逐步演化而來的，而不是為了實現特定目的設計出來的。

關于這一點，哈耶克指出，“毋庸質疑，許多社會制度都是我們成功追求我們有意識的目標所不可或缺的條件，然而這些制度事實上卻是那些既不是被發明出來的也不是為了實現任何這類目的而被遵循的習俗、習慣或慣例所形成的結果。

”[7]其次，就理性的運用而言，哈耶克認為人類的智識不可能就社會制度進行整體的建構。

這一點尤其重要，因為建構理性主義的一個潛在前提就是，人類的理性是萬能的，因此對社會秩序進行大規模的建構不僅是必要的，也是完全可能的。

在哈耶克看來，這完全是荒謬的，因為“我們沒有能力把深嵌于社會秩序之中的所有資料或數據都收集起來，并把它們拼湊成一個可探知的整體。

”[8]而且，正是這種致命的自負，給人類帶來了巨大的災難：“那種根本不知道有意識的理性之適用有限度的建構論唯理主義，在歷史上一次又一次地導致了對理性的反叛”；而這是毫不足怪的，因為“對理性力量的高估，會經由人們幻想破滅而導使他們對抽象理性指導作用作出強烈的反抗，進而導使他們對特定意志的力量給予盲目的吹捧。

”[9]哈耶克并不是反理性主義者，他只是告訴我們應該理性并非萬能，只有維護那個“不受控制的、理性不及的領域”，理性才能獲得發展并發揮其應有的作用。

[10] 就哈耶克的法律思想作一個全面的綜述并不是本文主旨。

之所以要用去一些篇幅介紹哈耶克的基本觀點，是因為這種強調進化的規則的觀點構成了以下論述的基點。

只有承認規則系統主要是進化而來的，并在對進化的規則與制定的規則之間互動關系的分析當中，才有可能對訴訟程序在規則演進中的作用有一個比較深入和全面的認識。

[11] 二、規則演進的一般邏輯 在制度演進過程中，進化的規則與制定的規則經常是互相轉化的。

一方面，進化的規則發展到了一定階段，其中的某些內容就會被立法者明文制定為正式的規則；另一方面，規則一旦被制定和頒布，又會對那些非正式的規則產生影響。

但是長期來看，進化的規則無疑是第一位的，而制定的規則很大程度上不過是規則演進的一個環節。

如果制定的規則反映了規則進化的結果，那么它的效力就會有保證，從而有可能進一步推動一種規則的進化；如果制定的規則不能反映進化的規則的要求，后者就會以“用腳投票”的方式顯示它的存在-它將使這種沒有習俗和民意支持的制定規則失去效力，甚至淪為一堆廢紙。

關于規則演進的分析，當然不能局限于進化規則與制定規則之間的轉化，事實上，它是以一種遠為復雜的邏輯展開的。

就此，有很多學者做過論述。

韋伯在《經濟與社會》一書中指出，在純理論上，“法的準則的原始構思可以這樣設想：起初，由于‘心理的適應’而產生行為的純粹實際的習慣，1、感到‘有約束力’，而且知道這種適應超出個人，得到傳播；2、作為‘默契’，半意識或全意識地‘期待’其他人也會在感覺上采取相應的行動；3、同‘慣例’相比，強制機器為褒揚它而提供保證，并讓其他人也參與這種保證。

”[12]按照韋伯的論述，一種法律規則的產生大致經歷了從“習慣”到“慣例”，再到“強制性行為規范”三個階段。

但是韋伯注意到，這個理論構思并不能解釋新規則如何誕生的問題，也就是說，既然這種規則是有約束力的，那么如何使它們變的松動，以便新的規則得以產生？韋伯認為，常見的模式是，“個人發明創造共同體行為的和社會化的某一新的內容，然后再通過模仿和選擇傳播開來的。

”韋伯指出，純粹外在條件的改變既非新規則產生的充分條件，也非其必要條件。

而是一些具有決定性的新的行為方式，導致了法意義上的演變，或者導致新法的形成。

“結果是各種不同的人參與了這項改變法律的行為。

首先是某一具體的共同體行為的各種有關利益者。

部分是為了在‘新’的外在條件下保持他的利益，同樣地完全是在舊的條件下比從前更好地保持他的利益，個別有關利益者改變他的行為，特別是他的共同體行為。

這樣一來就形成新的默契，或者形成具有在內容上新穎的意向內含的理性的社會化，它們又促使新的、純粹實際習慣的產生。

”[13] 在《新制度經濟學》一書中，康芒斯對制度的演進作了精彩的分析。

[14]康芒斯認為，支配人們日常行為的是一些“習慣假設”，也就是說，我們的生理狀態和心理狀態，都變得習慣于那我們生活的那個機構里處理問題的占優勢的方法；這使得我們把這些假設視作理所當然，除非出現了與我們預期相反的情況。

但是，個人的習慣要受到習俗的制約，因為習俗是集體行動的慣例，它通過集體意見控制著個人意見。

從這個意義上，習俗是強制性的，因為人們必須遵守它，否則就無法在特定的群體內生存。

習俗在被法院以判決的形式加以確認后，就成了一個司法上的“前例”，它明確的告訴人們，在將來的社會生活中它必須得到遵守，否則將遭受不利的判決。

習慣、慣例、習俗和前例，構成了習慣法創造法律的方法。

“它們首先作為個人隨意的習慣開始；然后到了顧客和競爭者使個人不得不遵從這些習慣的時候，就成為習俗；然后在判決爭執時成為判例；然后在由行政或立法當局正式公布時成為法規；后來當法規在特殊案件中被解釋時，又成為習俗；在全部過程中，是那不但變化的但是習慣的假設，隨時應用于特殊的交易和爭執。

它們結合在一起進展。

新的慣例起源于現有的習俗、判例和法規，同時法規本身只有通過慣例、習俗和假設才可能生效。

”[15]通過其對英美習慣法的分析，康芒斯為我們提供了一種規則演進的范例。

在前文曾經征引的《制度經濟學》一書中，兩位德國學者柯武剛、史漫飛把“內在制度”分為四種類型：[16]（1）習慣。

“這種規則的便利性毋庸置疑，以至人們基本上都能處于自利動機而自動地服從這類規則。

……人們遵守習慣是因為這樣做顯然是合算的，并且如果他們選擇不遵守習慣，就會將自己逐出交往。

”（2）內化規則。

“人們通過習慣、教育和經驗習得了規則，并達到在正常情況下無反應地、自發服從規則的程度。

因此，人們已將許多規則轉化成了個人偏好，并始終一貫地運用著這些規則。

”（3）習俗和禮貌。

“違反這種制度并不會自動地引發有組織的懲罰，但共同體內的其他人都會非正式地監督遵守規則的情況。

違規者會落下不好的名聲或發現自己被社會排斥，在極端的情況下，甚至會遭到譴責或放逐。

”（4）正式化的內在規則。

“這種規則雖然是隨經驗而出現的，但它們在一個群體內是以正規方式發揮作用并被強制執行的。

共同體內內在地創造大量法律，然后由第三方以有組織的方式在其中間執行法律。

”這四種規則當中，只有第四種是通過有組織的懲罰加以維護的，按照這一區別，可將其稱為正式的內在制度，而將前三種稱為非正式的內在制度。

關于規則演進的分析，我們還可以在諸如凡勃倫、諾斯、哈耶克等人的著作中看到，這里不可能，也沒有必要就此做一個全面的綜述。

[17]雖然各位學者使用的術語和分析的進路各不相同，但是從以上的簡單介紹中，我們還是可以推導出規則演進的一些基本邏輯。

首先，規則的演進大致經歷了從習慣到習俗，最后再到判例或成文法的路徑。

但并非所有的習慣和習俗都會成為正式規則，相反，只有很小一部分習俗，因為它們對共同體秩序的維持具有特別的重要性，才會最終被法院或立法機關確認為法律。

其次，在由非正式規則到正式規則的演變過程中，對違規者的懲罰由自發狀態逐漸變為有組織的狀態。

對習慣的違反，通常只會導致被迫退出交往的后果，而不會遭到正面的抵制或打擊。

違反了共同體公認的習俗，則會被共同體的其他成員所拋棄，從而遭到輿論的、心理的甚至身體上的排斥-這時，共同體作為集體的力量體現了出來。

至于違反法律的行為，將會遭到判決的直接而明確的否認，這時的懲罰是以一種抽象的方式定義，并以固定的程序加以實施的。

組織的力量在這里得到了最完整的體現。

再次，從慣例、習俗之類的非正式規則到正式的法律規則的演變過程，基本上是一個從肯定性規則到否定性規則的演變過程。

正如一位經濟學家所言，“慣例標示著人們應然如何行事，告訴人們在社會博弈中應取哪種策略選擇，因而，它是某種行事方式和習俗的肯定和維系。

……然而，一旦慣例的規則被作為法律的規則而確定了下來，與其說它標示著人么如何行事，不如說它標示著人民不如何行事，即不可采取違反慣例亦即法律規則的策略選擇。

否則的話，社會將通過司法機制的強制力來糾正人們違反慣例的行為對他人和社會群體所造成的社會后果。

”[18] 三、司法活動在規則演進過程中的作用 在以上的分析中，我們提到了演進的規則與制定的規則、正式規則與非正式規則這兩組概念。

法律規則很顯然是一種正式的規則，因為它是以有組織的方式來實施懲罰的。

但法律規則未必都是制定的規則。

在英美習慣法的發展過程中，法律規則主要是演進得來的，而不是制定產生的。

在歐洲大陸的法典法國家，雖然成文法典在形式上占據了法律規則的主體，但這并不意味著演進的規則就被制定的規則所取代了。

正如哈耶克指出的，“任何一個法律系統在整體上都不是被設計出來的，即使是人們在法典編撰方面所做的各種嘗試，也只不過是把現存的法律系統化而已，并在這樣做的過程中，對它加以補充或消除其間不一致的內容。

”[19] 就法律家的視角而言，在上述的規則演進模式中，從非正式的習俗規則到正式法律規則的轉變顯得尤為重要。

而在這一關鍵性的轉變中，司法活動起著關鍵的作用。

這種作用可以從三個方面加以闡述。

首先，一種非正式規則要成為法律，需要司法判決的確認。

在習慣法的演進中，這有一個非常清晰的過程。

一種習俗只有以“先例”的方式表達出來，才具有了法律規則的形式。

在制定法國家，這一論斷同樣成立。

看上去，似乎只要一些條文被政府公布，這就是法律了。

這顯然是一種誤解。

被公布的法律文本，只具備了法律規則的形式；它是否具有法律規則的實質，則要在訴訟程序中以判決的形式來加以確認。

一條永遠不被法院適用的法律是“死法”；而一條不可能執行下去的法律根本就不配被稱為“法律”-因為它的實施不能得到國家強制力的保證。

正如比較法學家所發現的，“在法國私法的大部分領域內，規則只是地道的法官創造物，而這些規則常常與民法典只有微弱的關聯。

”[20]但毋庸置疑，司法活動推進法制發展的作用在大陸法系確實不如在普通法系那么具有決定性意義。

這是因為，一旦法典被頒布，法的發展似乎就剩下了從概念到規則、從邏輯到體系的學究式推演，而不是從活動到規則的現實的，活生生的運動。

[21]而在普通法系，由于沒有法典的制約，通過司法活動實現規則正式化的過程顯得更加靈活自如。

卡多佐曾經寫道，“實際上，一些令歐洲大陸法學家們愁眉不展的困難和語義混淆不會困擾我們。

我們毋須成篇累牘地試圖證明習俗與法律的涵義相關聯，法律比權利的含義要狹窄一些，法律比法案包涵更多的內容。

我們可以避開所有這些困難，因為我們每天的訴訟活動是這樣一個過程：在類似于鑄幣市場的司法作坊，行為方式被打上法律的烙印，然后，像貨幣一樣自由地流通。

”[22]正是在每天的訴訟活動中，普通法法官賦予那些廣為接受的習俗以法律的外觀，從而完成了非正式規則向正式規則轉變的關鍵一環。

而在制定法傳統下，基于議會至上的原則，通過司法活動發展法律的空間要受到更多的限制。

其次，司法活動強化著人們關于法律規則的認識。

“法律只有被信仰，它才能被實施。

”在規則演進的歷史中，法律要想發揮它作為正式規則的全部作用，必須得到民眾普遍的信賴和支持。

那么民眾是通過什么途徑來了解法律，從而“信仰”法律的呢？法典的公布固然重要，但更重要的是一個個判決的作出和執行。

因為這是活生生的法律，從這里，人們可以清楚地看到法律是如何保護一些行為同時禁止另一些行為的。

正如哈耶克所言，“任何有權發布命令的權力機構，看來都不可能發展出法官所發展出的那種法律，因為法官所發展的那種法律乃是一些能夠適用于任何一個發現自己處于可用抽象方式加以界定的位置上的人的規則。

”[23]因此，如果說在非正式規則的演進過程中，是無數個交往過程促成了人們對規則的共識，那么當規則演進到了法律規則的階段，則是一個個判決的作出強化了人們對規則的理解和信賴。

最后，司法活動一點一滴地改變著法律的機體。

與非正式規則相比，法律規則有一個明顯的缺點，那就是它一旦被作為法律確定了下來，就不能輕易地改變了。

一種被廣泛接受了的法律規則，會在相關群體中形成一種穩定的預期機制，而一旦這種機制被人為的改變，行為主體常常無所適從。

這就是法律的“剛性”特征，也就是說，它不可能像非正式規則那樣，在人們的交往中以一種緩慢的、不為人知的方式改變。

但是社會環境總是處在不斷的變化之中的，因此，一成不變的法律是不存在的。

法律如何改變自己？在梅因看來，法律和社會生活之間的協調是通過三種手段實現的，這三種手段是“法律擬制”、“衡平”和“立法”。

[24]所謂“擬制”，是指用舊的法律概念指稱新的事物，以便擴大現有法律規則的適用范圍；所謂“衡平”，則是在現有法律不敷為用時，用一些公認的原則-這些原則被認為構成了原有規則的基礎-來對新的案件加以處理。

很顯然，擬制與衡平都是通過司法活動改變法律實質內容的方法。

通過擬制與衡平這類司法手段發展法律，這是羅馬法與普通法得以演進的共同路向[25]；但沒有任何理由認為，通過這兩種手段改變法律的活動在大陸法系就不存在了。

因為，任何制定法的適用都是要經過法律解釋的中間環節，這就決定了，在新情況出現而現有法律無法應付時，它們有可能被以擬制或者衡平的方法而改變。

事實上，在任何一個成熟的法律體制中，擬制和衡平都是改變法律的重要方法[26]，而立法-如果需要立法的話-則是最后的選擇。

一般說來，只有那些經過了擬制和衡平的檢驗-這常常伴隨著各種利益的激烈爭論，被公認為是新情勢下必須確立的行為規則，才適宜通過立法納入到制定法當中去。

四、市場經濟、預期基礎與法律規則

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