今天，樂知網律師 給大家分享： 生物大分子：抗體專利審查講解，知識產權壟斷行為《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規定》 。

生物大分子：抗體專利審查講解

基于抗體/抗原特異性結合的性質，針對特定靶點的免疫療法已成為生物醫藥領域的一片藍海。

由抗原刺激雜交瘤細胞產生單克隆抗體因具有純度高、制備成本低等優點，有望在國內催生千億級的商業化市場。

為保護研發成果、搶占行業先機，抗體專利申請數量同樣與日俱增。

各自對稱的兩條氨基酸重鏈（VH）和兩條氨基酸輕鏈（VL）構成了抗體的基本結構，其單條鏈均分別可按照氨基酸的保守程度劃分為恒定區（constant region）和可變區（variable region），可變區進一步由保守的骨架區（framework region）和三個關鍵的互補決定區（complementarity determining regions，CDRs）組成，它們共同決定了抗體的生物活性。

在原有利用雜交瘤限定單克隆抗體的基礎上，新指南增加了以特定氨基酸序列限定的撰寫方式：

例：

抗原A的單克隆抗體，由保藏號為CGMCC NO：xxx的雜交瘤產生。

抗原A的單克隆抗體，其包含氨基酸序列如SEQ ID NO：1-3所示的VHCDR1、VHCDR2和VHCDR3，和氨基酸序列如SEQ ID NO：4-6所示的VLCDR1、VLCDR2和VLCDR3。

” 實踐中，申請人可能根據個案具體的需要選擇抗體專利的撰寫方式：

抗體作為一類生物大分子，氨基酸序列結構決定了其生物活性。

其中，決定抗原表位結合特性的CDR序列對抗體功能效果的影響是至關重要卻難以預測的。

對于直接限定氨基酸序列結構的撰寫方式，審查過程 般要求應當“依次、明確、封閉地”限定全部輕鏈和重鏈上的全部6個CDR序列。

在涉及用于逆轉腫瘤惡質病的抗GDF15抗體申請的第229139號復審決定中，涉案專利申請文本僅驗證了個別特定重鏈和輕鏈氨基酸序列組合的技術效果。

然而，原申請將上述的重鏈和輕鏈序列作為可選項重新排列組合，保護范圍涵蓋了未實驗驗證治療效果的序列組合（如下圖所示）。

審查意見指出，CDR的來源和相似性僅能用于推測抗體的功能和特性，不能當然地推斷重新組合的抗體具有與親本相同的技術效果。

申請人僅公開了7個具體序列的效果，而前述權利要求限定下的可選項卻可以排列組合出幾十種抗體。

即使這幾十種抗體的CDR序列單元都與此7個抗體相同，也不能得出這些CDR序列排列組合形成的新抗體仍然具有逆轉腫瘤惡質病效果的結論。

因此，權利要求不能得到說明書的支持。

復審期間，申請人進行了多次修改，將抗體序列的保護范圍限定為具有特定順序的、且實施例已驗證的具體的CDR序列組合，最終得到了合議組的支持。

可見，即使CDR序列本身是“明確”且“封閉”的，基于實施例未公開的排列順序囊括的保護范圍也不能被支持。

另一方面，鑒于生物大分子結構和功能之間難以斷言的對應關系，審查員拒絕以來源推定功能，申請人只能基于其已驗證技術效果的抗體序列獲得專利保護。

因此，為確保抗體專利權利要求能得到說明書的支持，申請人應盡可能審慎地選擇說明書已驗證技術效果的具體序列圈定保護范圍。

使用抗原（及抗原被抗體免疫識別的表位）特征和/或抗體的其他特性和功能（例如抗原結合的親和力、中和抗原的能力、誘導細胞凋亡、引發受體內化或者抑制/激活受體活性等）進行限定同樣是抗體專利申請常見的撰寫方式。

但是，鑒于抗原自身免疫原性以及抗體篩選方法的不確定性，本領域技術人員通常無法確認這種限定方式所概括的所有單克隆抗體都能解決發明的技術問題，同樣會導致支持性問題的產生。

第239660號復審決定涉及能夠特異性結合人c-Met蛋白的SEMA域表位的抗體專利申請，申請人主張專利抗體及其片段具有更好的親和力表現。

原權利要求從三個方面對專利抗體及其片段進行了限定：① 能夠特異性結合c-Met蛋白的SEMA域中具有特定氨基酸序列的表位；② 是c-Met蛋白的拮抗劑、能中和與降解c-Met蛋白；以及③ 具有特定的結合親和力數值。

申請人在實施例中驗證了5種滿足上述親和力要求的抗體，但僅驗證了其中1種抗體可以結合上述具有特定氨基酸序列的表位。

審查意見指出，本領域技術人員既不能確定權利要求是否概括了未在實施例中驗證的其他抗體，也不能確定上述拮抗劑與親和力條件是任何可結合該特定表位的抗體均能實現的“功能和性能參數的描述”、還是在確定免疫原性基礎上的進一步“篩選條件”。

因此，該權利要求概括了較大的保護范圍，得不到說明書的支持。

復審期間，申請人進一步限定所述抗體不與指定的兩種氨基酸序列的任一結合，實際仍未解決合議組指出的支持性問題。

合議組還指出，從權中采用了“所述的CDRH包含SEQ ID NO：10的氨基酸序列”限定的開放式權利要求意味著可以在此序列的兩端增加不限數量、類型的氨基酸殘基。

但是，新增加的氨基酸殘基可能影響抗體的結構和功能，本領域技術人員無法判斷該開放式權利要求限定的所有抗體是否均能實現專利的技術效果。

為獲得授權，申請人將抗體序列限定到獨權之中，使保護范圍限縮到實施例驗證的具體抗體上。

可見，僅以性能、抗原表位等技術特征側面描述專利抗體的撰寫方式可能存在支持性問題，往往難以獲得說明書支持。

抗體專利審查中，抗體的新穎性以及能夠結合新抗原的抗體的創造性往往容易判斷，困難的是判斷與已知抗原結合的抗體的創造性。

新指南強調在抗體創造性判斷時必須回歸“三步法”，并具體給出了在抗原已知的情況下判斷抗體創造性的兩種公式：

若專利抗體的關鍵序列相較于現有技術存在明顯不同，只要其進一步具有“有益的”技術效果就能使該專利抗體滿足創造性的要求，而不必苛求該技術效果是“預料不到的”。

因此，個案中對“（序列）明顯不同”與“（技術效果）有益”兩者的動態平衡的把握就尤為重要。

首先，輕鏈和重鏈的六個CDR序列顯然均屬于決定抗體功能和用途的“關鍵序列”，可以從各CDR序列的氨基酸殘基構成、長度或順序等方面與現有技術進行對比，判斷二者是否存在明顯不同。

例如在第225962號復審決定中，涉案專利申請涉及一種抗表皮生長因子受體（EGFR）的抗體發明，申請人明確限定了專利抗體的6個CDR的序列結構。

審查意見指出該專利不具有創造性，因為對比文件已經公開了EGFR具有免疫原性，本領域技術人員完全可以采用本領域常規的技術手段獲得EGFR的單克隆抗體，且專利說明書也未公開專利抗體相較于上述現有技術獲得的EGFR單抗具有預料不到的技術效果。

但復審意見撤銷了該駁回決定，認為該專利抗體的序列與現有技術存在顯著區別：具體而言，專利抗體CDR序列的氨基酸殘基排列順序及長度相較于現有技術差別較大（例如專利抗體的輕鏈CDR2為YASNSASGI，長度為9aa，而現有技術為LVS，長度為3aa）；此外，該專利抗體輕鏈的CDR3與現有技術序列相比雖然長度相同，但氨基酸序列的構成存在顯著區別，現有技術也未給出相應的教導和啟示，已經達到了“明顯不同”的審查標準。

第二，“有益的技術效果”不必比肩現有技術中“較好的效果”，僅需達到“現有技術中存在的商業化產品的效果”即可。

例如同樣在上述EGFR抗體案件中，由專利抗體制作的EGFR檢測試劑盒與一種現有商業試劑盒相比，具有相似的檢測靈敏度（最低檢測劑量）。

盡管該檢測靈敏度并非已有商業化產品中較好的，合議組仍舊認為其已經取得了有益的技術效果。

需要指出的是，雖然 “有益的技術效果”的實現門檻較低，但說明書應至少驗證確實存在該特定的有益效果。

例如，在第236404號復審決定中，雖然其權利要求限定了該專利抗體的全部CDR序列和部分FR序列，但說明書中并未記載該抗體功能活性的實驗數據。

審查意見指出，專利抗體結合的β淀粉樣蛋白具有已知的免疫原性，現有技術也已公開了具體的單抗結構。

該申請所公開的只是現有技術常規的替代方案，不具有創造性。

在復審過程中，合議組進一步指出，該申請并未記載任何驗證該抗體功能特性的實驗數據，其實際解決的技術問題僅是提供一種新的抗β淀粉樣蛋白的抗體。

即便該申請限定的FR和CDR的氨基酸序列與現有技術確實存在不同，對本領域技術人員而言，篩選獲得抗β淀粉樣蛋白的抗體并測定其氨基酸序列均屬于常規的技術手段。

在沒有公開抗體性能的情況下，僅驗證抗體的具體序列并不能使其具備創造性。

第三，當前審查實踐在采用“序列+技術效果”判斷創造性時，非常關注個案中兩要素之間的動態平衡。

例如，在技術效果已經“預料不到”的情況下，可以適當適當調整有多大比例的關鍵序列明顯不同的判斷要求。

例如，在涉及一種Fc抗體的第 210815號復審決定中，專利抗體相較于親本抗體僅有一個氨基酸殘基發生突變（第238位由Pro置換為Asp），但其實現了相對于FcγRIIa、FcγRIIc和FcγRIIb受體的結合活性選擇性地維持/降低或者增強的技術效果。

雖然現有技術公開了Fc抗體第238位氨基酸的一種具體突變方向（由Pro置換為Ala），但現有技術使用Ala置換Pro所獲得的Fc抗體相對于三種受體的結合活性均降低。

因此，合議組認為該申請解決的技術問題是篩選對FcγRIIb受體具有增強的選擇結合性的抗體，現有技術僅給出了相反的技術教導，該技術效果是預料不到的。

可見即使專利抗體與現有技術相比序列差異較小，只要技術效果屬于“預料不到”的，仍舊滿足創造性的審查標準。

第214703號復審決定涉及一種抗人高分子脂聯素的單克隆抗體，其權利要求限定了產生專利單抗的雜交瘤細胞株的保藏號。

在該申請審查過程中發現，現有技術已經公開了利用人高分子脂聯素生產單抗的方法。

由于將所獲得的雜交瘤細胞進行命名和保藏屬于常規操作，該專利說明書也未能證明所述單抗具有任何預料不到的技術效果，該專利因不具有創造性而被宣告駁回。

可見，如果僅以雜交瘤保藏號限定保護范圍而未明確CDR序列，則在說明書中需要驗證該單抗具有“預料不到的技術效果”。

雖然通過雜交瘤技術或噬菌體隨機文庫展示技術篩選獲得的特定單克隆抗體具有實用性，但這些篩選方法本身具有隨機性，存在不能重復再現的問題。

因此，僅限定抗體制備過程的方法專利可能不具備實用性。

例如，第235739號復審決定涉及一種用于特異性鑒別羊乳中摻加牛乳的單抗的制備方法。

雖然申請人聲稱使用該專利方法獲得的單抗比現有技術的抗體靈敏度高50倍，但復審意見指出單抗的制備過程繁瑣，隨機性和偶然性較大，即使重復專利制備方法，也難以獲得申請人聲稱的靈敏度提高的單克隆抗體。

考慮到該申請也沒有保藏根據專利方法制備的雜交瘤細胞株，其不符合專利實用性的要求。

知識產權壟斷行為《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規定》

2023年8月1日，國家市場監督管理總局（“市監總局”）近期發布的《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規定》（“《禁止濫用知識產權規定》”）將正式實施[1]。

相比2022年公布實施的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》（“《禁止濫用知識產權規定（2022）》”），新規定主要在如下方面進行了修訂和完善：

《反壟斷法》修訂，完善知識產權領域壟斷協議類型，增設“經營者不得利用行使知識產權的方式，組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助”（第六條）； 修改安全港規則，與《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》（“《知識產權領域反壟斷指南》”）相銜接（第七條）； 增加、細化認定市場支配地位的考慮因素（第八條）； 細化涉及知識產權的濫用行為，如不公平高價、拒絕交易等的認定規則（第九至十四條）； 增加經營者行使知識產權具有正當理由的考慮因素（第二十條）； 增加關于知識產權領域經營者集中有關規定，明確涉及知識產權的經營者集中申報要求（第十五條），規定了審查中的考慮因素和附加限制性條件的具體情形（第十六條）； 完善標準必要專利等重點領域的反壟斷規則，具體包括完善有關專利聯營可能構成壟斷協議的情形（第十七條），完善標準必要專利許可中的濫用市場支配地位行為規定（第十八條、第十九條），并就權利人濫用訴權禁令救濟問題增設專門規制條款，明確具體的適用條件（第十九條）。

此外，2023年6月30日，市監總局對外發布《關于標準必要專利領域的反壟斷指南（征求意見稿）》（“《標準必要專利指南（征求意見稿）》”），進一步完善有關標準必要專利的相關反壟斷規則。

在目前的實踐中，涉及知識產權的壟斷行為案件日漸高發。

據統計，2022年至少有8件涉及知識產權的壟斷行為民事訴訟案件[2]。

《禁止濫用知識產權規定》的出臺，也預示著涉及知識產權領域的壟斷行為將是下一階段反壟斷領域的又一熱點。

在本文中，我們將結合代表性案例，對即將實施的《禁止濫用知識產權規定》的重點規定做出詳細解讀。

針對知識產權領域可能構成壟斷協議的情形，《禁止濫用知識產權規定》第六條指出，經營者之間不得利用行使知識產權的方式，達成反壟斷法所禁止的壟斷協議。

同時，《禁止濫用知識產權規定》修改其原有的安全港條款，與《知識產權領域反壟斷指南》相銜接。

其第七條規定，經營者利用行使知識產權的方式，與交易相對人達成協議，經營者能夠證明參與協議的經營者在相關市場的市場份額低于市場監管總局規定的標準，并符合市場監管總局規定的其他條件的，不予禁止。

具體標準可以參照《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》相關規定。

計算機軟件侵犯商業秘密糾紛案講解

從興技術有限公司（以下簡稱“從興公司”）訴亞信科技（中國）有限公司（以下簡稱“亞信公司”）及步憲濤等12名自然人被告侵犯商業秘密糾紛一案（以下簡稱“本案”）在北京市高級人民法院（以下簡稱“二審法院”）迎來終審判決：二審法院維持了北京知識產權法院（以下簡稱“一審法院”）的一審判決，駁回了從興公司的全部訴訟請求。

近年來，侵犯商業秘密糾紛案件以其在審理范式的獨特性、事實認定的復雜性和法律適用的專業性在知識產權糾紛案件中獨樹一幟。

司法實踐中，法院在審理侵犯商業秘密糾紛案件時一般會圍繞以下三個方面的焦點問題進行逐段審理：首先，對原告是否有權就商業信息主張權利以及商業信息是否符合商業秘密構成要件（即秘密性、保密性和實用價值性）進行審查和認定。

其中，由于商業秘密的非公知性，其權利邊界相對于其他知識產權而言通常比較模糊，因此，在侵犯商業秘密糾紛案件審理過程中，權利人需要明確商業秘密的范圍，實務 般將其稱之為證明商業秘密的“秘密點” 。

其次，在商業秘密符合法定構成要件且原告有權主張權利的前提下，對被告是否實施了侵權行為進行審查和認定。

最后，在被告構成侵權的情況下，對被告應當承擔的民事責任類型和責任大小進行審查和認定。

與其他知識產權糾紛案件相比，侵犯商業秘密糾紛案件舉證責任的分配是業界重點關注的問題，這個問題甚至直接關系到案件的成敗。

法院對商業秘密的經濟實用性要件通常以主觀判斷為主，對權利人相應舉證責任的要求相對較低。

因此，實踐中舉證責任分配的焦點問題又進一步集中在秘密性要件和保密性要件上。

從興公司是一家以提供軟件開發、信息系統集成服務等為主要經營范圍的公司。

自2004年起，從興公司陸續與中國移動廣東公司（曾用名“廣東移動通信有限公司”，以下簡稱“廣東移動”）簽訂了多份技術服務合同，約定由從興公司為廣東移動提供“NGBOSS計費類系統軟件”、“NGBOSS營帳類系統軟件”、“NGCRM軟件”、“電子渠道類系統軟件”和“經營分析類系統軟件”等多項通信業務支持子系統軟件（以下簡稱“涉案軟件”）的開發、維護等服務。

2014年8月27日，廣東移動致函從興公司稱，鑒于雙方之前簽訂的全部涉案軟件合同已到期，不再續約。

本案12名自然人被告原系從興公司或其關聯公司廣州誠毅科技開發有限公司（以下簡稱“誠毅公司”）的員工，并與公司簽訂有勞動合同和保密協議等。

前述自然人被告于2014年7月至9月期間陸續從從興公司和誠毅公司離職，后分別加入亞信（廣州）軟件服務有限公司或其關聯公司。

亞信公司與廣東移動簽訂了《中國移動廣東公司2014-2022年NGBOSS計費類和營帳類系統維護服務項目服務合同》等三份技術服務合同，約定由亞信公司為廣東移動提供計費類系統、營帳類系統、電子渠道類系統軟件的維護和故障排除服務。

2022年，從興公司向一審法院提起本案訴訟，稱本案自然人被告步某等人利用工作便利，竊取了從興公司的涉案軟件源程序，并通過辭職的方式陸續與從興公司及誠毅公司解除了勞動合同，將竊取的軟件源程序提供給亞信公司。

亞信公司明知該源程序是從興公司的商業秘密而繼續使用，具有主觀惡意，侵犯了原告的商業秘密。

從興公司一審的訴訟請求包括：第一，判令本案所有被告立即停止使用和持有與涉案軟件相匹配的源程序；第二，判令本案所有被告立即銷毀或在計算機上刪除與涉案軟件相匹配的源程序；第三，判令本案所有被告向原告連帶賠償因侵犯原告技術秘密而給原告造成的經濟損失100，000，000元；第四，判令本案所有被告連帶賠償原告支出的合理費用2，000，000元；第五，判令被告承擔本案的全部訴訟費。

與一般商業秘密案件的審理思路相同，本案的爭議焦點也主要集中在原告從興公司是否擁有其主張的商業秘密的權利基礎，以及亞信公司等被告是否實施了侵害商業秘密的行為兩大問題上，因此，各方當事人的舉證也主要圍繞著從興公司是否有權單獨主張對涉案軟件享有商業秘密的權利以及商業秘密侵權行為是否成立兩個方面進行。

本案從興公司提交了其與廣東移動之間就涉案軟件的開發和維護簽訂的多份合同，欲以此證明從興公司是涉案軟件的開發者和權利人，有權就涉案軟件主張商業秘密保護。

亞信公司則主張，根據從興公司與廣東移動之間的技術服務合同的約定、不同合同及標的軟件的承繼關系，以及相關法律規定，涉案軟件的著作權或歸屬廣東移動單獨所有，或歸屬廣東移動和從興公司共同所有，從興公司無權就非其單獨享有著作權的涉案軟件源 代碼主張商業秘密保護。

此外，從興公司在起訴時沒有明確其要求司法保護的商業秘密的“秘密點”，在本案一審審理過程中，從興公司亦未能證明其要求保護的商業秘密的具體內容和載體。

對此，一審法院曾多次釋明從興公司提交涉案軟件的源代碼，以證明其主張的涉案軟件是否符合商業秘密的法定構成要件。

但從興公司直到本案二審開庭時才提交了形成時間、內容、形式均與其主張不符的“涉案軟件的源代碼”。

亞信公司也抓住這些問題進行了有力的反駁：亞信公司主張，從興公司既未能提供證據證明涉案軟件及其源代碼的載體和具體內容，也未能對涉案軟件的“秘密點”進行說明，其作為原告未能盡到最基本的舉證義務，應當承擔舉證不能的法律后果。

圍繞本案爭議焦點，一審法院經審理后認為，首先，計算機軟件的源程序除了受著作權法保護以外，還可以作為技術信息受反不正當競爭法的保護，而對軟件的源程序主張技術信息的前提則是要對軟件享有著作權；其次，一審法院認定從興公司系涉案軟件的開發者，但基于從興公司與廣東移動之間的合同約定以及相關行業慣例，從興公司僅對部分涉案軟件單獨享有著作權，對于非由其單獨享有著作權的軟件源代碼，從興公司無權主張商業秘密保護（二審法院改變了一審法院的這一思路，詳見下文，此處不贅述）；最后，一審法院認為從興公司沒有舉證證明本案亞信公司等被告實施了侵犯其享有的商業秘密的行為，未能完成初步舉證義務，應承擔舉證不能的法律后果。

據此，一審法院于2022年9月18日依法作出一審判決，駁回了從興公司的全部訴訟請求。

后從興公司和亞信公司均向二審法院提出上訴。

2022年2月19日，二審法院作出終審判決，駁回了從興公司的上訴請求，維持了一審法院的原審判決，即駁回從興公司的全部上訴請求。

（一）確定“秘密點”的時機司法實踐中，不少權利人與本案原告從興公司一樣，采取在起訴時不確定“秘密點”，僅概括性主張其商業秘密遭受侵犯的訴訟策略。

但推遲確定“秘密點”的訴訟策略會直接影響被告確定應訴策略并進行針對性的抗辯準備，可能會導致被告在訴訟之初便處于劣勢。

對于法院而言，如果原告主張的商業秘密過于概括，會導致合議庭難以及時確定案件的爭議焦點，影響案件的審判效率。

因此，實踐中大多數法院都會要求原告明確其要求保護的商業秘密的范圍，否則，案件的實體審理將難以順利推進，甚至有的案件中原告也可能因此敗訴。

本案一審判決和二審判決也多次提及從興公司對商業秘密符合法定構成要件等事實負有初步舉證義務，但由于從興公司未履行相應的舉證義務，使得法院根據本案現有證據無法認定被控侵權行為涉及的軟件信息與從興公司主張的商業秘密實質上相同，甚至直接導致二審法院不予準許從興公司二審期間提出的同一性鑒定申請。

（二）原告是否有權主張商業秘密 1、同一計算機軟件是否可以同時作為著作權和商業秘密的載體一般情況下，符合著作權法規定條件的計算機軟件可以作為作品受到著作權法的保護，如果軟件源代碼符合商業秘密的構成要件，也可以主張將其作為商業秘密進行保護。

如前所述，本案一審法院在認定從興公司單獨或者與廣東移動共同享有涉案軟件著作權后，進一步認為從興公司僅有權就其單獨所有的源代碼主張商業秘密保護。

但二審法院對一審法院的前述認定思路予以了糾正：二審法院認為，只要從興公司系涉案軟件的權利人之一，即有權單獨以自己的名義對涉案軟件主張商業秘密。

2、計算機軟件類商業秘密案件中秘密性要件認定的新思路最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“反法司法解釋”）第九條規定，有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為《反不正當競爭法》第十條第三款規定的“不為公眾所知悉”。

因此，司法實踐中，法院在審查商業秘密的秘密性時通常會考慮是否滿足“不為其所屬領域的相關人員普遍知悉”和“不容易獲得”這兩個構成要件。

值得注意的是，由于文字表達上的相似性，在商業秘密侵權案中，常有當事人類比專利侵權案件中的現有技術抗辯思路，以商業秘密中所含技術信息與一項現有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異為由，主張商業秘密的非公知性。

對此如何認定，實踐中雖尚存爭議，但目前主流的司法觀點認為，專利侵權中的現有技術抗辯標準與商業秘密的非公知性判斷標準性質不同，兩者解決的是不同的法律問題，沒有可比性。

3、合法有效的保密措施 反法司法解釋第十一條規定，權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為《反不正當競爭法》第十條第三款規定的“保密措施”。

實踐中，法院一般會根據所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否采取了保密措施。

大多數涉及員工離職的商業秘密案件中，法院都會以原告提交的保密協議初步認定其采取了保密措施，如本案中，從興公司和誠毅公司通過與自然人被告等簽訂《勞動合同》《競業禁止協議》《知識產權歸屬及保密協議》的方式，明確告知其從興公司開發的軟件屬于商業秘密，所有員工應當保守秘密，不得對外披露。

一審法院和二審法院均認為，這相當于商業秘密權利人所采取的保密措施，符合商業秘密的保密性要求。

因此，企業通過與員工的書面保密約定，對于證明其對商業秘密采取了保密措施具有重要意義。

但是，也有不少案例中因原告的保密約定不夠明確具體，僅原則性地要求員工保守企業秘密，被認定為無法使員工知悉權利人作為商業秘密保護的信息范圍，導致最終未能認定其屬于切實可行的防止商業秘密泄露的有效保密措施。

（三）侵權行為是否成立 1、法院對同一性鑒定的必要性審查 如前所述，原告指稱他人侵犯其商業秘密的，應當對被告的信息與其商業秘密相同或者實質性相同以及被告采取不正當手段的事實負舉證責任。

由于商業秘密的內容通常具有較強的專業性，原告通常需要借助同一性鑒定意見以完成其初步舉證責任。

同時，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“民訴法解釋”）第一百二十一條的規定，在舉證期限屆滿以前，當事人可以向法院申請鑒定。

需要注意的是，該條進一步規定，申請鑒定的事項與待證事實無關聯，或者對證明待證事實無意義的，人民法院不予準許。

本案中從興公司提出的同一性鑒定申請就因此未被二審法院準許。

2、舉證責任轉移的條件 2022年《反不正當競爭法》修訂以后，新增了特殊情況下商業秘密侵權事實舉證責任分配的規定[13]。

按照前述規定的文義解釋，商業秘密侵權事實的初步舉證責任依然應當由權利人負擔，但從字面上理解，其規定明顯降低了權利人的證明標準，即“提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯”即可。

在此基礎上，如果要實現舉證責任的轉移，權利人還需要進一步提供該條規定列舉的能夠表明商業秘密被涉嫌侵權人侵犯的其他表面證據。

雖然本案適用的是1993年《反不正當競爭法》，但是，本案二審判決仍然釋明，從加大對商業秘密權利人保護的視角出發，不宜對其舉證責任要求過于嚴苛，但商業秘密權利人應當有初步證據能夠證明侵權行為的發生。

具體而言，商業秘密權利人提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯的，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業秘密的行為。

例如有證據表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業秘密，且其使用的信息與該商業秘密實質上相同，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業秘密的行為。

至此，與侵權行為相關事實的舉證責任方才發生轉移。

在此基礎上，二審法院圍繞從興公司提交的相關證據，就從興公司是否完成了初步舉證責任進行了評述：務合同（以下簡稱“ 首先，從興公司和誠毅公司的前員工離職后并未直接入職亞信公司；其次，亞信公司與廣東移動雖簽訂有技術服亞信-移動合同”），但合同約定由廣東移動提供合同涉及系統的基礎版本，亞信公司進行系統維護和優化，無法認定亞信公司有進行涉案軟件的開發行為；再次，從興公司未能提供證據證明亞信—移動合同中約定的軟件與從興公司本案所主張商業秘密的涉案軟件在源程序、軟件文檔、目標程序或者軟件結果（包括軟件界面、運行參數、數據庫結構等）方面構成實質上相同；再次，自然人被告夏某在二審中對案件事實作出了與一審訴訟中截然不同的陳述，但在無其他證據佐證且當事人陳述自相矛盾的情形下，夏某的陳述不能作為認定侵權的依據；最后，從興公司提交了署名李某的郵件截圖，以證明被告亞信公司擁有并向廣東移動提供了涉案軟件的源代碼，但該份證據無原件，無法核實來源，故不予采信。

據此，二審法院認為從興公司未能完成初步舉證，從興公司關于亞信公司及其他自然人被告的行為侵犯其商業秘密的主張不能成立。

因此，也未將舉證責任轉移至亞信公司等被告，要求其證明不存在侵犯商業秘密的行為。


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