面對商標撤三，怎么證明自己的商標在用？瑞士天梭撤銷中國天梭商標行政訴訟
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《商標法》第四十八條規定，本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。
第四十九條第二款的規定，注冊商標沒有正當理由連續三年不使用的（簡稱：撤三），任何單位和個人可以向商標局申請撤銷該商標。
第六十四條規定，注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。
商標的使用，是商標確權和維權環節的重要環節。
一起“天梭”注冊商標撤三復審案，貫穿商標局、商標評審委員會和北京知識產權法院三個環節，每個環節的證據形式要求和證明標準存在較為明顯的差異。
一、商標注冊，2006年，鄭州耕生農業技術有限公司（簡稱耕生農業）在第5類“殺害蟲劑,滅微生物劑”等商品項目上提交“天梭”商標的注冊申請，經過初步審定和公告程序，于2009年10月21日獲得核準注冊，商標注冊號：5565082（簡稱天梭商標）。
二、遭遇他人撤三耕生農業在先注冊的天梭商標，應當是構成他人在后申請的權利沖突，而被提起撤三申請。
根據事后查明的一些事實反映，2011年8月，瑞士天梭公司通過馬德里國際注冊指定中國，在第5類“醫療衛生用品”等商品項上在后延伸申請第G1093653號“天梭”商標。
此枚商標因存在耕生農業在先天梭商標，而被予以駁回注冊申請。
2012年11月22日，天梭商標核準注冊剛3年零1個月（2009年10月21日核準），瑞士天梭公司向商標局提起針對耕生農業在先天梭商標的撤三申請。
耕生農業需要限期提供2009年11月22日至2012年12月21日期間在核定使用“殺害蟲劑,滅微生物劑”等商品上使用“天梭”商標的證明材料。
撤三答辯期間，耕生農業提供了以下證據證明商標使用：
1、商標許可合同及被許可人營業執照，用于證明耕生農業和其被許可人使用天梭商標的事實；
2、被許可人與他人簽訂的《產品購銷協議書》，證明被許可人與他人簽訂商品購銷協議的事實；
3、天梭產品說明書和相關圖片資料，證明產品使用的事實；
4、《錦繡之聲》刊物，證明耕生農業以紙媒廣告宣傳推廣天梭產品的事實；
5、生產日期為2012年7月12日的天梭產品實物，證明使用的事實。
商標局經過審查，對耕生農業提供的使用天梭商標的前述證據認定有效，認為瑞士天梭公司申請撤銷商標的理由不成立，天梭商標予以維持注冊。
三、撤三復審失利，瑞士天梭公司不服，于2014年1月24日向商標評審委員會提起撤銷復審申請。
瑞士天梭公司主張，在耕生農業的天梭商標撤銷申請階段，其并未收到關于天梭商標在指定期限內在中國境內的使用證據，更沒有機會對天梭商標的使用證據進行質證，耕生農業提交的證據不足以證明其在指定期間內對天梭商標進行了合法有效的使用，請求撤銷天梭商標的注冊。
耕生農業在答辯中，提供了如下主要證據：
1、天梭商標的《商標使用許可合同》；
2、商標被許可人與固始縣三友農資經營部等公司簽訂的《產品購銷協議書》；
3、天梭產品說明書；
4、標有天梭商標的農藥產品實物照片；
5、天梭商標的戶外廣告、宣傳冊等宣傳使用證據。
耕生農業主張，評審階段提供證據和原商標局階段證據，真實、合法，請求維持天梭商標的注冊。
瑞士天梭公司質證稱，耕生農業提交的證據不足以證明其在指定期間內對天梭商標進行了有效的使用，請求撤銷復審商標的注冊。
商標評審委員會經過審理后認為：
1、耕生農業提交的《商標使用許可合同》僅能證明許可他人使用天梭商標，并非商標法上的商標使用，需要其他證據佐證；
2、被許可人與4家企業簽訂的《產品購銷協議書》缺乏相應的發票予以佐證，不能證明協議的實際履行情況；
3、耕生農業提供的農藥產品實物、實物照片、產品說明書并不能證明標有天梭商標的商品實際進入了商品流通領域；
4、天梭農業的戶外廣告并未體現形成時間，宣傳冊無法證明宣傳時間和范圍。
天梭農業提交的證據無法證明天梭商標在指定期間在中國進行了公開、真實的商業使用，商標評審委員會進而依據修改前《商標法》第四十四條第（四）項、《商標法》第五十四條、第五十五條的規定，對耕生農業的天梭商標予以撤銷。
四、耕生農業不服，向北京知識產權法院提起行政訴訟，主張天梭商標在限期內進行了真實、公開、合法的商業使用，理應被依法予以維持商標注冊。
訴訟期間，考慮到商標評審委員會主張《產品購銷協議書》缺乏相應的發票或者履行證明的問題，向北京知識產權法院提交了三份證據：
1、《產品購銷協議書》簽訂相對人出具的合同履行的證明原件（含營業執照等主體身份證明）；
2、耕生農業其他購銷協議和相關聯的履行發票原件；
3、耕生農業在《農資經銷商》上發布天梭商標廣告的雜志原件。
用以證明耕生農業在期限內使用天梭商標的事實。
瑞士天梭公司在庭審階段，提供了企業信息查詢結果、農藥標簽批準證書、被許可人登記信息、農業登記信息和部分刊物信息等證據材料，用以證明耕生農業提交的證據不具有真實性。
北京知識產權法院經過審理后認為，耕生農業在評審階段提交的商標許可合同及產品購銷協議書，欠缺實際履行的證據，無法形成完整的證據鎖鏈證明其在指定期間對天梭商標進行了商標法意義上的使用。
訴訟階段，耕生農業提交了與其他主體分別于2010年11月1日、2011年3月20日、2012年2月15日簽訂的三份《購銷協議書》及其發票；此外，其還提交了2011年10月、11月總第53、54期《農資經銷商》，用以證明其曾在該刊物上刊登廣告。
前述購銷協議、發票及廣告能夠形成證據鏈證明天梭商標于指定期間在核定使用的商品上進行了商標性使用。
瑞士天梭公司雖然提交了農藥標簽批準證書，用以證明耕生農業的批準位數是其他主體以及被許可人的登記信息，耕生農業實際使用的產品標簽與本案提交的產品標簽不同，但其并未提交證據足以否定前述購銷協議和發票。
此外，瑞士天梭公司指出《農資經銷商》批準文號有效期到2009年3月25日，但耕生農業訴訟階段對該問題進行了補充說明并提交《固定形式印刷品廣告登記證》，證明該刊物在指定期間內仍為登記本案的刊物。
瑞士天梭公司的抗辯意見缺乏事實及法律依據，不予支持。商標評審委員會作出的被訴裁定結論有誤，予以糾正。
五、商標撤三案件，各種使用類證據中，履行發票和其對應的合同或協議最為重要。
此項證據，在商標確權的各個階段，可直接被商標主管機關和人民法院認可。
缺乏履行證明的合同或協議、自制宣傳推廣材料、產品包裝實物等等，若無其他客觀證據予以佐證，通常不能被認定為商標使用的證據。
發布廣告的使用證據，若是正規刊物，提供刊物原件一般能夠認證。
注冊商標被他人提起撤三申請及后續程序時，因每個程序的審理期限均可能超過商標注冊的審查期間，組織答辯或提起復審的同時，也可以重新補充注冊。
即使商標被撤銷，新注冊的商標也能夠拿到核準注冊證書，為雙保險的防御方式。
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