今天，樂知網小編 給大家分享 商業秘密的善意取得分析，專利法釋義：第九條

商業秘密的善意取得分析

善意取得制度是物權法上的一項重要制度。

依學界通說，該制度系指動產占有人以動產所有權的轉移或其他物權的設定為目的，移轉占有于善意第三人時，即使動產占有人無處分動產的權利，善意受讓人仍可取得動產所有權或其他物權的制度。

善意取得制度能否適用于作為無形財產的商業秘密，[i]亦即當乙以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取了甲的商業秘密并將此商業秘密轉讓給并不知情的丙，則事后丙能否繼續使用該商業秘密，他對甲是否不必承擔任何的法律責任？ 這個問題讓各國學者都感覺到難以輕易回答。

問題的提出，源于商業秘密的侵權構成通常以具有主觀上的惡性（故意或過失）為要件，但承認商業秘密的善意取得，免除善意第三人的任何法律責任，又將對商業秘密的所有人造成嚴重損失，且商業秘密的無形性使其很難操作。

各國法律在面對這兩種權益的沖突時，都表現的態度曖昧或動搖不定。

而我國《反不正當競爭法》第10條第2款規定：“第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

” 第10條第2款，僅僅規定了第三人明知或應當知道其所獲得、使用或披露的商業秘密是其前手通過不正當途徑得來的情況，而沒有對第三人為善意的情形作出任何規定，從而很難看出我國《反不正當競爭法》對善意第三人的態度。

本文旨在通過對國外相關法律的分析以及對善意取得制度的價值分析，提出一些尚不成熟的觀點，以待指正。

一、第三人善意取得商業秘密的構成要件 動產善意取得制度有其嚴格的構成要件，同樣，在理論上，要想構成商業秘密的善意取得，必須滿足以下條件： （一）、轉讓人須為侵犯商業秘密的行為人 此要件是不言而喻的。

若轉讓人在為轉讓或許可行為時，其為商業秘密的合法所有人，或征得了商業秘密所有人的同意，或轉讓人通過正當途徑取得商業秘密并不負有保密義務時，其轉讓為有權行為，不欠缺法律依據，受讓人當然有權獲得商業秘密的所有權或使用權，故并無善意取得制度的適用余地。

只有當轉讓人為無權處分人時，才涉及到是否應當適用善意取得制度的問題。

轉讓人作為商業秘密的侵權行為人，可以分為以下三類： 1。以不正當手段獲取商業秘密，即以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當獲取權利人的商業秘密。

2。違法使用和披露商業秘密。

我國《反不正當競爭法》第10條第1款第2項規定，如果被告使用不正當手段獲取他人商業秘密，那么以后披露、使用或者允許使用，亦構成違法。

使用、披露行為有獨立的法律后果，在某些情況下，即使發生以不正當手段獲取商業秘密，只要沒有使用或進一步披露，尚不能引起商業秘密訴訟，是否使用或進一步披露，在侵權行為的認定和責任的大小中占有重要的地位。

3。違反要求和約定披露、使用商業秘密。

我國《反不正當競爭法》第10條第1款第3項規定，禁止“違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。

”在這種侵權行為中，存在保密義務是關鍵。

這里所稱的保密義務既包括明示的保密義務也包括暗示的保密義務[ii]，前者是商業秘密權人和行為人訂有保密合同，或對行為人提出保密要求；后者是指根據法律、關系、習慣和事實等原因決定，即使兩者之間沒有明示的保密合同，行為人也承擔保密和不使用的義務。

[iii] （二）、受讓人通過交易從轉讓人處取得商業秘密的所有權或使用權 善意取得制度意在保護交易安全，因而唯有在受讓人與轉讓人之間存在交易行為時，才存在善意取得的問題。

而受讓人通過交易行為從轉讓人處取得商業秘密，是否支付對價？筆者認為應當是肯定的。

理由在于：在許多情況下，無償轉讓財產，本身就表明財產的來源可能是不正當的，而一個誠實，不貪圖便宜的受讓人在受讓財產時，應當查明財產的來源，如果不經調查即無償受讓財產，很難認定其為善意；其次，商業秘密所有人利益的保護應得到首先的考慮，而善意第三人的商業秘密既為無償取得，要求受讓人返還該商業秘密給所有人，并不會給其造成很大的損失，則其利益應讓位于所有人的利益。

在這一點上，美國的規定是一個例外。

美國侵權法重述規定，即使受讓人無償取得了商業秘密，如果其在得知轉讓人為無權處分人之前，已相當的改變了其狀態致使其承擔法律責任失去公平，則亦可構成商業秘密善意取得。

（三）、受讓人須為善意 這是善意取得制度的本質要件，民法的倫理本質決定了其保護善意當事人的功能。

所謂“善意”，即受讓人不知道讓與人無處分權且無重大過失。

對于過失的判斷，則應采取客觀標準，“即以一般人根據具體情形，憑借交易經驗皆可作出的判斷作為衡量善意與否的依據。

”[iv] 但是依據什么時間點來確定受讓人的善意與否？各國的規定也有分歧。

美國侵權法重述中規定，受讓人在使用和披露商業秘密時必須是善意的。

而日本對此的規定相對美國而言較為寬松，只要受讓人在得到商業秘密的時候是善意的即可，無須在使用或披露商業秘密時仍為善意。

在這一點上，日本的做法與大陸法系在認定善意問題上的習慣較為接近。

二、各國在處理善意第三人問題上的法律規定 對于如何處理商業秘密侵權中善意第三人的問題，世界各國是有較大分歧的。

善意第三人在得知其獲得的商業秘密是他人侵權的結果后，是否有義務停止使用？對其已使用的部分，是否應當向商業秘密的所有人支付報酬？各國法律出于不同的考慮，作出了不同的規定。

芬蘭、荷蘭等一些北歐國家認為善意第三人有權繼續使用獲得商業秘密。

他們認為，根據技術自由和信息自由的原則，對既不是專利又不是版權的商業秘密這樣強的保護，既不公正又不合理。

日本處于保護交易安全的考慮，于《反不正當競爭法》第11條規定只要第三人在得到商業秘密時是善意的、并且是有償的，就可自由的在原來范圍內使用，[v]真正的權利人無權對他提出停止使用和損害賠償的要求。

但如果第三人雇傭侵權人做職工，導致技術轉移，則第三人受到侵權警告時，必須停止使用。

德國法律對此沒有做出具體的規定，但德國學者認為，經營者通過惡意行為人取得第三方的商業秘密信息，除非該秘密已經進入公有領域，否則不允許進一步的使用，因為在這種情況下，永久的善意取得是不可能存在的，且這種行為對商業秘密所有人造成了損害。

專利法釋義：第九條

第九條 兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最先申請的人。

【釋義】本條是關于兩個以上的申請人就同樣的發明創造提出專利申請時，應當如何處理的規定。

一、專利權是獨占權、專有權。

對一項發明創造，只能向一個特定主體授予一項專利，即所謂的“一發明一專利”原則或稱“專利不重復”原則。

如果對同一項發明創造向兩個以上的不同主體授予專利權，顯然與專利權的獨占或專有的性質相悖。

那么，當有兩個以上的主體完成了同樣的發明創造并都提出專利申請時，應當如何處理呢？國際上有兩種處理辦法。

一種辦法稱為先發明原則。

即兩個以上的主體就同樣的發明創造提出專利申請時，不論提出申請的先后，專利權授予最先發明的申請人。

這種處理辦法，有利于保護先發明人的利益，但是，也有其明顯的不足。

一是不利于充分發揮專利制度鼓勵技術公開和交流的作用。

因為按照先發明原則，不論先發明人是否提出專利申請，都不影響其在后提出申請時可優先取得專利的權利。

因此，先發明人完全可以先不提出專利申請，對其發明保密，一旦他人就同樣的發明創造提出專利申請時，先發明人仍可因其發明在先而申請并取得專利。

二是對已取得的專利權而言，也會因發明在先原則而影響其穩定性。

同時，也給專利審查造成很多麻煩。

因為查清誰的發明在先往往比較困難，會增加審查的費用，降低審查效率。

目前實行先發明原則的只有美國等極少數國家。

另一種辦法是先申請原則。

即當兩個以上的主體就同樣的發明創造申請專利時，不論誰發明在先，專利權授予最先提出專利申請的人。

實行這一原則，可以克服先發明原則的弊端，有利于鼓勵發明人及時提出專利申請，充分發揮專利制度促進技術公開和交流的作用；同時，由于只需要看誰的申請在先，而不需花費大量的時間和精力去確定誰是先發明人，可以大大提高對專利申請審查的效率。

因此，世界上絕大多數國家都實行申請在先的原則。

按照本條的規定，我國專利法在處理兩個以上的主體分別就同樣的發明創造申請專利時，也實行申請在先的原則。

二、兩個以上的主體就同樣的發明創造提出專利申請時，如何確定申請時間的先后，各國的規定有不同的做法。

有些國家按時點計算。

在同一日提出的專利申請，按照提出申請的時點的先后確定申請的先后。

有些國家則按日計算，同日提出的專利申請，不分先后，作為同時提出的申請。

按照我國專利法實施細則的規定，我國實行按日計算的辦法。

而根據“專利不重復”的原則，對同樣的發明創造，只能向一個主體授予一項專利權，那么，在按日計算先后的情況下，如出現兩個以上的主體就同樣的發明創造在同一日提出專利申請時，應當如何處理呢？按照專利法實施細則的規定，兩個以上的申請人在同一日分別就同樣的發明創造申請專利的，應當在收到專利機關的通知后自行協商確定申請人。

在這種情況下，申請各方可以協商確定一個申請人，也可以協商確定各方作為共同申請人。

如果各方協商不成的，按照國務院專利行政部門發布的《專利審查指南》的規定，則只能駁回各方的專利申請。

專利執法保護國際新趨勢及借鑒

【出處】《專利工作動態》 2011年第11期 【關鍵詞】專利執法；國際新趨勢；借鑒 【寫作年份】2011年 【正文】 隨著知識產權的重要性日益突出和國際競爭的日益激烈，各國專利執法體系建設也出現了諸多新變化。

一、國外專利執法保護的新趨勢 從宏觀上看，當前，專利執法變化趨勢主要包括以下幾點。

一是從以司法執法為主向司法、行政、刑事綜合性執法演變。

通常，各國主要是通過法院或者準司法機構來實現對專利權的保護。

但目前各國（地）都逐步構建了以司法為主導，行政機關、準司法機構、海關等專門機構參與的體系化、綜合性專利執法體制。

這主要是因為專利案件不斷增加，加之專業性、程序性更強，法院缺乏足夠的能力像處理其他的民事、行政和刑事案件那樣處理專利訴訟，必須拓展糾紛的解決渠道。

二是從普適性的執法向專業化執法演變。

在專利制度建立早期，專利糾紛往往由法院按照普通民事案件處理。

隨著經濟的發展和企業運用知識產權制度參與市場競爭的能力的提升，越來越多的國家成立了專門的專利或者知識產權法院。

三是行政和司法執法職權和程序融合的趨勢日益明顯。

專利執法行政機關往往采取準司法程序執法，形成具有既判力的準司法決定。

對于這類裁定不服的，當事人要按照司法程序申請有管轄權的司法機關對其裁定進行司法審查，或者以上訴方式而不是以起訴方式尋求司法救濟，作出裁定的行政機構不作為被告。

同時，一些司法機關擁有了起對專利權效力的裁決權。

例如，德國聯邦專利法院就對專利行政決定進行司法確權審理。

行政執法與司法執法內容、方式的融合和銜接日益普遍。

這種方式既保證了當事人的合法權益，又提高了糾紛解決的效率和效益。

四是從國內執法向跨境執法和多國聯合執法演變。

傳統上，專利權有地域性。

但是，隨著經濟全球化發展逐漸深入，經濟共同體、自由貿易區建設方興未艾，促使專利執法逐漸演變成為跨境行為。

各國法院、海關、刑偵機構乃至執行機構甚至郵政機構在專利執法上的合作不斷深化。

五是從立法上逐步強化對專利權的保護。

在西方發達國家，專利法朝著逐漸強化對專利權人保護的方向不斷演變。

一些國家侵權賠償的原則突破了傳統上民法的“填平原則”，已經演變為懲罰性賠償。

對故意侵權行為甚至可由法院確定最高三倍的賠償。

從微觀上看，專利執法也出現一些新特點。

一是專利局的作用日益突出。

傳統上專利局只是專利審查、授權、復審和無效的專業技術機構。

但是，隨著專利糾紛的增加以及專利執法體系的復雜化，加之專利執法所必須的專業性、權威性和時效性，要求專利局的職能不斷向專利執法領域拓展。

日本專利局（特許廳）專利復審和無效審理程序做出的授權或維持的裁定，相當于一審判決。

英國1977年專利法賦予專利局局長專利糾紛解決的職權。

在專利糾紛處理上，專利局局長有權處理專利權屬糾紛、無效糾紛、許可類糾紛和侵權糾紛。

具體事務由專利局“糾紛解決辦公室”（Hearing Office）受理、并以局長名義做出裁決。

德國、日本、韓國等都建立了專業法官制度或調查官制度，發揮專利審查人員的專業咨詢作用，協助法院查清事實。

德國聯邦專利法院還建立了技術專家擔任法官的制度。

所有具有技術背景的法官都從專利商標局的資深審查官（員）中考錄，多數具有法律背景的法官也來自專利局。

這種制度對于提高審理技術水平和審理效率具有十分積極的作用。

二是海關執法的重要性日益突出。

由于專利與對外貿易密切相關，既涉及侵權假冒商品的貿易問題，也涉及技術貿易問題，因此，專利執法已經成為各國海關執法的重要領域之一。

美國海關對認定為侵犯知識產權的進口貨物可以簽發排除令、查封令和沒收令。

德國、日本海關對進出口環節有權進行專利執法。

三是專利執法協作機制的重要性日益突出。

專利執法保護牽涉到創新政策、競爭政策和國際貿易政策，牽一發而動全身。

因此，在一些發達國家，專利執法系統相當復雜。

例如，美國的專利執法系統既有法院等司法機構，還有國際貿易委員會這樣的準司法行政機構，也有海關、司法部、聯邦調查局、商務部等行政機關。

要想使這些機構的執法職權協調運轉，必須有高層次的協調機構。

美國設立了直接對總統負責的執法協調員。

日本設立了知識產權戰略本部，由首相任負責人。

巴西設立了兩個部際協調機構，其中一個專門負責執法協調。

這些高層次協調機構保障了專利執法政策的一致性和連貫性以及對外立場的堅定性。

二、加強我國專利執法的建議 借鑒國外專利執法的新變化，結合我國專利執法的實際情況，建議從以下幾個方面明確專利執法體系建設的方向，進一步加強專利執法體系建設，加強專利保護。

一是進一步明確綜合性執法體系建設的方向。

從各國執法形式看，專利執法中的“司法主導”，主要體現為司法終局，而不是案件主要或者都由法院審判、解決。

相反，大多數專利侵權等糾紛是由行政機構、仲裁機構乃至準司法的行政機構處理的。

在專利糾紛日益增多、復雜、專業的情況下，在專利執法方面，應抓緊探索建設專業專利法院。

借鑒國外行政執法與司法執法職權和程序相互融合的做法，實現專利行政執法向準司法方式乃至執法結果向司法初裁法律地位的過渡，進一步加強行政執法和調處能力建設。

完善司法執法、行政執法、刑事執法、海關執法乃至仲裁、調解機制相互配合、司法終局的綜合性執法體系建設。

這樣既能夠保證公平公正、又能夠有效提高執法效率。

二是進一步加強執法協作協調機制建設。

專利執法涉及面廣，著作權、商標權、植物新品種權乃至食品藥品監管、標準化、不正當競爭和反壟斷執法等都與專利執法有密切聯系。

同時，又可能涉及行政執法、司法執法和刑事執法、海關執法乃至執法國際協作和國際談判。

因此，有必要進一步強化協作機制建設，特別是信息共享、執法聯動、移送移交、立場協調、統一調度等工作制度的建設。

三是進一步強化對專利權的保護。

應當加重侵權人的責任。

在市場競爭日益激烈，產品和技術生命周期日益縮短的新形勢下，傳統的法律原則遠遠不足以懲罰違法犯罪，保護創新者利益。

侵權者往往在最可寶貴的產品新入市期間搶奪創新者市場，在獲得利益后銷聲匿跡。

同時，和傳統上技術與產品產權不涉及公共利益的形式不同的是，目前專利侵權的社會影響越來越復雜。

侵犯專利權的影響往往不局限于權利人，受損者也不局限于權利人。

另外，大規模群體性侵權對市場秩序乃至社會文化也產生了惡劣影響，有必要加重侵權者的責任。

應當借鑒一些國家做法，對侵權者施行懲罰性賠償。



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